15001233300020210030000 · Administrative Court of Boyacá

DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTES OFICIALES - Solamente resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que ellos, por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.

Así las cosas, solamente resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. DOCENTES OFICIALES – Aspectos que se deben tener en cuenta para determinar su régimen pensional / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos:. Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente..

Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)..

La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003..Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – En el caso concreto no se pue le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, en tanto no se acreditó que bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación De conformidad con lo anterior y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, la Sala advierte que a la señora Martha Helena Arias Plazas no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto no se acreditó que bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. En consecuencia, procedería, en principio, negar las pretensiones de la demanda de la referencia, en tanto la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 33 de 1985; no obstante, esta Sala considera procedente analizar el derecho pensional de la demandante con base en las normas que eventualmente le serían aplicables, tal y como se ha procedido en otras oportunidades.

PRINCIPIO IURA NOVID CURIA – Aplicación en materia pensional /REGIMEN PENSIONAL REGULADO POR LAS LEYES 100 DE 1993 Y 797 DE 203 – Negada en el caso concreto por no cumplir con los requisitos legales. Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).

Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: (…). Así pues, se reitera que la aplicación de uno u otro régimen (pensión ordinaria – Ley 33 de 1985, o prima media – Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003), está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio).

En este caso, como quiera que se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante en el servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la referida ley, esto es, el 28 de enero de 2004, procede la Sala a estudiar el reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada, teniendo en cuenta el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así: (…).

En este caso, de la relación probatoria efectuada en precedencia, se observa que la señora Arias Plazas nació el 10 de febrero de 1963, así que cumplió 57 años de edad el 10 de febrero de 2020, por lo que se acredita el primer requisito. Por su parte, en cuanto al número de semanas cotizadas (1.300), se demostró que laboró bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1994 por espacio de 7 años, 11 meses y 29 días, y mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 28 de enero de 2004, durante 13 años, 10 meses y 5 días, para un total de 21 años, 10 mes y 4 días (21,84 años).

Entonces, se toma el valor de 1.300 semanas y se dividen entre 51.43, que equivale a un año de cotización (conforme a la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006), operación que arroja un resultado de 25,28 años. Bajo ese contexto, se tiene que la demandante tampoco cumple con la totalidad de los requisitos para ser acreedora de una pensión de jubilación bajo el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y, en consecuencia, se procederá a negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada en el medio de control de la referencia, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas La señora Martha Helena Arias Plazas, actuando a través de apoderada judicial solicitó que se declare la nulidad del acto ficto, configurado el 13 de febrero de 2021, a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, a partir del 1° de junio de 2019; ii) que se dé cumplimiento al fallo favorable dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) que se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, respecto de las sumas adeudadas; iv) que se reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; y v) que se condene en costas a la entidad demandada, conforme al artículo 188 ibídem.

Fundamentos fácticos La apoderada de la demandante indicó que la señora Martha Helena Arias Plazas tiene actualmente más de 55 años de edad y que fue vinculada como docente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Sogamoso (Boyacá), en las siguientes fechas: Señaló que, posteriormente, desde el 28 de enero de 2004, la demandante fue vinculada al Municipio de Sogamoso como docente provisional y que, una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial, a partir del 31 de diciembre de 2010, a la fecha.

Refirió que el 12 de noviembre de 2020, la accionante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, efectiva a partir del 1° de junio de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, petición que no fue atendida. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como normas violadas el artículo 1°, inciso 2° de la Ley 33 de 1985; artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Advirtió que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fomag se determina partiendo de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, por lo que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares.

Indicó que, en este caso, cuando la demandante se vinculó como docente provisional, la afiliación al Fomag era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse lo contrario, pues lo procedente es cobrar las cuotas partes a la entidad a la que se encontraba afiliado o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladársele dicho perjuicio como trabajador.

Señaló que el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de febrero de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso con Rad. No. 76001233300020130103301 (3864-15), tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional, los tiempos laborados por prestación de servicios, sin importar las modalidades de vinculación y reiteró que las OPS son una figura que utilizaron las entidades territoriales para cumplir con el servicio de educación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), precisó la naturaleza jurídica de su representada, esto es, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y que los recursos de dicha cuenta especial, por mandato legal, son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.).

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”: Expuso que el acto demandado fue expedido en cumplimiento de la normatividad vigente y aplicable al caso de la demandante. “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”: Refirió que, de acuerdo al material probatorio, se encuentra demostrado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Indicó que dicho criterio fue reiterado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en donde se señaló que una cosa es el tiempo laborado para acumulación de semanas para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber realizar aportes al sistema de seguridad social y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión. “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)”: Estimó que, conforme a la fecha de vinculación de la demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el IBL, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los respectivos aportes.

“Improcedencia de condena en costas”: Indicó que conforme a lo preceptuado en el artículo 365 del CGP, no procede dicha condena ante la ausencia de su comprobación. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue radicada el 8 de abril de 2021, correspondiéndole por reparto al Despacho del Ponente, quien, mediante auto del 28 de mayo de 2021 la admitió, ordenando la notificación a la entidad demandada.

La accionada se pronunció dentro del término oportuno, por lo que, mediante proveído del 28 de abril de 2022, se resolvió declarar no probada la excepción previa de “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”; luego, a través de auto del 26 de mayo de 2022, en aplicación del artículo 182A del CPACA, i) se tuvo por contestada la demanda, ii) se decretaron las pruebas del proceso y iii) se fijó el litigio.

