63001-3333-002-2023-00104-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 097 TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA (GENERALIDADES) – PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS – REGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES, CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A (en adelante AFP PROTECCIÓN SA) en contra de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se concedió el amparo de los derecho fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO y se profirieron órdenes a la NUEVA EPS y a la APF PROTECCIÓN para garantizar el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD DE TUTELA1 La señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, presentó acción de tutela 1 Expediente Samai de primera instancia, Archivo: 003EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Índice: 2. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa en contra de NUEVA EPS y PROTECCION AFP por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida, dignidad humana y mínimo vital; los cuales considera han sido vulnerados porque las accionadas han dilatado el proceso para el pago de las incapacidades expedidas en el año 2022, haciéndola incurrir en trámites administrativos de forma injusta.

Explica que, inicialmente la NUEVA EPS le exigió un certificado de incapacidades de Medimas EPS en liquidación, y luego de obtenerlo le negó el pago, de una parte Nueva EPS porque a su parecer superaba los 180 días continuos y le correspondía efectuarlo a la AFP, quien a su vez indicó que no había recibido el concepto y luego que debía esperar, le informaron que solo le cancelaría a partir de septiembre de 2022, porque las anteriores debían ser canceladas por la NUEVA EPS.

En consecuencia, como pretensiones, solicita se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida y dignidad humana, y en consecuencia se ordene a la NUEVA EPS o PROTECCIÓN AFP a realizar el pago de las incapacidades otorgadas y las que se causen con posterioridad dentro del proceso médico por ansiedad y depresión, correspondiendo las otorgadas a: a) Desde el 19 de marzo de 2022 al 23 de marzo de 2022 b) Desde el 24 de marzo de 2022 al 07 de abril de 2022 c) Desde el 8 de abril de 2022 al 22 de abril de 2022. d) Desde el 24 de abril de 2022 al 23 de mayo de 2022. e) Desde el 24 de mayo de 2022 al 07 de junio de 2022. f) Desde el 08 de junio de 2022 al 2 de julio de 2022. g) Desde el 3 de julio de 2022 al 28 de julio de 2022. h) Desde el 19 de julio de 2022 al 27 de agosto de 2022. i) Desde el 29 de agosto de 2022 al 12 de septiembre de 2022. j) Desde el 14 de octubre de 2022 al 27 de octubre de 2022. k) Desde el 28 de octubre de 2022 al 11 de noviembre de 2022. l) Desde el 12 de noviembre de 2022 al 26 de noviembre de 2022. 2.

ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de tutela fue presentada el día 8 de mayo 20232, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia3. 2 Expediente Samai de primera instancia. Índice 2. Archivo: 001CorreoOficinaJudicial NroActua 2 Índice: 2 3 Expediente Samai de primera instancia. Índice 2. Archivo: 002ActaReparto NroActua 2 Índice: 2.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Dentro del trámite se surtieron las siguientes etapas: • Auto admite la acción: 9 de mayo de 20234 • Notificación: 9 de mayo de 20235 • Contestación NUEVA EPS: 12 de mayo de 20236 • Contestación PROTECCIÓN: 12 de mayo de 20237 • Auto ordena vincular a la EPS MEDIMAS En Liquidación: 15 de mayo de 20238 • Notificación: 15 de mayo de 20239 • Contestación EPS MEDIMAS En Liquidación: 18 de mayo de 202310 • Sentencia primera instancia: 18 de mayo de 202311 • Notificación sentencia: 18 de mayo de 202312 • Impugnación la AFP Protección S.A.: 24 de mayo de 202313 • Auto concede impugnación: 29 de mayo de 202314

3. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

3.1. NUEVA EPS Dentro del término para contestar la demanda, la entidad solicitó denegar por improcedente la acción de tutela por tratarse de derechos de índole económico, además porque cuenta con recursos idóneos y eficaces para su reconocimiento en la jurisdicción laboral, lo cual desvirtúa el principio de subsidiariedad. 4 Expediente Samai de primera instancia. Índice 2.

