Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, seis (06) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación docente. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 Acta de discusión: Nro. 54 de la fecha Link del proceso: 18001333300520210004701 ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿cuáles son los factores que deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, aplicación de sentencia de unificación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda María Dariela Gaviria Cardona, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 18 de noviembre de 2020 -respecto de petición presentada el 18 de agosto del mismo año-, resuelve en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación -equivalente al 75% del salario y primas recibidas- a partir del 13 de marzo de 2019, fecha en la que adquirió el status de pensionada, teniendo en cuenta lo 1 Folio 2 al 16 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 2 de 14 devengado en el año inmediatamente anterior, con la respectiva indexación e intereses a que haya lugar. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: La demandante nació el 28 de abril de 1960, por lo que en la actualidad cuenta con 55 años de edad.
Señaló que se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental a través de OPS, siendo vinculada a la docencia oficial en el año 2004, por lo que laboró para el Municipio de Puerto Rico de manera interrumpida desde el 05 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2000 y para el departamento del Caquetá también de manera interrumpida desde el 21 de marzo de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio) por lo cual le asiste el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, elevando petición en ese sentido sin obtener respuesta, por lo que se configuró el acto denegatorio demandado. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación, se argumentó que el acto demandado, trasgredió las normas en que debería fundarse, como quiera que si la actora se vinculó al servicio educativo antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, el demandante devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2.
Contestación de la Demanda2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defesa propuso las siguientes excepciones de fondo: - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. Expuso que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho por lo que no se encuentran viciados de nulidad. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley.
Indicó que el Consejo de Estado interpretó el alcance de la Ley 100 de 1993, en donde la actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985 por cuanto su vinculación al FOMAG fue posterior al 27 de junio de 2003, es decir en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo beneficiaria del régimen de prima media en las condiciones establecidas en la Ley 100/93 y 797 de 19903, salvo lo que tiene que ver con la edad, la cual conforme el artículo 81 de Ley 812 de 2003 se fijó en 57 años. 2 Archivo Nro. 10 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 3 de 14 Pese a lo anterior, más adelante se indicó: “El demandante en su condición de docente NACIONAL vinculada al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”. - Caducidad.
Explicó la compatibilidad del fenómeno jurídico dentro del ordenamiento jurídico, sin hacer mención especial al caso en concreto. - Prescripción. Señaló que al presente caso se aplica el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPL y el artículo 48 del Decreto 3135/68. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 de junio de 20223, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo ficto, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional de la señora MARÍA DARIELA GAVIRIA CARDONA, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora MARÍA DARIELA GAVIRIA CARDONA la pensión de jubilación a partir del 14 de marzo de 2019, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta para la determinación del IBL el sueldo y la bonificación mensual docente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 13 de marzo de 2018 y 13 de marzo de 2019.
TERCERO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.
CUARTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, queda autorizada a efectos de garantizar la autosostenibilidad fiscal del sistema pensional, a descontar del monto total a pagar a la demandante, los aportes al sistema de seguridad social sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de deducción legal.
QUINTO: Autorizar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para la pensión de la demandante.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. Como sustento manifestó en principio que la actora cumplió con los requisitos para ser amparada por la Ley 91 de 1989 por cuanto se acreditó que se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 5 de febrero de 1996. Indicó que los tiempos laborados a través de OPS conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado se deben tener en consideración para el reconocimiento pensional, por lo que se acreditó que al momento de la radicación de la demanda había laborado 24 años, 2 meses y 2 días. 3Archivo Nro. 37 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 4 de 14 Se estimó también, que la señora Gaviria Cardona laboró para el municipio de Puerto Rico, Caquetá por tiempo comprendido entre el 5 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 2003, en el que se hicieron los aportes a pensión al extinto Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por lo que se autorizó al FOMAG la posibilidad de recobrar dichos aportes.
En lo que atañe a la liquidación de la pensión, se manifestó que los factores salariales son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y frente a los que se haya realizado los respectivos aportes, adquiriendo el estatus pensional el 13 de marzo de 2019. Finalmente, estableció que no opero la prescripción de las mesadas al no haber trascurridos los 3 años desde que adquirió el status pensional hasta la radicación de la solicitud pensional. 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló4. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que la actora no tenía derecho al reconocimiento pensional por la Ley 33 de 1985, por cuanto su vinculación al FOMAG fue con posterioridad al 27 de junio de 2003, siendo aplicable entonces el régimen de prima media.
Agregó que al momento de la presentación de la demanda la docente claramente no reunía los requisitos de edad y tiempo plasmados en la Ley 100 de 1993. De manera genérica, explicó que de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación debió tomarse de acuerdo a los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que hubiese efectuado los respeticos aportes. 1.5.
Trámite en segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de septiembre de 20225 se admitió el recurso presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la 4 Archivo 39 del expediente judicial electrónico 5 Archivo Nro. 5. C2., del expediente judicial electrónico. 6 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 5 de 14 sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante7. 2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo ficto demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1648 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales de la señora María Dariela Gaviria Carona. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento pensional. 2.3.
Problema jurídico En él ámbito competencial que deriva del recurso interpuesto, corresponde a la Sala establecer si asiste a la actora derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de transitoriedad de la Ley 812 de 2003. 2.4. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia apelada, en tanto que la demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige la Ley 33 de 1985, normativa que le resulta aplicable, habida consideración que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato de prestación de servicios profesionales, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.” 2.5.
Pensión ordinaria de docentes jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “ARTÍCULO 320 del CGP. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 8 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;
(…) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 6 de 14 Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, la sección segunda del Consejo de Estado estableció el régimen que se debe aplicar a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación al Acto Legislativo 01 de 2005, lo que sigue: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también 9 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SENTENCIA DE UNIFICACION- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 0935- 17 – SUJ-014-CE-S2-19.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 7 de 14 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sentado el referente normativo pertinente, corresponde ahora revisar y verificar las pruebas que obran en el expediente, a fin de constatar si la actora tiene derecho al reconocimiento pensional conforme al régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985 o a otro de los regímenes legales. 2.6. Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: La señora María Dariela Gaviria Cardona cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2015, pues nació el 28 de abril de 1960, tal como consta en su cédula de ciudadanía10.
Mediante certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá estableció que la señora Gaviria Cardona ha laborado (hasta el 15 de agosto de 2020)11, por el espacio de 21 años, 11 meses y 6 días, distribuidos de la siguiente manera: Entidad Certifica Vinculación Inicio Final Tiempo Visto Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Contrato término fijo No. 074 5/02/1996 30/11/1996 9 meses y 25 días Página 31 Archivo 02 10 Folio 17 archivo 2 del expediente judicial electrónico. 11 Fecha de la certificación de tiempo laborado aportado por la actora y expedido por la Coordinadora Archivo, Registro y Control de la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, obra a folio 39 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 8 de 14 Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Prestación de servicios No. 022 1/02/1997 30/04/1997 3 meses Página 31 Archivo 02 Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Contrato término fijo No. 013 1/05/1997 30/04/1998 1 año Página 31 Archivo 02 Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Contrato término fijo sin número 1/05/1998 30/11/1998 7 meses Página 31 Archivo 02 Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Contrato término fijo sin número 1/06/1999 31/12/1999 7 meses Página 31 Archivo 02 Secretaría General y de Gobierno de Puerto Rico Contrato término fijo No. 043 1/03/2000 30/11/2000 9 meses Página 32 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No. 295 21/03/2001 15/06/2001 1 mes y 10 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios 02/08/2001 11/10/2001 2 meses y 9 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No. 193 07/03/2002 14/06/2002 3 meses y 7 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No. 392 15/07/2002 30/11/2002 4 meses y 15 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No. 468 21/03/2003 13/06/2003 2 meses y 22 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No.2234 05/08/2003 31/10/2003 2 meses y 25 días Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Prestación de servicios No.3475 01/11/2003 30/11/2003 1 mes Página 34 Archivo 02 Departamento del Caquetá Provisionalidad Decreto 001105 02/03/2004 A la fecha (15/08/20) 16 años, 5 meses y 13 días Páginas 37 y 39 Archivo 02 La actora Gaviria Cardona, mediante petición presentada el 18 de agosto de 2020, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12 el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el status jurídico de pensionado, esto es, el 13 de marzo de 2019. 12 Folios 23 al 29 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 9 de 14 Finalmente, obra certificaciones de los emolumentos salariales devengados en los años 2018, 2019 y 202013, a saber: Año 2018 Concepto SUELDO BON.
MENSUAL DOCENTE PRIMA VACAC. 1/12 PRIMA SERVICIO 1/12 PRIMA NAVIDAD 1/12 2.7. Análisis de la Sala, caso concreto De las pruebas antes relacionadas se extrae que, la demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 2 de marzo de 2004, fecha en la que fue nombrado, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio en favor del departamento del Caquetá. Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201514, señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200015 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 13 Folio 23 al 29 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.
Años 2019 y 2020 Concepto SUELDO BON. MENSUAL DOCENTE PRIMA VACAC. 1/12 PRIMA SERVICIO 1/12 PRIMA NAVIDAD 1/12 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 10 de 14 Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200316 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó17: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 17 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 11 de 14 Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado18, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso de la señora María Dariela Gaviria Cardona. Además de ello, emerge con meridiana claridad, que la actora le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio. 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 12 de 14 En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos19: En cuanto a la edad: La actora cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2015, pues nació el 28 de abril de 1960, tal como consta en su cédula de ciudadanía20.
En cuanto al tiempo de servicios: Como ya se indicó, los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que ha servido por 21 años, 11 meses y 6 días. Como se observa, la actora satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33/85, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 9 de septiembre de 2018, atendiendo que fue este el día en que cumplió los veinte años de servicio, sin embargo, como el juzgado de instancia estimó que tal fecha se adquirió el 13 de marzo de 2019 y que esto no fue objeto de apelación, la Sala no modificará tal fecha en tanto sería más gravoso para los intereses de la entidad, quien es apelante único.
Ahora bien, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62/8521 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, sentencia que constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
En el caso bajo análisis, la a quo en la sentencia recurrida reconoció la pensión de jubilación con inclusión del salario básico y la bonificación mensual docente en tanto el referido artículo no contempló las primas de vacaciones, de servicios y de navidad; situación ésta que se ajusta al ordenamiento reseñado y al certificado de los emolumentos salariales percibidos por la actora entre los años 2019 y 202022.
Finalmente, la sala no hará referencia a la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de la demandante, pues no se presentó disentimiento por parte del apelante. En suma, acertó la a quo al anular el acto demandado por desconocer la reseñada regulación legal de la pensión docente. 2.8. Prescripción de las mesadas. El artículo 41 del Decreto 3135 de 196823, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales. 19 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 20 Folio 17 archivo 2 del expediente judicial electrónico. 21 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 22 Folio 41 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 23 Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 13 de 14 En el caso bajo estudio se tiene que el estatus pensional se adquirió el 13 de marzo de 2019 y la reclamación administrativa se presentó el 18 de agosto de 2020.
En consecuencia, se observa que no operó la prescripción de mesadas pensionales, por lo que se modificará el fallo para declarar no probada la excepción planteada por la Entidad. III. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares24. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 24 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción presentada por la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo ficto, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional de la señora MARÍA DARIELA GAVIRIA CARDONA, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Dariela Gaviria Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otro Radicación: 18001-3333-005-2021-00047-01 14 de 14 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora MARÍA DARIELA GAVIRIA CARDONA la pensión de jubilación a partir del 14 de marzo de 2019, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta para la determinación del IBL el sueldo y la bonificación mensual docente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 13 de marzo de 2018 y 13 de marzo de 2019.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.
QUINTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que la señora MARÍA DARIELA GAVIRIA CARDONA hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx