TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA GLORIA - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-003-2016-00249-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató el apoderado de la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, que ésta fue nombrada mediante Decreto No. 153 del 7 de julio de 2014, en el cargo de Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana del Municipio de La Gloria – Cesar, posesionándose en el mismo mediante Acta No. 006 del 8 de julio de 2014.
Expresó, que la actora siempre se desempeñó de manera diligente, eficiente y sin ningún llamado de atención, desde el 8 de julio de 2014 hasta el 2 de marzo de 2016, no obstante, a través de la Resolución No. 138 del 1° de marzo de 2016 suscrita por el Alcalde Municipal, el nombramiento fue declarado insubsistente, motivando como razones, el cambio de administración, siendo necesaria la renovación de la planta de personal.
Sostuvo, que el anterior acto administrativo le fue notificado el día 2 de marzo de 2016, sin que en el mismo se precisara si procedía los recursos de ley, lo que conllevó a que la demandante presentara derecho de petición solicitando información sobre los motivos por los cuales fue declarada insubsistente, teniendo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 2 en cuenta que el cargo por ella desempeñado era de carrera administrativa, estando en provisionalidad.
Aseveró, que a través del Oficio No. OAJ-2016-049 del 28 de marzo de 2016, la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de La Gloria – Cesar, contestó la petición anterior ratificando la declaratoria de insubsistencia. Finalizó diciendo, que al tenor del Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cargo de Inspector de Policía, ahora llamados Subsecretario de Justicia y Convivencia Ciudadana, en un municipio de sexta categoría, es de carrera administrativa, razón por la que considera se encuentra en dicho rango, adeudándosele hasta el momento, los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicitó concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 138 del 1° de marzo de 2016, firmada por el Alcalde Municipal de La Gloria – Cesar, de la época, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, así como la nulidad del Oficio No. OAJ-2016-049 del 28 de marzo de 2016, que negó la petición incoada por ésta.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio de La Gloria, el reintegro al cargo de igual o superior categoría que venía desempeñando la demandante, Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana y, que se reconozca las prestaciones sociales y demás derechos laborales, debidamente indexado, desde el 2 de marzo de 2016 hasta la fecha e su reintegro.
Así mismo solicita, que las sumas sean reajustadas conforme al Índice de Precios al Consumidor, que se le condene al pago de los intereses, y, que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA. Finalmente solicita, que se condene en costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, como quiera que el acto acusado, no adolece de nulidad alguna, pues fue expedido con todas las formalidades legales, por lo tanto, la declaratoria de insubsistencia de la demandante, se ajustó a los parámetros legales, si se tiene en cuenta que el cargo desempeñado, era de libre nombramiento y remoción. Adujo, que el empleo correspondía al nivel directivo, bajo el código 045, de conformidad con el Decreto 785 de 2005, de donde se extrae que es de dirección y confianza, motivo por el que consideró que su retiro, no ameritaba motivación alguna, sólo la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivo personales o de confianza.
Mencionó, que el buen comportamiento del servidor público en el ejercicio de sus Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 3 funciones, no era una opción del funcionario, sino una obligación en el desempeño del cargo, lo que significaba que ello no lo eximiera de una declaratoria de insubsistencia. Propuso como excepciones: “Legitimidad del acto demandado, buena fe.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, así como del material probatorio, la juez de primera instancia lo primero que determinó fue la naturaleza del cargo que desempeñaba la actora para cuando fue declarada insubsistente, llegando a la conclusión que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser del nivel directivo, tal como lo describe el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con lo establecido en el Decreto 785 de 2005.
Sostuvo, que en virtud de lo anterior, al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, una presunción legal, era susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, no obstante en el proceso ello no ocurrió. Para el a quo, el hecho de que el cargo que ocupaba fuese de libre nombramiento y remoción, no hacía indispensable que el acto atacado indicara la procedencia de recursos, y, en cuanto al argumento de que el cargo era de Inspector de Policía, cargo de carrera, adujo, que éste fue suprimido a través del Decreto 313 de 2008, situación distinta que cobijaba al nuevo empleo desempeñado por la demandante, reiterando que al ser del nivel directivo, era de libre nombramiento y remoción. Finalmente consideró, que dentro del proceso no se advirtió que el acto atacado estuviese viciado de nulidad, razón por la cual declaró probada la excepción de legitimidad del acto acusado, y, como consecuencia de ello, negó las súplicas de la demanda.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - La parte demandante interpuso recurso de apelación persiguiendo que la sentencia de primera instancia sea revocada. Lo primero que manifiesta el recurrente, es que el juez de primera instancia desconoció en la sentencia, los lineamientos de la Ley 909 de 2004, según el cual, el cargo de Subsecretaria de Justicia de Convivencia Ciudadana desempeñado por la actora, estaba dentro de la categoría de carrera administrativa, pues la administración municipal disfrazó el empleo con dicho nombre, cuando en realidad era de Inspector de Policía. Como segundo argumento manifiesta, que el a quo no tuvo en cuenta las funciones desempeñadas por la actora, pues se hubiera dado cuenta que eran las mismas que un inspector de policía, tal como se corrobora con el manual de funciones.
Adicionalmente, expresa como tercer argumento de apelación, que la naturaleza del cargo de inspector de policía al tenor de lo regulado en el artículo 5 de la Ley 909 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 4 de 2004, era de carrera administrativa, pues en dicho estatuto todos los empleos de los organismos y entidades regulado en él lo eran, exceptuándose solamente los de elección popular, de período fijo, los que ejercen funciones en comunidades indígenas y los trabajadores oficiales, así como de libre remoción que corresponde a uno de los criterios establecidos en el mencionado artículo.
Así mismo transcribe varios artículos del Decreto 785 de 2005, así como el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, y, un precedente de la Corte Constitucional sobre la necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado de manera provisional en un cargo de carrera administrativa.
Finaliza reiterando, que el cargo de Inspector de Policía se encuentra catalogado como un empleo de carrera administrativa, por lo tanto, ese empleo debía proveerse de manera definitiva haciendo uso de la lista de elegibles que se conforme tras adelantar un concurso público de méritos, lo cual fue desconocido por la administración municipal de la Gloria – Cesar.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegaciones finales. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae a establecer, si le asiste o no derecho a la señora KELLY JHOANA CONTRERAS LOBO a que el Alcalde Municipal de La Gloria - Cesar, lo reintegre al cargo que venía ocupando, Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana de ese municipio, o a uno de igual o superior categoría, y si como consecuencia de ello, debe cancelársele todos los emolumentos que éste hubiere dejado de percibir desde la declaratoria de insubsistencia. Para verificar lo anterior, es necesario analizar el tipo de cargo que desempeñaba la demandante, pues según el recurrente, la administración municipal le cambió la denominación pero en realidad se trataba del cargo de Inspector de Policía, el cual es de carrera administrativa, por lo tanto, para poder retirarla del servicio, debió proveerse de manera definitiva haciendo uso de la lista de elegibles conformada tras adelantar un concurso público de méritos.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 5 Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de las pruebas pertinentes, allegadas al proceso, así: - Decreto No. 153 del 7 de julio de 2014, proferido por el Alcalde Municipal de La Gloria – Cesar, por medio del cual se nombró a la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, en el cargo de Subsecretaria de Justicia y Convivencia, Código 045, Grado 01.
(Folio 11) - Acta de posesión de fecha 8 de julio de 2014. (Folio 12) - Resolución No. 138 del 1° de marzo de 2016, proferido por el Alcalde Municipal de La Gloria - Cesar, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO del cargo anterior. (acto acusado) (Folio 13) - Acta de notificación del acto administrativo anterior, de fecha 2 de marzo de 2016.
(Folio 14) - Derecho de petición de fecha 7 de marzo de 2016, suscrito por la demandante, en donde solicita al Alcalde Municipal, que reconsidere la decisión de declararla insubsistente. (Folios 15 a 22) - Oficio No. OAJ-2016-049 de fecha 28 de marzo de 2016, suscrito por la Jefe de Oficina Jurídica del Municipio de La Gloria – Cesar, en donde se da respuesta a la petición anterior, negándola.
(Acto acusado) (Folios 23 a 25) - Concepto de fecha 23 de agosto de 2013, suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde se explica la naturaleza, competencias laborales y requisitos del empleo, Inspector de Policía. (Folios 29 a 32) - Certificación suscrita por el Secretario de Gobierno del Municipio de La Gloria – Cesar, en donde deja constancia que de acuerdo al Decreto No. 314 de 2008, por el cual se determina el nuevo manual específico de funciones y competencias laborales, para los empleos de la planta de personal del a administración central del municipio, el cargo de Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana, pertenece al nivel central, Código 045, Grado 01, naturaleza de libre nombramiento y remoción. (Folio 80) - Certificación suscrita por el Secretario de Gobierno del Municipio de La Gloria – Cesar, en donde deja constancia que el cargo Subsecretario de Justicia y Convivencia, Código 045, Grado 01, es de libre nombramiento y remoción, según el manual específico de funciones y de competencias laborales.