Documento: 001CorreoOficinaJudicial NroActua 2 Índice: 2 5 Expediente Samai de primera instancia. Índice 5. Documento: 18 de mayo de 2023 y 008AcusesNotificacion(.pdf) Nr oActua 5. 6 Expediente Samai de primera instancia. Índice 6. Documento: 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 6. 7 Expediente Samai de primera instancia. Índice 7. Documento: 010RespuestsProteccion(.pdf) N roActua 7. 8 Expediente Samai de primera instancia. Índice 8.

Documento: 010AutoOrdenaVinculación(.pdf) NroActua 8. 9 Expediente Samai de primera instancia. Índice 9. Documento: Soporte notificación Auto vinc ula de fech(.pdf) NroActua 9 y 012AcusesNotificacion(.pdf) Nr oActua 9. 10 Expediente Samai de primera instancia. Índice 10. Documento: RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10. 11 Expediente Samai de primera instancia. Índice 11.

Documento: 014SentenciaPrimeraInstancia(. pdf) NroActua 11. 12 Expediente Samai de primera instancia. Índice 12. Documento: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf) NroActua 12 y 17_ENVIO016AcusesNotificaciónD ENOTIFICACION_016ACUSESNOTIFIC ACIO(.pdf) NroActua 12 13 Expediente Samai de primera instancia. Índice 13. Documento: 017ImpugnacionAFPProteccion(.p df) NroActua 13. 14 Expediente Samai de primera instancia. Índice 14.

Documento: 018AutoOrdenaRemisionAlTAQ(.pd f) NroActua 14. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Informa que la actora viene de cesión MEDIMAS con vigencia del 17 de marzo del 2022 en NUEVA EPS, por lo tanto, solo en la mencionada fecha se generó la efectividad del traslado; según certificado de consulta en el ADRES, donde además de evidencia que los periodos compensados fueron realizados por la EPS MEDIMAS, donde presentó más de 1.000 días de incapacidad continua al 05 de febrero de 2022 en la EPS MEDIMAS el liquidación, y en la NUEVA EPS presentó 235 días de incapacidad continua al 11 de noviembre de 2022, sin que se conozca el proceso del concepto de rehabilitación y calificación de pérdida de capacidad laboral que debió cursar en la EPS MEDIMAS.

Trae a colación las reglas aplicables al pago de incapacidades para señalar que no se puede ordenar el pago de incapacidades superiores a 540 días, cuando aún no se han causado, convirtiéndose el ordenes de hechos futuros e inciertos.

3.2. AFP PROTECCIÓN S.A. Dio respuesta a la acción constitucional indicando que la acción es improcedente porque existen otros medios eficaces de defensa judicial para resolver la situación particular de la actora; que en todo caso señala no le corresponde asumir porque las incapacidades desde el día 3 hasta el día 180 deben ser pagas por la EPS, y a partir del día 181 que se cumplió el 18 de septiembre de 2022 le corresponde a la AFP, siempre y cuando el accidente o la enfermedad sea de origen común y adicionalmente la afiliada cuente con pronóstico favorable de rehabilitación que debe ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad, pues en caso que no sea expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181 y hasta la fecha en que el concepto del médico sea emitido.

Informó que la señora Leandra Yiseth Moreno Salcedo presentó ante esa administradora de pensiones, la solicitud de pago de incapacidades, siendo remitida ante la Comisión Médico Laboral, con el fin de que la evaluaran y determinaran si era procedente postergar su trámite de calificación de invalidez por contar con pronóstico favorable de rehabilitación, caso en el cual había lugar al pago de incapacidades superiores a 180 días por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones o si por el contrario la accionante no contaba con pronóstico favorable de rehabilitación, evento en el cual era necesario proceder de inmediato con su calificación de pérdida de capacidad laboral y determinar de esta forma si había o no lugar al pago de alguna de las prestaciones económicas consagradas para el Régimen de Ahorro Individual en caso de presentarse estado de invalidez.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En armonía con el concepto otorgado por el equipo médico, procedió la AFP a autorizar, reconocer y pagar los subsidios de incapacidad temporal posteriores al día 180 en caso de referencia, esto es, del 18/09/2022 al 13/10/2022 (26 días); aclarando que no conocía de incapacidades posteriores a dicha fecha, porque no habían sido solicitadas, pero las pagaría hasta el día 540 siempre y cuando las incapacidades de ese interregno sean expedidas por su EPS o estén debidamente transcritas.

Por lo anterior, considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la parte accionante.

3.3. MEDIMÁS EPS EN LIQUIDACIÓN Contestó de manera extemporánea.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia proferida el 18 de mayo de 2023 decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO y en consecuencia, ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, se iniciaran las acciones pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago a la actora de los subsidios por incapacidad, por parte de (i) la Nueva EPS de los causados entre el 19 de marzo de 2022 al 17 de septiembre de 2022; y (ii) la AFP PROTECCION, causados entre el 18 de septiembre y el 13 de octubre de 2022.

Lo anterior, por cuanto encontró que estaba demostrado que la accionante con ocasión a los diagnósticos codificados y denominados: M511 “trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía”, su médico tratante le ha prescrito incapacidades por enfermedad de origen general y/o común que se han prorrogado por un término de 215 días. Concluyendo que la responsabilidad de pago de las mismas corresponde tanto a la NUEVA EPS, al cumplir los 180 días de que trata la norma, esto es, de las surgidas entre el 19 de marzo de 2022 hasta el 17 de septiembre de 2022 y las originadas desde el 18 de septiembre de 2022 hasta el 13 de octubre de 2022 le corresponde a PROTECCIÓN AFP.

5. LA IMPUGNACIÓN DE LA AFP PROTECCIÓN S.A. Refiere que, según la certificación anexa, el 17 de febrero de 2023 se generó el pago de las incapacidades ordenadas en la sentencia impugnada en el numeral tercero, esto es, las comprendidas entre el 18 de septiembre de 2022 y 13 de octubre de 2023; y pasado nuevamente a citar las razones de defensa presentadas en la contestación, solicitó se revoque la orden referente a la Administradora de Fondo de Pensiones y en su lugar se absuelva de la obligación de pagar las incapacidades.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos guardó silencio II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 201715 el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar, si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de las incapacidades temporales que reclama el accionante, respecto de las cuales aduce la NUEVA EPS que las incapacidades posteriores al día 180 corresponde cancelarlas a su Administradora de Fondo de Pensiones, quien señala que procedió a realizar el pago de los subsidios de incapacidad temporal posteriores al día 180, esto es, del 18/09/2022 al 13/10/2022, por tanto, se debe revocar la orden en este sentido.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de 15 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

3. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable16, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria17, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional18 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar 16 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.

4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL: Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto19.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”20 Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no 19 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia21.

En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedita posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente22.

Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos. En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad.

En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”.

5. RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO. De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, 21 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T-1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. 22 Sentencia T-333 de 2013.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. 5.1.

Incapacidades de origen laboral. La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.” En su artículo 4 dispone que constituye una enfermedad laboral “la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte (…)”.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”23.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad 23 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas. De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional.

A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen profesional”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”24. 5.2.

Incapacidades de origen común. En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante. La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: • Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. • Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto. • Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200525 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS26. 24 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015. 25 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 26 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral.

En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos. Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”27.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200128 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201229, norma que actualmente regula la materia. emita el concepto. Sentencia T-200/17 27 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 28 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 29 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador30, ya sea que, exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional31 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde 30 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 31Sentencia T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral32. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200933 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones34.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional35 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: 32 Sentencia T-920 de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 33 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 34 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 35 T- 401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente36.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la 36 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Corte Constitucional37 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201638, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad 37 T-401 de 2017 38 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad39.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201740, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado41.

En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”42. Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional43 en sentencia T-268 de 2020, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200544 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 Reitera la Corte Constitucional en la citada sentencia45 que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio 39 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 40 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 41 Sentencia T-401 de 2017.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 42 Ibídem. 43 Sentencia T-268 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 44 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 45 Ibídem. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa de 201846.

Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.

Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar,

6. EL CASO CONCRETO. En el presente asunto la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS y PROTECCIÓN AFP, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordenará el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas entre el 19 de marzo de 2022 al 26 de noviembre de 2022; no obstante, durante el trámite constitucional se vinculó a MEDIMAS EPS en Liquidación. En el fallo de primera instancia se determinó que el subsidio de incapacidad no cancelado a la demandante corresponde a un término de 215 días, y en esa medida, ordenó su reconocimiento y pago a la NUEVA EPS de los subsidios por incapacidad causados entre el 19 de marzo de 2022 al 17 de septiembre de 2022 y a la AFP PROTECCIÓN S.A de los subsidios por incapacidad causados entre el 18 de septiembre y el 13 de octubre de 2022.

De conformidad con los documentos allegados, se observa que: 46 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa i) De acuerdo a las incapacidades aportadas por la actora,47 los conceptos médicos48 y al resultado de la consulta arrojada por la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud -ADRES49, la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, se encuentra afiliada al régimen contributivo a la NUEVA EPS S.A. ii) Asimismo, se tiene de los citados documentos que la accionante presentó cuadro clínico de larga data con posterioridad a un accidente de tránsito en mayo de 2016, con poca respuesta a los tratamientos realizados con medicación y bloqueos siendo diagnosticada con;

LUMBAGO CON CIATICA - M544; LUXACION, ESGUINCE O TORCEDURA DE ARTICULACION Y LIGAMENTOS NO ESPECIFICADOS DE MIEMBRO INFERIOR, NIVEL NO ESPECIFICADO - T132; ESGUINCES Y TORCEDURAS DEL TOBILLO - S934 y DOLOR CRONICO INTRATABLE - R521. De conformidad con los cuales, el 11 de septiembre de 2018 la EPS Medimás emitió concepto50 desfavorable para ser remitido a la Administradora de Fondo de Pensiones, donde fue recibido el 13 de septiembre de 201851. iii) Nuevamente el 28 de marzo de 2020 la EPS Medimás emite concepto médico, que fue remitido al siguiente día a la Administradora de Fondo de Pensiones, esta vez favorable basado en la evolución de su patología - diagnostico L059 QUISTE PILONIDAL SIN ABSCESO. 52 iv) Medimás en Liquidación expidió certificado de las incapacidades otorgadas a la demandante entre el 04/08/2017al 05/02/2022 con diferentes interrupciones y diagnósticos; siendo la última entre el 4/12/2021 al 05/02/2022 por el diagnostico R522. 53 v) Según el Certificado de consulta en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, de los periodos compensados a la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, con la NUEVA EPS S.A. datan desde marzo de 2022. 54 47 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 2. 004Anexos (.pdf) NroActua 2 (.pdf) NroActua 2, página 17-32. 48 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 2. 004Anexos (.pdf) NroActua 2 (.pdf) NroActua 2, página 14 y en el Índice 10.

RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 12-14, 17-18. 49 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 10. RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 10. 50 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 10. RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 12-14. 51 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 10. RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 15. 52 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 10.

RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 17-18. 53 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 6. 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 6, página 13-14 y en el Índice 10. RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10, página 8-9. 54 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 6. 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 6, página 9- República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa vi) El 2 de julio de 2022 la Nueva EPS actualizó el concepto médico de rehabilitación por cesión de afiliado, con diagnósticos de: TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATIA – M511;

LUMBAGO CON CIATICA – M544, FIBROMIALGIA M797; OTRO DOLOR CRONICO -R522 y LUMBAGO NO ESPECIFICADO M545, todas enfermedades de origen común, con concepto de rehabilitación favorable.55 vii) La NUEVA EPS ha expedido y autorizado incapacidades a su afiliada LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO de origen general por el diagnóstico M511 desde el 19 de marzo de 2022, según certificación del 12 de mayo de 202356, así: AUTORIZACIÓN FECHA INICIO FECHA FIN DÍAS AUTORIZADOS DÍAS ACUMULADOS 7790700 19/03/2022 23/03/2022 5 7734910 24/03/2022 7/04/2022 15 20 7777710 8/04/2022 22/04/2022 15 35 7814900 24/04/2023 23/05/2022 30 65 7914996 24/05/2022 7/06/2022 15 80 7981165 8/06/2022 2/07/2022 25 105 8109233 3/07/2022 28/07/2022 26 131 8148390 29/07/2022 27/08/2022 30 161 8238713 29/08/2022 12/09/2022 15 176 8337763 14/09/2022 13/10/2022 30 206 8431181 14/10/2022 27/10/2022 14 220 8447991 28/10/2022 11/11/2022 15 235 viii) Según incapacidades aportadas por la demandante estas fueron emitidas entre el 19/03/2022 y el 11/11/2022 por diferentes médicos especialistas han otorgado las incapacidades por diagnóstico M511: TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATIA;

M541 RADICULOPATIA; M544: LUMBAGO CON CIATICA Y G992, como Medicina General, Anestesiología y Reanimación, Neurocirugía, dejándose en algunos casos como nota aclaratoria que la incapacidad se “traslapa” o cruza con otra existente, de allí 12. 55 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 7. 010RespuestsProteccion(.pdf) N roActua 7, página 18-19. 56 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 6. 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 6, página 15-16, siendo más actualizada que las visibles en y en el Índice 7. 010RespuestsProteccion(.pdf) N roActua 7, página 20.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa que se tomen las certificadas por la Nueva EPS. 57 ix) La Dirección de Gestión Operativa de la Nueva EPS, emitió Concepto Técnico en el siguiente sentido: “Afiliado que presento más de 1.000 días de incapacidad continua al 05 de febrero de 2022 en la EPS MEDIMAS en liquidación, en nuestro sistema de información presento 235 días de incapacidad continua al 11 de noviembre de 2022. // Desconocemos el proceso del concepto de rehabilitación y calificación de pérdida de capacidad laboral que debió cursar el afiliado en dicha entidad.” 58 x) El Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. pagó el día 22 de febrero de 2023 a la cuenta de ahorros número 455153874 del Banco BBVA a nombre de la señora LEANDRA YISETH MORENO la suma de $866.677, correspondiente a 26 días de incapacidad del periodo 18/09/2022 a 13/10/2022. 59 Ahora bien, partiendo del día 19 de marzo de 2022 fecha desde la cual el accionante viene siendo incapacitado laboralmente de manera ininterrumpida por la Nueva EPS respecto al diagnóstico M511 y otros relacionados, se tiene que los 180 días de incapacidad se cumplieron el 17 de septiembre de 2022 y a partir de dicho momento la Administradora del Fondo de Pensiones debe asumir el pago del subsidio de incapacidad de la actora hasta el día 540 de incapacidad, los cuales al 11 de noviembre de 2022 no se habían cumplido, como se puede observar en el certificado aportado por la NUEVA EPS, citado en el punto vii).

De acuerdo a lo expuesto, pese a que la actora posee concepto favorable de rehabilitación que es conocido por la AFP desde el 2 de julio de 2022 y que si bien no genera una condición de invalidez, se encuentra en una situación adversa pues sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral; de allí que de la negativa por parte de las entidades responsables al reconocimiento y pago de las incapacidades medicas expedidas, la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales tutelados, como el de mínimo vital de la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, en tanto el pago de las incapacidades constituyen la única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra; lo 57 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 2. 004Anexos (.pdf) NroActua 2 (.pdf) NroActua 2, página 23, 27. 58 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 6. 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 6, página 17. 59 Expediente SAMAI de primera instancia. Índice 13. 017ImpugnacionAFPProteccion(.p df) NroActua 13, página 15 y 19.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa cual hace que la acción de tutela se convierta en el medio principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación resultan afectados.

Y pese a que la actora no aportó pruebas de la precariedad de su situación, se tiene que en casos similares la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la presunción que aplica en los casos de ausencia de pagos por incapacidades laborales, al señalar que “se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario”60.

Además, en el trámite de la presente acción constitucional no se ha desvirtuado que la tutelante cuente con una fuente de ingresos económicos adicionales a los percibidos. Por tanto, conforme a la jurisprudencia traía a colación, mientras el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud las incapacidades de los afiliados deben ser asumidas, en el presente caso, por la NUEVA EPS desde el día 3 hasta el día 180, y en ese orden le asiste razón a la Juez de primera instancia, al ordenar a la entidad promotora de salud proceder al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad causados entre el 19 de marzo de 2022 al 17 de septiembre de 2022.

Ahora, si bien a partir del día 18 de septiembre de 2022 o día 181 de incapacidad y hasta el día 540 de incapacidad deben ser reconocidos y pagados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., esta probó que canceló incapacidad del periodo 18/09/2022 a 13/10/2022, no así respecto a las incapacidades No. 8431181 con fecha de inicio 14/10/2022 al 27/10/2022 y No. 8447991 con fecha de inicio 28/10/2022 al 11/11/2022, que también fueron solicitadas por la actora pero no se probó su pago o actividades tendientes a ello, solo manifestó su desconocimiento pero esta situación tampoco fue acreditada.

Por lo expuesto, se modificará la orden dada a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., para que realice las gestiones necesarias para garantizar el reconocimiento y pago a la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, de los subsidios por incapacidad causados entre 14 de octubre de 2022 al 11 de noviembre de 2022.

Cabe aclarar que la accionante dentro de su solicitud hace alusión a una incapacidad 60 Sentencia T-789 de 2005. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa por un periodo del 12 de noviembre de 2022 al 26 de noviembre de 2022; sin embargo, no aportó la incapacidad medica emitida ni fue certificado por la NUEVA EPS la misma, motivo por el cual no se hará alusión expresa a este periodo, no obstante, se exhorta a la AFP PROTECCIÓN S.A. a realizar el pago de las incapacidades laborales adeudadas a la actora en el periodo de incapacidad que va de los 180 hasta los 540 días de incapacidad laboral -se reitera- sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

Atendiendo a lo previsto, en el caso sub-examine, la NUEVA EPS y la AFP PROTECCIÓN S.A. están llamadas a cancelar las incapacidades de la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, en los términos establecidos en esta providencia; razón por la cual, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que declaró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la actora y las órdenes dadas para garantizar el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad a la NUEVA EPS, pero se MODIFICARÁ en cuanto al periodo señalado a la AFP PROTECCIÓN S.A. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE el ordinal TERCERO de la providencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, el cual quedará así:

TERCERO: ORDÉNESE a la AFP PROTECCION que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, inicie las acciones pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago a la señora LEANDRA YISETH MORENO SALCEDO, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.097.402.941 de los subsidios por incapacidad causados entre el 14 de octubre de 2022 al 11 de noviembre de 2022, correspondientes a las incapacidades No. 8431181 con fecha de inicio 14/10/2022 a fecha final 27/10/2022 y No. 8447991 con fecha de inicio 28/10/2022 a fecha final 11/11/2022.

CONFÍRMESE en todo lo demás la providencia impugnada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00104-01 ACCIONANTE: LEANDRA YISETH MORENO ACCIONADOS: NUEVA EPS, PROTECCIÓN AFP Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO:

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en SAMAI. Esta Sentencia se aprobó en Sala de decisión, tal como consta en el Acta Nº 20 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente61 LUIS CARLOS ALZATE RIOS JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDONO JARAMILLO 61 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/