Mediante auto del 12 de agosto de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, si a bien lo tenía. Por auto del 21 de febrero de 2023 se ofició al Municipio de Sogamoso para que precisara si en los periodos que laboró la accionante, mediante órdenes de prestación de servicios, se efectuaron cotizaciones a pensión, orden que fue reiterada por Secretaría el 28 de marzo y el 19 de abril de 2023 y nuevamente por el despacho mediante auto del 26 de mayo de 2023, allegándose la respuesta correspondiente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  Parte demandada Expuso el régimen prestacional de los educadores del orden nacional y la normatividad por medio de la cual se reglamentó la pensión de jubilación por aportes, para indicar que la docente estuvo vinculada al FOMAG, a partir del 28 de enero de 2004, esto es en vigencia de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 ambas de 2003, por lo que el estatus se cumple al tener 1.300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

Adujo que en este caso se pretende la aplicación del régimen de transición establecido en el Acto Legislativo 001 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, en virtud de cual los empleados que al momento de expedición del citado acto contaran o hubieran cotizado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho al reconocimiento y pago de una pensión por aportes, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que no cumple la demandante, por lo que considera que no hay lugar a acceder a las pretensiones.  Parte demandante Dentro de la oportunidad concedida, la apoderada de la accionante reiteró los fundamentos fácticos de la demanda para concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003, ha de entenderse que la norma aplicable a este caso es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Refirió que la demandante laboró como docente en el Municipio de Sogamoso, mediante órdenes de prestación de servicios, por lo que dichos tiempos deben tenerse en cuenta para su estudio pensional, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en varias oportunidades.  CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 25. El Agente del Ministerio Público, con funciones de intervención ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 26. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada. PROBLEMA JURÍDICO 27. Conforme fue planteado en la fijación del litigio, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Es procedente o no, la declaratoria de existencia del ficto configurado el día 13 de febrero de 2021, frente a la petición presentada el día 12 de noviembre de 2020, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la edad de 55 años? En caso de existir el derecho a la pensión, ¿cuál es el régimen aplicable a la demandante? ANÁLISIS DE LA SALA De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que ellos, por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.

Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.

(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, solamente resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.

Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

CASO CONCRETO Con el fin de solucionar el asunto de la referencia, la Sala destaca los hechos probados relevantes para el estudio del caso, de la siguiente manera: La señora Martha Helena Arias Plazas, nació el 10 de febrero de 196323, es decir que, a la fecha, cuenta con 60 años de edad. La demandante ha laborado al servicio de la docencia de la siguiente manera y hasta la fecha24: Folio 25, archivo 1, anotación 3, expediente electrónico – SAMAI.

Folios 27-29, ibídem. Folios 30 a 38, ibídem. Folios 39-40, ibídem. Folios 42-48, ibídem. Folio 50, ibídem. Folio 51, ibídem. Folio 52, ibídem. Folio 53, ibídem. Folio 54, ibídem. Folio 55, ibídem. Mediante petición remitida el 12 de noviembre de 2020, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta los tiempos laborados a través de órdenes de prestación de servicios.

Dicha petición no ha sido atendida por la entidad demandada. A través de oficio No. 160-213 del 15 de junio de 2023, la jefe de la Oficina de Contratación del Municipio de Sogamoso informó que: “(…) los expedientes verificados con ayuda de archivo central contienen únicamente las órdenes de prestación de servicios de los docentes, y no se halla ningún otro documento que pueda dar fe respecto de datos tales como en qué lugar se realizó la cotización a pensión de la señora en mención o en su defecto el pago que haya sido efectuado.

Es necesario hacer hincapié en que las órdenes de prestación de servicios de vieja data, así como las más recientes, no generaron nunca vinculación laboral alguna con la señora ARIAS PLAZAS y consultados los archivos aún existentes, no obra la información solicitada por la autoridad judicial competente. Razón por la cual, no es posible certificar dicha información.” (Destaca el Tribunal).

De conformidad con lo anterior y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, la Sala advierte que a la señora Martha Helena Arias Plazas no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto no se acreditó que bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. En consecuencia, procedería, en principio, negar las pretensiones de la demanda de la referencia, en tanto la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 33 de 1985; no obstante, esta Sala considera procedente analizar el derecho pensional de la demandante con base en las normas que eventualmente le serían aplicables, tal y como se ha procedido en otras oportunidades.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).

Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: “(…) es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio [iura novit curia], máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea. 49.

No obstante lo anterior, en la aplicación de tal principio deben tenerse en cuenta algunas limitaciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: Debe respetarse el principio de congruencia y por ello al juez no le está dado desconocer la relación lógica de coherencia entre los fundamentos fácticos que sustentan la pretensión y el objeto de la decisión judicial.

Al juez no le está dado suplir carencias procesales, como puede ser, entre otros, el poder para actuar. No es posible agravar la situación al apelante único, salvo que fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la modificación que se pida, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso. En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio.

(…)” (Subraya y negrita fuera del texto original) A partir de lo anterior y, en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, la Sala examinará los requisitos reunidos por la accionante, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y a las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP).

Así pues, se reitera que la aplicación de uno u otro régimen (pensión ordinaria – Ley 33 de 1985, o prima media – Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003), está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio).

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” (Negrita fuera del texto original). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1.000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada ANGIE LEONELA GORDILLO CIFUENTES, identificada con C.C. No. 1.024.547.129 y T.P. No. 316.562 del C.S. de la J. para actuar como apoderada sustituta de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución así allegado.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.