63-001-33-33-002-2020-00109-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 101 TEMAS: MARCO NORMATIVO PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA - INCREMENTOS MÍNIMOS SALARIALES – REGLA DEL IPC AÑO ANTERIOR - TÉRMINO DE CADUCIDAD DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - PRESTACIONES PERIÓDICAS - PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA del 23 de agosto de 2022, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió GONZALO ZABALA RAMÍREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, y en donde se vinculó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 El actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, fundamentada en el artículo 4 de la Constitución Política de los decretos: 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999 y 2724 de 2000, en cada uno de estos años. 1.1.2.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el OFICIO No. 20193170506501: MDN – COGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF - COPER - DIPER - 1.10 calendado el día 18 de marzo de 2019, suscrito por el Oficial Sección Nomina del Ejército Nacional, que niega la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios cuando estuvo en actividad. 1.1.3.

Se declare el restablecimiento del derecho con el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico del año 1997 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de conformidad con el índice de precios del consumidor (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 1996, aplicable para el año 1997. 1.1.4.

Se ordene a la entidad demandada el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico del año 1998 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de acuerdo con el índice de precios del consumidor (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 1997, aplicable para el año 1998. 1.1.5.

Se ordene a la entidad demandada el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico del año 1999 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de acuerdo con el índice de precios del consumidor (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 1998, aplicable para el año 1999. 1 Expediente Digital (OneDrive), archivo Pdf 001DdaGonzaloZabalaRamirezVsMindefensaEjc, pág. 1-3.

Se ordene a la entidad demandada el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico del año 2001 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de conformidad con el índice de precios del consumidor (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 2000, aplicable para el año 2001. 1.1.8.

Se ordene a la entidad demandada establecer la nueva base de liquidación salarial o sueldo básico debidamente ajustada y se aplique desde el año 1997 (año diferencia incremento por IPC) y hasta la fecha en que efectuó su retiro del servicio activo de acuerdo con los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional. 1.1.9. Se ordene a la entidad demandada modificar la hoja militar de servicios del actor, en donde se haga constar la nueva base de liquidación salarial (IBL) reajustada. 1.1.10.

Se ordene a la entidad demandada remitir a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” la hoja militar de servicios actualizada, para que esta se sirva computar el nuevo ingreso base de liquidación (IBL), y establezca el nuevo monto de la primera mesada de la asignación de retiro y reliquide las partidas computables a partir de ese valor. 1.1.11.

Se ordene a la entidad demandada tener en cuenta el nuevo ingreso base de liquidación (IBL) reajustado para el cómputo con retroactividad de los valores correspondientes a la aplicación de los factores computables (actividad, antigüedad, navidad), prestaciones sociales: cesantías, intereses cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica errada. 1.1.12.

Se ordene a la entidad demandada dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.13.

Se ordene el ajuste e indexación desde el 1 de enero de 1997 y hasta la fecha en que se hizo efectivo su retiro. 1.1.14. Se condene en costas y agencias en derecho.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relató que mediante Resolución núm. 191 de 18 de enero del 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro a su favor, a partir del 15 de enero del 2000, en cuantía del 74% del sueldo básico. Manifestó que a través de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999 y 2724 de 2000, el Gobierno Nacional efectuó un reajuste salarial inferior a lo ordenado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE en lo relacionado con el índice de precios al consumidor – IPC.

Indicó que la base de liquidación salarial para el grado que en su momento ostentó para el año 1997, se vio afectada en dicha anualidad y en las subsiguientes, comoquiera que el incremento decretado por el Gobierno Nacional fue inferior al índice de precios al consumidor – IPC. Finalmente adujo que la anterior circunstancia se encuentra perjudicando el monto de la asignación mensual de retiro reconocida, en razón a que la mesada no corresponde a la que constitucionalmente tiene derecho un suboficial de las fuerzas militares.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó como normas vulneradas las siguientes: Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972; Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, aprobada mediante la Ley 319 de 1996;

Convenios 95, 100, 111 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre la protección del salario (1949), igualdad de remuneración (1951), discriminación en materia de empleo (1958) y las relaciones de trabajo en la administración pública (1978); Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica; artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 83, 93, 209 2 Ídem, pág. 3-8. 3 Ídem, pág. 11-35.

Refiere que la entidad pública al negar el reajuste salarial durante los años reclamados para luego incluirlo en la hoja militar de servicios, viola de manera flagrante los tratados internacionales, la Constitución Política, las leyes, y actos reglamentarios que protegen todos los derechos del trabajador. Manifestó que el acto administrativo acusado se torna anticonvencional en atención a que no está acorde con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que fueron ratificados por Colombia, a través de los cuales el Estado se comprometió a respetar la dignidad humana y el derecho al trabajo.

A lo anterior agregó que según el principio de pacta sunt servanda las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera armónica con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano, por tal razón al estar el acto administrativo enjuiciado desenfocado de los tratados internacionales sobre derechos humanos y aspectos laborales, es clara su manifiesta violación a la normatividad internacional.

Destacó que la demandada al negar el derecho reclamado en la existencia de un régimen especial adoptó un tratamiento inequitativo y desigual al permitir la aplicación en el aumento del salario básico con porcentajes inferiores al IPC, lo cual desconoce los mínimos dispuestos por el sistema general y por ende genera pérdida del poder adquisitivo del salario, producto de la ausencia de un incremento anual igual o superior al índice económico ya mencionado. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 23 de julio de 20204. • Admisión de la demanda y vincula CREMIL: 08 de abril de 20215. • Notificación demanda: 13 de abril de 20216. • Contestación CREMIL: 16 de abril de 20217. • Contestación Ministerio de Defensa: 20 de abril de 20228. 4 Ídem, archivos Pdf 000CorreoOficinaJudicial y 002ActaRepartoJdo2Admto. 5 Ídem, archivo Pdf 003AutoAdmisorio. 6 Ídem, archivo Pdf 005NotificacionDemanda. 7 Ídem, archivo Pdf 006ContestacionDemandaCremil. 8 Ídem, archivo Pdf 007ContestacionDemandaMinisterioDefensa.

La entidad vinculada manifestó oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo el argumento de que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro sólo y exclusivamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro.

Agregó que su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional. Indicó además que en el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto Ley 1211 de 1990, pues de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública.

Propuso las excepciones de: i) Cosa juzgada; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva con anterioridad al 15 de enero de 2000; y iii) Prescripción. 1.5.2 CONTESTACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, tras considerar que el señor Gonzalo Zabala Ramírez se retiró del 9 Ídem, archivo Pdf 011AutoConcedeterminoAlegatos. 10 Ídem, archivo Pdf 016SentenciaPrimeraInstancia. 11 Ídem, archivo Pdf 019RecursoDeApelacion. 12 Ídem, archivo Pdf 021AutoConcedeApelacion. 13 Expediente electrónico (SAMAI 2ª Inst.), actuación No. 6, archivo Pdf 006AutoAdmiteRecursoApelación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa servicio a partir del 15 de octubre de 1999, y siendo activo no hay diferencia salarial alguna pendiente de reajustar; igualmente se opuso a la condena en costas.

Como sustento de su defensa indicó que en el presente asunto se procura la aplicabilidad del incremento de la asignación de retiro conforme a la metodología del I.P.C. regulada en el régimen general de pensiones, que en todo caso no puede prosperar debido a que el incremento de la pensión que se asimila a la de asignación de retiro no puede ser considerada como una prestación autónoma y separable sino que por el contrario está indisolublemente ligada a una prestación principal, que lo es o bien la asignación de retiro o bien la pensión de vejez.

Y agregó que el demandante no demostró la configuración de la carencia de compensación teniendo en cuenta las demás ventajas del régimen, frente a la eventual desventaja. Por el contrario, la misma Corte Constitucional al abordar en detalle y de manera global el estudio del tema concluyó que el régimen más favorable para los beneficiarios de la asignación de retiro es el especial y no el del régimen general.

Destacó que no debe aplicarse al demandante los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, luego en consecuencia el demandante no tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con fundamento en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el I.P.C. del año inmediatamente anterior certificado por el DANE.

Finalmente expuso que tomando el régimen prestacional de las Fuerzas Militares que es ampliamente favorable frente al régimen prestacional del régimen general, se tiene que al reconocerle la asignación de retiro al personal militar frente a una pensión de invalidez es ampliamente más favorable la del régimen especial en consideración a las partidas computables en cada uno de los sistemas.

Propuso la excepción de prescripción de las mesadas prestacionales

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control. Puntualizó el A quo sobre el momento procesal para resolver la excepción de caducidad del medio de control, citando lo previsto en el el artículo 12 del Decreto 806 de 2020 y el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Administrativo; igualmente citó el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto a la vigencia y transición normativa.

Indicó que atendiendo que el escrito con que se dio inicio al proceso fue presentado en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la regulación sobre la resolución de las excepciones contemplada en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, es la aplicable al caso. Igualmente se pronunció el A quo sobre el marco normativo y jurisprudencial del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al descender al caso concreto destacó los hechos probados en el asunto, que el señor Gonzalo Zabala Ramírez estuvo vinculado al Ejército Nacional por un lapso de 21 años, 3 meses y 2 días, y se retiró por solicitud propia el 15 de octubre de 1999, tal como consta en la Resolución 952 del 30 de septiembre de 1999, en el momento en que ocupaba el cargo de Sargento Primero; que mediante la Resolución 191 del 18 de enero de 2000 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL dispuso el reconocimiento de una asignación mensual de retiro a favor del señor Gonzalo Zabala Ramírez, a partir del 15 de enero de 2000; que el actor presentó derecho de petición ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el día 11 de marzo de 2019 en el cual solicitó el reajuste de la base de liquidación salarial del año 1997 y por efecto la correspondiente reliquidación de todas las primas y prestaciones sociales a él sujetas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor – IPC; y que el Comando de Personal del Ejército Nacional a través del oficio 20193170506501:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 18 de marzo de 2019 resolvió de manera negativa la petición. Con apoyo en pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado sobre el concepto de prestación periódica, el A quo consideró que para determinar si una prestación es periódica debe atenderse a la vigencia de la relación laboral, pues en la medida en que permanezca activa continúa la regularidad en los pagos que percibe el trabajador y la prestación adquiere el carácter de periódico, condición que se pierde una vez se concluye el nexo laboral y en consecuencia ha de tenerse en cuenta el plazo señalado en el numeral 2°, literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

Agregó que durante la existencia de la relación laboral las prestaciones sociales y los salarios que se perciben tienen el carácter de prestación periódica hasta el momento en el que ocurre el retiro del servicio, pues a partir de aquí se convierten en prestaciones definitivas, por ende, susceptibles de caducidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifestó que en el caso concreto la institución procesal de la caducidad sí debe ser considerada, por cuanto el señor Gonzalo Zabala Ramírez no cuestionó el reajuste aquí deprecado durante su relación laboral con el Ejército Nacional, la cual culminó por solicitud propia el día 15 de octubre de 1999, situación que convirtió su salario y demás emolumentos reclamados en una prestación en unitaria.

Al realizar el estudio de la caducidad en el asunto expuso que acogió una postura garante de los derechos del pretensor, por lo que contabilizó el término de caducidad desde la notificación del acto demandado, oficio 20193170506501: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de marzo de 2019, cuya comunicación se surtió el 27 de marzo de 2019, razón por la que el plazo máximo que tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 28 de julio de 2019 y la demanda la presentó el 23 de julio de 2020.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia. Indicó que lo pretendido en el proceso es el reconocimiento, reajuste y pago del IPC en la asignación básica del actor cuando estuvo activo en la institución, la inclusión de las novedades en su hoja militar de servicios y posteriormente el envío de la hoja militar corregida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, para que esta mediante un trámite administrativo interno le reajuste su asignación de retiro.

El recurrente cita lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida dentro del radicado No. 730012333000-201500802-01, según el cual el criterio de periodicidad se aplica igualmente cuando se pretenda la modificación de la hoja de servicios con fines de reajuste de la asignación de retiro, siendo procedente acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier momento.

Expuso además que para lograr el reajuste por IPC en la asignación básica, la respectiva modificación de la hoja militar de servicios y consecuentemente el envío a CREMIL para la modificación al ingreso base de liquidación (IBC) en la asignación de retiro, por tratarse de una modificación en la hoja militar de servicios con fines de reajuste de la asignación de retiro reviste el carácter de prestación periódica, en consecuencia debe aplicarse la regla de caducidad prevista en el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa numeral 1º literal c) del artículo 164 de CPACA, lo que significa que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, y la vinculada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, no se pronunciaron frente al recurso interpuesto. 1.9 MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.14, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte apelante15, lo que determina la competencia del A quem, 14 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 15 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia15 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es nulo el acto administrativo demandado mediante el cual la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional negó la reliquidación y del sueldo básico que devengó en actividad con base en el IPC, durante las vigencias 1997, 1999 y 2002, años en que este fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación y en consecuencia negando igualmente la reliquidación y ajuste de la cesantía definitiva y la actualización de la hoja de servicios policial respecto del ingreso base de liquidación,? Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: i) Marco normativo para la fijación del régimen salarial y prestacional del personal de la fuerza pública; ii) Incrementos mínimos salariales – regla del IPC año anterior; iii) Prescripción de derechos laborales para los miembros de la Fuerza Pública; iv) Término de caducidad dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Prestaciones periódicas el caso concreto; y v) El caso concreto. otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único15.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional15 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.1 MARCO NORMATIVO PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA.

Conforme lo prevé el artículo 150, numeral 19, literal e) superior, la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública está en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en forma conjunta; el primero a través de una ley marco, la que es desarrollada mediante decretos por el segundo. En cumplimiento de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en cuyo artículo 13 se dispuso lo relacionado con la escala gradual porcentual, así: “ARTÍCULO 13.

En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. “ El objeto de la norma era el nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, lo cual se desarrolló a través de la creación temporal de la prima de actualización, y los reajustes anuales posteriores al Decreto 107 de 1996.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar un caso similar, expuso la evolución normativa relativa al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; en dicha oportunidad dijo: “38. Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo.

Ello se logró en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa 39.

El artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992 -1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica. 40.

Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se trató de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única. 41.

En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. 42.

A su vez, el Decreto 107 de 1996, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (…)”, estableció en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Coronel 60% Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% (…) Artículo 2°.

Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.” 43. A partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003;

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de General.”16 En la misma providencia en cita, concluyó la Corporación que “la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense”. 2.1.2 INCREMENTOS MINIMOS SALARIALES – REGLA DEL IPC AÑO ANTERIOR En lo que respecta a los incrementos mínimos de los salarios, debe tenerse en cuenta el derecho de todo trabajador de mantener el poder adquisitivo del salario, para lo cual se ha establecido que estos ingresos se incrementen por lo menos teniendo en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior, lo que garantiza una remuneración mínima, vital y móvil para el empleado.

Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-1433 de 2000, en la que expuso que el “…reajuste salarial anual es un derecho de los trabajadores que permite mantener su poder adquisitivo en economías inflacionarias, garantizando su movilidad al igual que el desarrollo del empleo en condiciones digas y justas”. En similares términos se pronunció el Consejo de Estado17 al señalar que “…el Estado les debe garantizar progresivamente la actualización plena de su salario [refiriéndose a los servidores públicos], de conformidad con las variaciones del I.P.C…De esta última sentencia trascrita, haciendo referencia a la sentencia C-931 de 2004, es dable concluir que el reajuste salarial porcentual que se realiza a favor de los empleados públicos no puede ser inferior al I.P.C. del año inmediatamente anterior y que partiendo de esta base se puede modificar el porcentaje según el cargo que desempeñe el servidor…”. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, Exp.

No. 25000-23-42-000-2015- 06050-01(3602-17), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Posición esta reiterada en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Radicación número: 25001-23-42-000- 2016-03775-01(3823-19). 17 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 28 de junio de 2012. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-02260-01(0584-10). Actor: Gloria Inés Fernández Cardona. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora, la posición de la Corte Constitucional sobre este derecho de raigambre constitucional, contenido en el artículo 53 superior, y en particular sobre su acepción en relación con los empleados públicos, no ha sido armónica, por lo que se expone el devenir jurisprudencial en la temática: En un primer escenario, el Alto Tribunal Constitucional consideró en sentencia C- 1433 de 2000, que todos los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus salarios, y por ende, este debía ser reajustado con base en la inflación causada en el año inmediatamente anterior; en esa oportunidad consideró el Tribunal Constitucional que incrementar el salario solo a un grupo de empleados (quienes devengaban menos de 2 salarios mínimos), violentaba el principio de igualdad, en la medida que todos los trabajadores se afectaban por el fenómeno inflacionario; de la providencia se extraen los siguientes apartes: “2.7.

De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. En efecto, la exigencia de dicho deber surge: i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos derechos.

El deber de preservar el valor de los salarios y de hacer los reajustes periódicos para satisfacer las necesidades vitales del trabajador, se deduce también del art. 187 de la Constitución. En efecto, si la asignación de los miembros del Congreso se debe ajustar cada año en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa proporción igual al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central, es porque el Constituyente consideró que los fenómenos económicos y particularmente la inflación afectan la estabilidad de los ingresos laborales y que resultaba necesario preservar el poder adquisitivo de éstos, para asegurar unas condiciones de vida dignas y justas. 2.8.

La obligación que, tanto para el Gobierno como para el Congreso, establece la Constitución de aumentar periódicamente los salarios de los servidores públicos indudablemente tiene una concreción en la ley 4ª de 1992, específicamente en los arts. 1º, 2º y 4º. En efecto, la normativa constitucional se hace realidad cuando el Congreso al expedir dicha ley le impone al Gobierno la obligación de aumentar anualmente el valor de los referidos salarios; obligación que adquiere una relevancia constitucional, en la medida en que según el art. 189-10, es función del Presidente de la República obedecer la ley y velar por su estricto cumplimiento.

Subraya la Corte.” 18 En un segundo escenario, la Corte Constitucional se pronunció nuevamente en la temática mediante la sentencia C-1064 de 2001, oportunidad en la que si bien coincidió en las consideraciones expuestas en la sentencia C-1433 de 2000, se apartó de las conclusiones allí plasmadas, ello por cuanto consideró que en el primer escenario se desconoció el principio de que los derechos no son absolutos; además, expuso que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario es relativo, dado que puede ser limitado a partir de razones constitucionales justificadas, y con ponderación de otros derechos, fines y principios constitucionales.

De dicha providencia se resalta: “5.1.1.2. La Corte reitera esta jurisprudencia. También confirma lo decidido por esta Corporación en las sentencias que constituyen un precedente inmediato y directo respecto del aumento de salarios de servidores públicos. En efecto, las tres sentencias claramente pertinentes son la C-710 de 1999, la C-815 de 1999 y la C-1433 de 2000.

Es necesario detenerse en el alcance de cada una de ellas para subrayar su relevancia en el presente proceso. (…) Finalmente, en la ya aludida sentencia C-1433 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte Constitucional se pronunció sobre el aumento salarial de todos los servidores públicos cobijados por el presupuesto general de la nación correspondiente a la vigencia fiscal del año 2000.

En dicha sentencia la Corte extendió el criterio mínimo, que 18 CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL. Sentencia C-1433/00 del 23 de octubre de 2000. Expedientes D-2780 y D-2804. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa debía aplicarse para el aumento del salario mínimo legal, sentado en la C-815 de 1999 a todos los salarios de los servidores públicos mencionados.

Además, a pesar de que en las sentencias citadas como precedente la Corte sostuvo claramente que el ámbito de las autoridades competentes para fijar los salarios no podía ser restringido mediante reglas inflexibles, la Corte en la C-1433 de 2000 estableció una formula única para la fijación del aumento salarial. Igualmente, a pesar de que en las sentencias citadas como precedente, la Corte precisó que inclusive para la fijación del salario mínimo deberían tenerse en cuenta un conjunto de factores - los cuales debían ser atendidos “con el mismo nivel e incidencia” - en la C-1433 de 2000 ordenó, sin mencionar otros parámetros de ponderación, que “los aumentos salariales, deben corresponder por lo menos al monto de la inflación del año anterior”.

De tal manera que, si bien la C-1433 de 2000 coincide con los precedentes directos e inmediatos relativos al aumento de los salarios en cuanto a que el objetivo de dicha política debe ser el mantenimiento de la capacidad adquisitiva salarial, se aparta de la ratio decidendi tanto de la C-710 de 1999 como de la C-815 de 1999. Este distanciamiento respecto de los precedentes invocados surge de la decisión de la Corte de ordenar un aumento salarial a partir de una fórmula única y específica, v.gr. la indexación con base en la inflación del año anterior como criterio mínimo.

En la presente sentencia la Corte confirma que la Constitución protege el derecho a mantener la capacidad adquisitiva salarial lo cual ha sido reiterado de manera consistente en la jurisprudencia de esta Corporación como se señaló anteriormente. Sin embargo, estima que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C-1433 de 2000.

Esta es una de las razones por las cuales en la presente sentencia no se reitera dicha orden ni se fija una fórmula específica y única de indexación de todos los salarios de los servidores públicos cobijados por la ley de presupuesto parcialmente demandada. Además de esta razón, existen otras igualmente poderosas por las cuales la Corte no reitera dicha orden.

Éstas también guardan relación con el respeto a otros precedentes sobre las premisas en las cuales se fundó la fórmula sentada en la C-1433 de 2000. 5.1.2. Armonización concreta de la sentencia C-1433 de 2000 con otros precedentes (…) Este análisis del principio de igualdad se separa de una línea de precedentes sostenida por esta Corporación en la cual se ha dicho que del artículo 13 de la Carta se deduce que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Y no son igualmente afectados por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa el fenómeno inflacionario los servidores públicos que ganan el equivalente a 1 o 2 salarios mínimos que aquellos que reciben entre 10 y 20 salarios mínimos, por citar tan sólo un ejemplo.

Aunque en términos matemáticos abstractos el fenómeno inflacionario es igual para ambos grupos, en términos cualitativos reales el impacto de éste es sustancialmente diferente puesto que la inflación incide en mucho mayor grado sobre la capacidad de las personas de menores ingresos para acceder a los bienes y servicios. Partir de una concepción matemática de la igualdad no se compadece con una jurisprudencia consistente en la cual ésta ha sido desestimada.

(…) 5.1.2.3 Ningún derecho constitucional es absoluto. Hay un tercer aspecto respecto del cual la C-1433 de 2000 se apartó de una línea de precedentes sostenida desde 1992 por esta Corporación. Se trata del carácter limitable de los derechos constitucionales. La Corte ha reiterado que los derechos, aún los fundamentales, no son absolutos, como se anotó en el numeral 4.2.2 de esta sentencia. Por eso, el entendimiento del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario (art. 53 C.P) como derecho, no absoluto sino relativo, está acorde y es consistente con toda una línea de precedentes de la Corte Constitucional en la cual los derechos constitucionales se conciben como derechos limitables.

Por el contrario, una decisión como la de la C-1433 de 2000 que parte del carácter absoluto del derecho de los trabajadores al reajuste salarial según un criterio fijo – la inflación causada – y considera que dicho derecho, formulado en términos de una regla inflexible, no puede ser limitado por razones constitucionales justificadas, no se ajusta a la práctica reiterada y homogénea de interpretación y aplicación de los derechos constitucionales según la cual éstos son susceptibles de ponderación con otros derechos, fines y principios constitucionales.

(…) Como lo pudo establecer la Corte, no todos los servidores públicos se encuentran en la misma situación salarial. Además, existen grandes diferencias entre los servidores ubicados en los niveles superiores de ingreso y los demás servidores públicos. Surge entonces el interrogante de cuál es el criterio que permite trazar la línea divisoria entre uno y otro grupo.

Señala la Corte que quien está llamado a fijar dicho criterio es, en principio, el Legislador. En un estado democrático es en el Congreso, foro político deliberativo y representativo por excelencia, donde se debe surtir este debate. Sin embargo, constata la Corte que aún no se ha expedido normatividad al respecto. El Congreso no ha establecido todavía criterio alguno que oriente al Ejecutivo al momento de diferenciar a los servidores públicos para efectos de realizar los aumentos salariales.

Ante este estado de cosas el juez constitucional, en ejercicio de su función de guardián de la Carta Política y hasta tanto el Legislador no se pronuncie, debe acudir directamente a la Constitución con el fin de identificar un referente para República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa establecer cuál puede ser dicho criterio.

(…) 5.2.2 Aplicación del criterio de distinción al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario 5.2.2.1 En cuanto al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los servidores públicos cuyo valor es menor a dicho promedio ponderado, la Corte señala que éste tiene el carácter de intangible en razón a la protección constitucional reforzada que la Constitución les dispensa.

Es decir, es un derecho que si bien no es absoluto, constitucio- nalmente se le reconoce una resistencia especial frente a posibles limitaciones resultantes de la acción de las autoridades públicas. Es un derecho que, pese a encontrarse el país en una situación económica como la actual, del proceso se desprende que no puede ser tocado. Cuatro argumentos de carácter constitucional sustentan esta afirmación. (…) Así pues, este primer grupo de trabajadores tiene derecho a que se les aumente su salario, no sólo nominalmente sino de forma tal que se mantenga el poder adquisitivo real del mismo.

Para tal efecto debe tenerse como criterio preponderante la inflación. Dicho derecho no debe ser limitado respecto de quienes ganan un salario inferior al promedio ponderado mencionado. En ese sentido, por las razones expuestas, su derecho en las circunstancias actuales resulta intangible porque no debe ser tocado. No entra la Corte a elaborar una doctrina sobre las diferencias entre la naturaleza absoluta de un derecho y la función intangible de un derecho.

Es ésta una cuestión cuyo desarrollo no es necesario para resolver el problema jurídico planteado en el presente proceso. En el caso de los servidores públicos que devengan los salarios más altos la situación es diferente. Por una parte, los elementos de juicio fácticos apreciados por la Corte muestran que su situación no es tan gravosa como aquella en la que se encuentra gran parte de la población, y por otra, el contexto jurídico indica que no se trata de sujetos que por su situación, relativamente mejor que la de los desempleados que no gozan efectivamente del derecho al trabajo y que la de las personas en diferentes circunstancias de pobreza amparadas por normas constitucionales expresas, deban recibir una protección constitucional reforzada, como sí ocurre en el caso de los servidores que devengan los menores salarios por las razones anotadas. 5.2.3 Aplicación del juicio de razonabilidad Se pregunta entonces la Corte qué podría justificar que se limitara, en medio de una situación socioeconómica crítica como la de los últimos años, el derecho de un servidor público ubicado en las escalas salariales superiores a que su salario por lo menos mantenga su poder República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa adquisitivo real.

Como ya se señaló, ello no es posible en este caso respecto de aquellos servidores que ganan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, pues su derecho es intangible. Pero en cuanto a los demás servidores, para responder la pregunta es preciso aplicar un juicio de razonabilidad, metodología que ha seguido la Corte en casos anteriores para establecer si una limitación es razonable o no, a la luz de la Constitución.” 19 Si bien esta última postura se ha mantenido, particularmente en lo que respecta a la posibilidad de limitar el derecho de mantener el poder adquisitivo del salario en determinadas circunstancias, lo cierto es que otros pronunciamientos del mismo Tribunal Constitucional han retornado al criterio de dos (02) salarios mínimos como rango para diferenciar el grupo de empleados públicos que tienen una protección reforzada del derecho en comento, de quienes no. Así por ejemplo, ante la dificultad de hallar un parámetro adecuado para tal diferenciación, la Corte acudió al criterio del justo medio, estableciendo con prudencia judicial la suma de 02 salarios mínimos como el límite para la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario.

Consideró la Corte en esa oportunidad: “5.3.4. ¿Cuál es el parámetro que se debe respetar, entonces, al limitar -en el contexto jurídico y fáctico actual- el derecho de los servidores públicos que perciban salarios por encima de dos salarios mínimos a que se reajuste anualmente su salario de conformidad con la pérdida de su valor adquisitivo? En primer lugar, es claro que dicho límite debe ser respetuoso del núcleo esencial del derecho constitucional en cuestión. Ahora bien, tratándose de un derecho de contenido económico, es en principio el legislador quien tiene la función de fijar tal límite, en forma razonable y con acatamiento de los requisitos constitucionales señalados.

Sin embargo, como se ha advertido, el Legislador no ha establecido, hasta la fecha en que se adopta este fallo, dicho límite; tampoco las autoridades que intervinieron en el presente proceso hicieron planteamiento alguno que pueda orientar a la Corte en la determinación de este asunto. Como se dijo en el apartado 3.3.2.1, el principio de proporcionalidad prohíbe las limitaciones excesivas de los derechos constitucionales.

Cuando un derecho constitucional es limitado en exceso, se desconoce su núcleo esencial. La apreciación de si cierta limitación es desproporcionada ha de hacerse caso por caso, con mayor razón si el derecho es de contenido socio-económico y si su evolución respecto de la inflación ha de apreciarse dentro de un marco temporal que rebasa un año calendario. 19 CORTE CONSTITUCIONAL.

SALA PLENA. Magistrados ponentes: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA y JAIME CORDOBA TRIVIÑO. Sentencia C-1064/01 del 10 de octubre de 2001. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa En este caso, como se describió en el apartado 4 de esta sentencia, la Corte constata que los ajustes en las escalas salariales medias y altas desde 1998 han sido significativamente inferiores a la inflación, salvo en el año 2000, y que ello ha conducido a una pérdida sostenida del poder adquisitivo de los salarios públicos.

También constata la Corte que para el año 2003, en la exposición de motivos al proyecto de ley anual de presupuesto se definió una política de ajuste igual o inferior a 1% para los salarios medios sin que se haya especificado cuál sería el ajuste para los salarios altos. A pesar de estas limitaciones sostenidas y reiteradas del derecho con mayor incidencia en los salarios medios, no se han presentado en el presente proceso argumentos para demostrar que ello no desconoce el núcleo esencial del derecho de tales servidores públicos y que la disminución del salario real en tales escalas ha sido razonable y puede continuar sin que ello resulte desproporcionado.

Por ello, (i) en ausencia de un parámetro legal claro, (ii) ante el silencio de las autoridades que intervinieron en este proceso sobre el punto, (iii) teniendo en cuenta los elementos del contexto resaltados, y (iv) partiendo de la base de que no es este Tribunal el encargado de sopesar las implicaciones concretas que tendría la fijación de un límite determinado –es decir, no corresponde a la Corte presentar ni estudiar los argumentos que pueden sustentar la fijación de un límite superior para las limitaciones a la movilidad salarial de estos servidores públicos, por ejemplo, en un 30% o en un 70% de la pérdida real de su valor adquisitivo-, se considera apropiado acudir a un criterio tradicional de justicia y equidad aplicado en situaciones similares: el del justo medio.

En otras palabras, en aplicación del mismo canon de prudencia judicial, se acudirá al criterio clásico del justo medio para señalar el parámetro que se ha de respetar en este caso, para la vigencia fiscal de 2003, al limitar el reajuste anual de los salarios del sector público superiores a los dos salarios mínimos legales mensuales. El justo medio sintetiza la prohibición de exceso o de defecto, ante la ausencia de otros parámetros al alcance del juez constitucional.

Por eso, el respeto al principio de proporcionalidad en este caso, y dadas las constataciones y silencios mencionados, exige que la limitación del derecho no exceda el justo medio. Si bien este canon clásico no tiene una connotación aritmética, la cuestión a resolver hace ineludible indicar cómo se concreta este parámetro respecto de los ajustes salariales, un asunto expresado en porcentajes.

Además, el referente de ese justo medio, en las condiciones anotadas, es el ajuste para los servidores públicos que se encuentran en la escala salarial baja, que en este caso, por las razones expresadas, es la inflación causada en el año 2002. En resumen, en ausencia de criterio normativo en materia de ajuste salarial anual para las escalas salariales medias y superiores y de argumentos constitucionales valederos y opuestos por parte de los autores de la norma acusada, el canon clásico del justo medio conduce a la Corte a la presente decisión de fijar un parámetro superior a la limitación del derecho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario para los servidores públicos con salarios mayores a los dos salarios mínimos para la vigencia fiscal de 2003.

Por lo tanto, este parámetro se fija, para efectos de la presente decisión, en la mitad, o sea el 50%, de la pérdida del poder adquisitivo real de dichos salarios, según la inflación que se haya causado el año anterior, sin que ello impida a las autoridades competentes tener en cuenta datos estadísticos y criterios de política pública complementarios.

En consecuencia, no podrá el Gobierno establecer limitaciones superiores a dicho porcentaje al momento de fijar el aumento salarial anual de los servidores públicos que se encuentren en la última escala superior. El reajuste para las escalas comprendidas entre dos salarios mínimos y la última escala superior, será fijado por el Gobierno en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para ello dispone de un margen de configuración suficiente para determinar, entre otros, las escalas salariales y el porcentaje de aumento para los servidores de cada escala, siempre que respete el principio de progresividad y las diferencias entre escalas al ser mínimas no rompan dicho principio, como se anotó anteriormente. La Corte subraya que en la presente providencia no se establece una fórmula específica para el cálculo de los reajustes salariales prescritos por la Constitución, puesto que esta atribución no está comprendida dentro de las funciones del juez constitucional, sino que corresponde al Gobierno y al Congreso de la República; lo que se ha hecho es fijar, ante el silencio del legislador en la materia, y dada la ausencia de argumentos específicos sobre el particular en las intervenciones de las autoridades competentes en el contexto del presente caso, ciertos límites en los extremos superior e inferior del rango posible de reajustes salariales, que permitan evitar afectaciones desproporcionadas o excesivas del derecho constitucional que tienen los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo de su salario.

Dentro de estos márgenes superior e inferior, el Gobierno tiene discrecionalidad para fijar las distintas escalas salariales y determinar el aumento correspondiente a cada una, siempre y cuando se de cumplimiento a los parámetros constitucionales sentados en esta providencia sobre el particular para la vigencia fiscal de 2003. Advierte, también, la Corte que estos parámetros no son fórmulas fijas, sino límites a los límites admisibles constitucionalmente para resolver los problemas jurídicos planteados por la norma acusada.

De tal manera, que tales parámetros podrán variar en el futuro si llegare a demandarse la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal de 2004. Como se anotó en la sentencia C-1064 de 2001 y se ha reiterado en esta sentencia, las limitaciones permisibles a un derecho constitucional no son estáticas y eternas, sino que su alcance depende de las razones esgrimidas para justificarlas en cada caso - tanto en su existencia como en su modalidad y su magnitud - de conformidad con la estructura del juicio estricto de constitucionalidad descrito en el apartado 3.3 de esta sentencia. Y, como se explicó, la carga de argumentación de quienes diseñen y defiendan la norma que afecte el derecho, es cada año República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa mayor en la medida en que la persistencia de la limitación la hace progresivamente más gravosa.

Antes de resumir las conclusiones a las cuales ha llegado la Corte, se advierte que los parámetros anteriormente señalados son mínimos. Bien puede, entonces, el Ejecutivo decidir que el ajuste para las diferentes escalas salariales será mayor, siempre que no se afecte el principio de progresividad. Así, por ejemplo, podría decretarse un aumento por encima de la inflación causada para quienes devengan un salario mínimo, siempre que el ajuste para la escala comprendida entre uno y dos salarios mínimos no sea inferior a la inflación causada en 2002. 5.3.5.

Como resultado de la limitación del derecho de los servidores ubicados en escalas superiores a dos salarios mínimos, se producirá un ahorro fiscal. Esto es constitucionalmente relevante en un contexto de déficit fiscal elevado y continuo, así como de niveles de endeudamiento altos, puesto que dicho ahorro contribuye a la sostenibilidad del gasto público social que es prioritario por mandato constitucional.

No ordena la Corte que dicho ahorro tenga que ser gastado en el presente año en los rubros de inversión social, pero sí estima que se debe velar porque el gasto público social en las condiciones del contexto mencionadas sea sostenible, como se anotó en el apartado 4 de esta sentencia, cuando se aludió al fin público imperioso que justifica en este caso limitar, en forma razonable y atendiendo a criterios de progresividad, el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario.

Corresponde al Contralor General de la República velar porque ello realmente ocurra, dentro de la órbita de sus competencias constitucionales.” 20 En armonía con este último criterio, el Consejo de Estado21 expuso lo relativo a la obligatoriedad en cuanto al incremento salarial de los servidores públicos, así como la posibilidad de limitar este derecho.

Al respecto consideró: “Los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, por lo que respecto de todos, sin distinción, procede el incremento salarial. Ahora, el mismo debe atender al derecho de igualdad desde su concepción material o sustancial «hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales».

Lo que implica 20 CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Magistrados ponentes: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA y RODRIGO ESCOBAR GIL. Sentencia C-1017/03 del 30 de octubre de 2003. Expediente D-4622. 21 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Sentencia del 15 de septiembre de 2016.

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12). Actor: Hernán Llanos Panesso. Demandado: Hospital Departamental San Rafael ESE Zarzal. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa que para efectos de los incrementos salariales de los servidores públicos, es necesario tener en cuenta la diferenciación salarial entre unos y otros a fin de determinar cuáles de ellos (por sus ingresos más bajos) tienen una protección reforzada y por ende su derecho no puede ser restringido.

Finalmente, en lo que respecta a los servidores públicos que devengan los salarios más altos, a pesar de que se aceptó la posibilidad de limitar su derecho al incremento salarial, tal limitación no implica el desconocimiento total, por lo que se debe reconocer algún porcentaje que garantice a estos el derecho a conservar el poder adquisitivo de su salario.

Todo lo anterior pretende proteger el mínimo vital, que en todo caso, no debe confundirse o equipararse con el concepto de salario mínimo, puesto que el primero depende de las condiciones particulares en que se encuentra cada persona y su grupo familiar.” Como corolario de todo lo anterior, se tiene que, en efecto, existe un derecho generalizado de todo empleado público de que su salario sea debidamente incrementado anualmente, en aras de mantener el poder adquisitivo del mismo, frente al fenómeno inflacionario.

Este derecho surge de la premisa contenida en el artículo 53 superior, en cuanto al derecho a recibir un mínimo vital y móvil; no obstante, es tesis reiterada de la Corte Constitucional que ningún derecho es absoluto, y que, ante específicas circunstancias y bajo el cumplimiento de parámetros claros, pueden limitarse. Así ocurre con esta prerrogativa, esto es, el derecho de mantener el poder adquisitivo, puesto que, como no podría de hablarse de iguales ante los efectos del fenómeno inflacionario, es aceptable que algunos puedan recibir un incremento salarial mayor que otros; y para determinar el criterio de diferenciación, la Corte Constitucional optó, y también lo considera esta Sala, que un ingreso medio o justo medio constituye un criterio aceptable para diferenciar que empleados gozan de esa protección reforzada del derecho en mención. Este justo medio ha sido establecido y aceptado en dos (02) salarios mínimos, de modo que quienes devenguen una suma superior a ello, podrán ser objeto de limitación del derecho, siempre que se cumplan con otros parámetros de justificación y razonabilidad; mientras que, si el empleado devenga una suma inferior se convierte en sujeto de protección reforzada, y por ende el incremento de su salario no podrá ser inferior al IPC del año inmediatamente anterior, con el objeto de mantener su poder adquisitivo de forma real.

Sobre el particular, los derechos laborales de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran sometidos a una prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 17423 del Decreto 1211 de 199024. 2.1.4 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Prestaciones que dejan de ser periódicas. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sobre la caducidad del medio de control establecido en el artículo 138 ibidem, señala: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto.

Núm. interno: 3404-2013. Reiterado en sentencia de la misma Subsección del 1º de diciembre de 2016 dentro de la radicación número: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), Consejero ponente: William Hernández Gómez. Actor: Marcos Manuel Iglesias Valdiriz. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y Concejo Distrital de Barranquilla 23 “Artículo 174.Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.” 24 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

La caducidad hace parte de los presupuestos procesales de la acción que exige a quien pretenda ejercer demanda, lo haga dentro del término prescrito en la ley, es decir, es la sanción procesal que sufre el actor por ejercer su derecho de acción fuera del prescrito en la ley. En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la caducidad es: “es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado”25.

La Corte Constitucional también se ha pronunciado respecto al tema de la siguiente manera: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, y su fundamento se halla en la necesidad que tiene el conglomerado social (…) de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico”26.

De acuerdo con lo anterior, cabe indicar que esta figura constituye una institución jurídico procesal, en virtud de la cual con el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, la persona pierde la oportunidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa; por ende, para que se presente este fenómeno, se requiere la ocurrencia del término establecido en la ley y que no se haya ejercido el derecho de acción. 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 23 de septiembre de 2010. Rad. 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08). Reiterada el 5 de marzo de 2015. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 270012333000 201300248 01 (1153-2014). 26 Corte Constitucional. Sentencia C-401/10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010.

Exp. D-7928. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otro lado, el Consejo de Estado frente a la situación puntual de la reclamación de las prestaciones periódicas, ha manifestado como opera la caducidad cuando se ha producido la desvinculación del servicio, señalando27: “En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral”.

En el mismo sentido se ha referido el Alto Tribunal Contencioso Administrativo en varias oportunidades indicando lo siguiente: “Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad previsto por el artículo 136 del Decreto 1 de 1984, vigente para la época de ocurrencia de los acontecimientos.”28 Con base en lo anterior, la Alta Corporación Administrativa ha señalado que cuando la reclamación se trate de prestaciones periódicas el fenómeno de la caducidad no opera, salvo en los casos en que para el momento en que se presente la solicitud ya exista la desvinculación del servicio, de esta manera dichos derechos 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 13 de febrero de 2014. Radicado 47001-23-31-000-2010-00020-01(1174-2012). 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 01 de octubre de 2014, expediente número: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa perderán su naturaleza y tornarán a ser definitivos, dando paso a predicar la excepción de caducidad ordinaria29.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el: 2.3 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte demandante procura la nulidad de acto administrativo proferido por el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Comando de Personal, mediante el cual se negó la reliquidación y reajuste del salario y prestaciones sociales devengadas en los años 1997, 1998, 1999 y 2000.

En sentencia de primera instancia proferida el 23 de agosto de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q) declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, pues a su juicio lo resuelto en el acto demandado no tiene la naturaleza de prestación periódica, por lo que le era aplicable la regla de caducidad prevista en el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA; al contabilizar el término de caducidad y con el ánimo de ser garante del derecho de acceso a la administración de justicia, tuvo en cuenta la fecha en que se notificó el acto demandado, lo cual ocurrió el 27 de marzo de 2019, por lo que el plazo máximo que tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 28 de julio de 2019 y la demanda la presentó el 23 de julio de 2020.

La parte demandante inconforme con la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, indicando que lo pretendido en el proceso es el reconocimiento, reajuste y pago del IPC en la asignación básica del actor cuando estuvo activo en la institución, la inclusión de las novedades en su hoja militar de servicios y posteriormente el envío de la hoja militar corregida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, para que esta mediante un trámite administrativo interno le reajuste su asignación de retiro; agregó que por tratarse de una modificación en la hoja militar de servicios con fines de reajuste de la asignación de retiro reviste el carácter de prestación periódica, en consecuencia debe aplicarse la regla de caducidad prevista en el numeral 1º literal c) del artículo 164 de CPACA, lo que significa que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo; sustentó lo 29 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 18 de mayo de 2018, expediente número: 25000-23-42-000-2014-01388-00(4262-15). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendido en lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida dentro del radicado No. 730012333000-201500802-01. 2.4.1 SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico planteado en el presente asunto se circunscribe a determinar la naturaleza de lo reclamado, en aras de concluir si para su debate en sede judicial a través del presente medio de control, la parte actora debía tener en cuenta el término de caducidad contemplado en el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA, o si por el contrario tiene lugar una excepción a la regla anterior, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º literal c) ídem.

Conforme lo aportado en la demanda se desprende que el actor radicó petición el día 11 de maro de 2019 ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en donde solicitó el reajuste o reliquidación de los sueldos y prestaciones sociales devengadas para los años 1997 al año 2000; así mismo solicitó, una vez hecho el reajuste anteriormente mencionado, la corrección de la hoja de servicios en tal sentido, y la remisión de la hoja de servicios a CREMIL; igualmente solicitó el pago de lo adeudado luego de la reliquidación de los sueldos y prestaciones sociales tales como primas, cesantías e indemnizaciones30.

La anterior petición fue resuelta mediante oficio 20193170506501:MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 calendado el día 18 de marzo de 2019, suscrito por el Oficial Sección Nomina del Ejército Nacional, en el cual se negó lo solicitado con sustento en que la Sección Nomina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales no contemplan el reconocimiento de incremento por IPC31.

Igualmente se encuentra acreditado que el señor Gonzalo Zabala Ramírez estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 17 de enero de 1979, y se retiró por solicitud propia el día 15 de octubre de 1999 tal como consta en la Resolución No. 952 del 30 de septiembre de 199932. De acuerdo con ello se desprende claramente que lo pretendido por el demandante se circunscribe al reajuste de lo devengado por concepto de sueldos y prestaciones 30 Expediente Digital (OneDrive), archivo Pdf 001DdaGonzaloZabalaRamirezVsMindefensaEjc, pág. 45- 50. 31 Ídem, pág. 51-53. 32 Expediente Digital (OneDrive), archivo Pdf 001DdaGonzaloZabalaRamirezVsMindefensaEjc, pág. 39- 41 y archivo Pdf 006ContestacionDemandaCremil, pág. 28.

Aplicando la misma tesis garantista del A quo, se contabiliza el término de caducidad a la fecha de notificación del acto demandado, esto es desde el 27 de marzo de 2019 según membrete apostado en el cuerpo del acto demandado, por lo que el término de cuatro (04) meses para interponer en tiempo el medio de control corrió hasta el 28 de julio de 2019, mientras que la demanda fue radicada el día 23 de julio de 2020, ampliamente vencido el término de caducidad.

Ahora bien, dando respuesta a lo expuesto por el recurrente, quien cita lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida dentro del radicado No. 730012333000-201500802-01, es preciso señalar que lo allí acontecido no guarda relación alguna con la situación fáctica del presente asunto. Los hechos de la providencia citada dan cuenta que allá la pretensión principal era la modificación de la hoja de servicios, ello con fines prestacionales.

En tales eventualidades se comparte la tesis de que la periodicidad se aplica cuando se pretenda la modificación de la hoja de servicios con el propósito de reajuste de la asignación de retiro, como es el caso de incluir tiempos dobles. Pero en el caso que ahora nos convoca la pretensión principal del demandante se circunscribe a la reliquidación de sueldos y prestaciones sociales devengadas entre los años 1997 a 2000, y solo de forma secundaria se solicita la modificación de la hoja de servicios, como consecuencia lógica de lo primero; lo anterior implica que la petición de modificación de la hoja de servicios era un aspecto secundario que pendía de que se accediera a lo principal, tanto así que en el acto administrativo nada se dijo sobre la modificación de la hoja de servicios, al no prosperar la petición principal de reajuste de los sueldos y prestaciones sociales.

Siendo ello así no resulta aplicable como precedente obligatorio las consideraciones traídas a colación por el recurrente y contenidas en la sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal de Cierre dentro del radicado No. 730012333000- 201500802-01. Es del caso destacar también que, si bien lo pretendido busca también una República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa reliquidación de la asignación de retiro, de allí la petición de remisión de la hoja de servicios corregida a CREMIL, lo cierto es que en la petición elevada por la parte actora no se peticionó la reliquidación de la asignación de retiro, de allí que en el acto demandado nada se dijo sobre el particular, atendiendo que ello escapa de la competencia de esta entidad.

A lo anterior se suma el hecho que, en lo que respecta al reajuste del salario devengado en actividad, ha operado el fenómeno de la prescripción, en tanto el demandante culminó sus servicios el 15 de octubre de 1999, mientras que la petición de reajuste salarial y prestacional solo fue radicada hasta el 11 de maro de 2019, cuando ya habían trascurrido más de los 04 años de prescripción que contempla el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por lo que se adicionará la sentencia declarando igualmente la excepción de la prescripción del derecho.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva33 a objetiva valorativa34, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado35 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo 33 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 34 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201836.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que declaró probada de oficio la excepción de caducidad, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: ADICIÓNESE el numeral primero de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, CONFIRMANDO en lo demás, la que quedará así: “PRIMERO: DECLÁRENSE probadas las siguientes excepciones: Prescripción propuesta por el demandado NACIÓN-MINDEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL y de oficio la de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo las consideraciones anotadas en este proveído.”

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2020-00109-01 DEMANDANTE: GONZALO ZABALA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 20.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente37 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 37 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/