(Folio 1 cuaderno 2) - Copia auténtica de la hoja de vida de la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO. (Folios 2 a 139, cuaderno 2) - Decreto No. 313 del 15 de agosto de 2008, por medio del cual se adopta la nueva planta de cargos de la administración central del Municipio de La Gloria – Cesar. (Folios 140 a 142, cuaderno 2) - Decreto No. 314 del 15 de agosto de 2008, por medio del cual se determina el nuevo manual específico de funciones y de competencias laborales, para los empleos de la planta de personal de la administración central del Municipio de La Gloria.
(Folios 143 a 218, cuaderno 2) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 6 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En atención a lo previsto en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente la Ley 909 de 2004, en virtud de las cuales estableció, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que aprueben un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la función pública, lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas en el ámbito público.
De otro lado, la Constitución Política prescribe en su artículo 122, que todo empleo público debe contar con funciones establecidas en el ordenamiento jurídico, estar contemplado en la planta de personal del ente y contar con el presupuesto necesario para cubrir sus emolumentos. Es por ello, que, para una adecuada organización de la función pública, para garantizar los derechos laborales y para alcanzar los fines esenciales del Estado, es indispensable adoptar una clasificación, nomenclatura y requisitos de los cargos públicos.
En virtud de lo anterior, el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, prevé los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional, entre los que se encuentran: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; […]. A su vez, el artículo 3º de la misma Ley 4ª señala que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.
Por su parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece a quienes se les aplica dicha norma, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 7 “ARTÍCULO 3º.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Departamento Administrativo de la Función Pública - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000. b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados. d) La presente Ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 8 - Entes Universitarios autónomos.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal Docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO: Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Sic) Por su parte, el artículo 5 ibídem consagra: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 9 haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General;
Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 10 Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) (Ver el Concepto de Consejo de Estado 1679 de 2005.) (Ver Sentencia C-314 de 2014.) (Ver art. 2.2.1.3.1, Decreto 1083 de 2015.)” De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite “DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO”, se prevén las clases de nombramientos, así: “[…]
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]” (Sic) A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa preceptúa: “ARTÍCULO 41: Causales de retiro del servicio: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 11 El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d. Por renuncia regularmente aceptada; e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f. Por invalidez absoluta; g. Por edad de retiro forzoso; h. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k. Por orden o decisión judicial. l. Por supresión del empleo; m. Por muerte; n. Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1: Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre éste y la afectación del servicio; contra la cual procederá los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código único disciplinario.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la constitución política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, “por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, establece como se encuentra conformado el nivel directivo dentro de la clasificación de los empleos en las entidades territoriales, así: “ARTÍCULO 16.
Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 12 (…) 045 Subsecretario de Despacho” Por su parte, el artículo 4 ibidem, prescribe sobre la naturaleza de las funciones del nivel directivo, lo siguiente: “ARTÍCULO 4.
Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.” (Subrayas fuera) Ahora bien, en cuanto a la evolución jurisprudencial que ha tenido este tema en el Consejo de Estado, advierte este Tribunal que la última posición de la máxima autoridad es que si el nombramiento del empleado en provisionalidad en un cargo de carrera, ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto administrativo de retiro no necesita motivación, pero si su nombramiento ocurrió con posterioridad a dicha ley, el acto de insubsistencia debe ser motivado al tenor de lo consagrado en el artículo 41 ibídem.
Así ha señalado el Consejo de Estado1 “Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 20102, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Sic para lo transcrito) La anterior postura, se acompasa más con la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los 1 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, radicado: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), M.P JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E). 2 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 13 empleados públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
(Sic) Esa postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio, señalando en relación al contenido de la motivación, lo siguiente: “En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “(…)” “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) De otro lado, respecto a la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado ha sido pacífico en su postura de que esta decisión no requiere de motivación, sin embargo, esa facultad discrecional debe estar dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Así ha expresado el máximo Tribunal: “Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes15. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 14 Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.
En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 201816 se indicó: « […] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.
Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) 8.4.- CASO CONCRETO. - Tal como se señaló en el problema jurídico, el presente asunto se contrae a determinar, si la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, la referida providencia debe ser revocada al no haber tenido en cuenta que el cargo por el cual fue declarada insubsistente la demandante, Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana, era el mismo de Inspector de Policía, que aunque fue suprimido, tenía la naturaleza de ser de carrera administrativa, por lo tanto, para proveerlo, debió Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 15 haberse hecho a través de la lista de elegibles que se creara luego de surtido el concurso público de méritos respectivo.
Ahora bien, dentro del expediente no hay discusión que el cargo del cual fue declarada insubsistente la actora y para el cual fue nombrada, fue como Subsecretaria de Justicia y Convivencia del Municipio de La Gloria - Cesar, cargo que según las leyes transcritas con anterioridad, es de dirección y confianza, lo que significa que es de libre nombramiento y remoción, no obstante, la parte recurrente señala, que la denominación del cargo fue disfrazado por la administración municipal, por cuanto al tenor de las funciones desempeñadas, el empleo era el mismo de Inspector de Policía, el cual tiene la naturaleza de ser de carrera administrativa.
Así las cosas, en aras de darle solución al problema jurídico planteado, esta Corporación se encargará de analizar los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa. En efecto, aduce la parte demandante en su escrito de apelación, que el cargo Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana del Municipio de La Gloria – Cesar, era el mismo de Inspector de Policía, cargo que fue suprimido pero que era de carrera administrativa, por lo que no podría considerarse su empleo como de libre nombramiento y remoción. Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que el Alcalde Municipal de La Gloria – Cesar, a través del Decreto No. 313 del 15 de agosto de 2008, adoptó la nueva planta de cargos de la administración municipal, dentro del cual se dispuso en su artículo 1°, la supresión de varios empleos de la planta de personal de la Alcaldía Municipal, dentro de los cuales se encontraba el cargo de Inspector de Policía Central, Código 303, Grado 03, así: “ARTÍCULO 1° Suprímase los siguientes empleos de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de La Gloria Cesar.
No. de cargos Denominación del cargo Código Grado (…) 01 Inspector De Policía Central 303 03” Se evidencia, que en dicha normativa, en el artículo 2 se dispuso que las funciones propias de la Alcaldía Municipal de La Gloria Cesar, serían cumplidas por la planta de personal establecida por dependencias, así: “No. de cargos Denominación del cargo Código Grado SECRETARIA DE GOBIERNO (…) 01 Subsecretario de Justicia y Convivencia 045 01” Se destaca, que el mentado decreto para cuando se efectuó el nombramiento de la hoy demandante se encontraba vigente, sin que se hubiese demostrado que a la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 16 fecha, éste hubiese sido nulitado por parte de alguna autoridad judicial, lo que significa que actualmente se encuentra incólume.
Ahora bien, precisa esta Colegiatura, que la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, fue nombrada en el cargo de Subsecretaria de Justicia y Convivencia Ciudadana, a través del Decreto Municipal No. 153 de fecha 7 de julio de 2014, fecha para la cual el empleo Inspector de Policía ya se encontraba suprimido, además, que su nombramiento fue efectuado de manera discrecional por el Alcalde Municipal, en virtud de la naturaleza del cargo, sin que la actora demostrara que el ingreso al mismo fue en virtud de un concurso público de méritos o en provisionalidad.
Además de lo anterior, se acota que para la fecha del nombramiento, estaba vigente el Decreto No. 314 del 15 de agosto de 2008, por medio del cual, se determinó el nuevo manual específico de funciones y de competencias laborales, para los empleos de la planta de personal de la administración central del Municipio de La Gloria Cesar, en cuyo estatuto quedó señalado que el cargo de la actora pertenecía al nivel directivo, y, que la naturaleza del cargo era de libre nombramiento y remoción. Así: “MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES.
DIRECTIVO I. IDENTIFICACIÓN. Nivel: Central Denominación del Empleo: Subsecretario de Despacho Código: 045 Grado: 01 No. de cargos: Uno (1) Naturaleza del cargo: Libre Nombramiento y Remoción. Dependencia: Subsecretaría de Justicia y Convivencia ciudadana Cargo del Jefe Inmediato: Secretario de Gobierno.” Lo anterior, guarda correspondencia con lo señalado en las Leyes 909 de 2004 y el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, arriba transcritas, en donde se precisó que el cargo Subsecretario de Despacho pertenece al nivel directivo, por lo tanto, se encuentra dentro de la connotación de ser de dirección y confianza, lo que se traduce en que su naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción. Al tenor de lo anterior, como prescribe la jurisprudencia del Consejo de Estado antes mencionada, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de un grado de confianza exigido para el desempeño de ese tipo de cargos, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Ahora bien, al revisar las razones alegadas por el Alcalde Municipal de La Gloria Cesar, para declarar insubsistente del cargo a la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, se acota que éste alegó la necesidad de renovar la planta de personal dado el cambio de administración, con funcionarios de absoluta confianza, lo que guarda conformidad con la naturaleza del empleo ocupado por la actora, y, lo señalado por la jurisprudencia. Así se indicó en el acto acusado: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 17 “Resolución No. 138 Marzo 01 de 2016 POR LA CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO Que mediante Decreto No. 153 del 07 de julio de 2014, se nombró a la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, en el cargo de Subsecretaria de Justicia y Convivencia, Código 045, Grado 01, en la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de La Gloria Cesar, empleo que es de Libre Nombramiento y Remoción, como lo establece el Decreto No. 314 del 15 de agosto de 2008.
Que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece que es causal de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Que dado el cambio de administración municipal a partir del primer día del mes de enero de 2016, se hace necesario renovar la planta de personal en los cargos de libre nombramiento y remoción con funcionarios de absoluta confianza y comprensión genuina de la visión y contenidos del plan de gobierno…” (Sic) Lo anterior significa, que la declaratoria de insubsistencia del empleo ocupado por la demandante, obedeció a razones de confianza, lo que va de la mano con la naturaleza del cargo, pues al pertenecer al nivel directivo ello se traduce en que el mismo era de dirección y confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, no pudiéndose admitir el hecho de que para su retiro y provisión, debía ser suplido con personal que perteneciera a carrera administrativa, pues se repite, lo acreditado dentro del proceso es que el cargo por el cual fue declarada insubsistente la actora, fue el de Subsecretaria de Justicia y Convivencia, el mismo que al tenor del Decreto No. 314 del 15 de agosto de 2008, que creó el nuevo manual específico de funciones y de competencias laborales, lo clasificó como de libre nombramiento y remoción. Ahora, en el recurso de alzada se aduce que la administración municipal para cuando suprimió el cargo de inspector de policía, disfrazó la nueva denominación dada al empleo Subsecretario de Justicia y Convivencia, pues con la sola revisión de las funciones que ejerce, se puede entender que se trataba del mismo cargo, suponiendo con ello que por esa circunstancia, su declaratoria de insubsistencia no era procedente pues debió suplirse con empleados de carrera administrativa.
Al respecto, acota esta Corporación, que los argumentos esgrimidos constituyen otro análisis jurídico que no es del resorte en esta oportunidad, pues independientemente de si se disfrazó o no la denominación del cargo de Inspector de Policía por el desempeñado por la actora, y si cumplía o no las mismas funciones, lo cierto y demostrado dentro del plenario, es que para cuando la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO fue nombrada en la planta de empleo del Municipio de La Gloria Cesar, el cargo de inspector de policía no existía dentro de la administración, siendo designada por tanto al cargo Subsecretaria de Justicia y Convivencia, cargo que como se comprobó, pertenece dentro de la nueva planta de empleos y funciones al nivel directivo, lo que comprueba que éste era de libre nombramiento y remoción. Bajo ese entendido, la supresión del cargo de Inspector de Policía y el decreto que lo reguló no es el enjuiciado en esta oportunidad, sino aquel acto administrativo que declaró insubsistente a la actora, por lo tanto, era sobre éste que debía centrarse el estudio jurídico como en efecto se hizo, advirtiéndose que argumentar ahora que la denominación del empleo fue disfrazada, sería entrar a estudiar actos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 18 administrativos que no son atacados ni controvertidos en esta instancia, y, que a la fecha goza de plena validez y legalidad al no haberse comprobado lo contrario.
En suma, la situación que gobierna el asunto de marras, es que la señora KELLY YOJANA CONTRERAS LOBO, fue nombrada y declarada insubsistente del cargo Subsecretaria de Justicia y Convivencia, el mismo que de conformidad con el compendio normativo analizado, tiene la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, el acto de retiro podía incluso carecer de motivación, o en su defecto, centrarse en razones racionales como el nombramiento de personal de confianza que fue lo enfatizado en él, en consecuencia, a juicio de esta Corporación, el acto acusado no reviste asomo de vicio de legalidad alguno, por lo que no era procedente su anulación, tal como consideró el a quo.
Conclúyase de todo lo dicho, que resulta imperioso CONFIRMAR la sentencia apelada. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho4, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado 5 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que 4 Artículo 361 del Código General del Proceso. 5 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00249-01 Fallo segunda instancia 19 las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte del demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, éste actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el día 16 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 073, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a312af36f4d8ef3782dd726935247193f4043affa9d9f686875b0d1b00569d80 Documento generado en 05/10/2023 10:28:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica