SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, septiembre catorce (14) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 850012333000-202100070-00 Demandante: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN “DIARCO S.A.S.” Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” Procede el Tribunal a resolver, en primera instancia, la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2021 (ítem 005 c. principal), la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN “DIARCO S.A.S.” en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, en la cual elevó las siguientes: PRETENSIONES Primera: Que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal, que a continuación se relacionan: a. Liquidación Oficial de Revisión No. 442412019000019 del 19 de octubre de 2020 b. Resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de la misma anualidad, a través de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el precitado acto administrativo.

Segunda: Que a título de restablecimiento del derecho se tenga como válida la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2016 presentada con formulario No. 1112604930291 del 18 de abril esa anualidad, en tanto quedó en firme (fls. 3 y 4 ítem c. principal).

HECHOS 1. La investigación se origina a partir de la notificación que hace la Dirección de Impuestos de Bucaramanga a la directora Seccional de Impuestos de Yopal solicitando investigar a la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN porque se estableció que realizó operaciones simuladas con la sociedad COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S. 2.

El 5 de mayo de 2017 DIARCO S.A.S. presentó la declaración de renta del año gravable 2016. 2. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 3. A través de la Resolución No. 322412017900062 del 26 de octubre de 2017, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá declaró proveedor ficticio a la sociedad COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S., decisión que cobró ejecutoria el 11 de enero de 2018. 4.

El 4 de febrero de 2019 la División de Fiscalización de la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 442382019000001, el que se notificó el 8 de los mismos mes y año. 5. El 24 de diciembre de la mencionada anualidad se dio respuesta al Requerimiento Especial. 6. El 19 de octubre de 2020 la División de Liquidación emitió Liquidación Oficial de Revisión No. 442412019000019, la que se notificó el 25 de los mismos mes y año, decisión contra la cual se interpuso recurso de reconsideración que se resolvió con la Resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de 2020 y se notificó el 25 de los mismos mes y año (fl. 3 ítem 001 c. principal).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para fundamentar sus pretensiones el señor apoderado de la parte actora señala que, con los actos acusados se vulneran los artículos 29 de la Constitución Política; 174 del Código General del Proceso; 88, 107, 115, 177, 632, 647, 671, 742, 743, 746, 722, 774 numeral 4 del Estatuto Tributario; y, 65 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, que adicionó el artículo 114-1 al Estatuto Tributario, por las razones que se relacionaran en el estudio del caso concreto concluyendo que, la no determinación en forma clara y precisa de los gastos no explicados por concepto de renta gravable no implica que el gasto sea falso o inexistente, por lo que no hay lugar a aplicar sanción por inexactitud (fls. 4 a 16 ítem 001 c. principal).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Por auto del veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) se admitió la demanda y se ordenó notificar al Representante Legal de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, al MINISTERIO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (ítem 007 c. principal), diligencia que se surtió el 28 de junio del mismo año (ítem 008 c. principal).

Dentro del término concedido para el efecto, la entidad accionada dio contestación a la demanda y manifestó oponerse a las pretensiones de la misma expresando que, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho por lo que no se configura ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte demandante; y, que las conclusiones a las cuales llegó la administración son racionales y encuentran pleno respaldo en la labor investigativa y probatoria adelantada por la entidad, a partir de la cual logró establecer que el contribuyente transgredió las diferentes disposiciones tributarias que se indican a lo largo de los actos demandados y omitió entregar información y pruebas requeridas por la administración pese a que ésta se las solicito.

Igualmente, hizo pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los cargos efectuados por la parte actora en los términos que adelante se señalarán. PRUEBAS Con providencia del 21 de enero de 2022 se decretaron las pruebas del proceso teniendo como tales las aportadas con la demanda y su contestación (ítem 015 c. principal). 3.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 SENTENCIA ANTICIPADA A través de proveído calendado junio 23 de 2022, advirtiéndose que el asunto objeto de la litis era de puro derecho, se fijó el litigio, se declaró legalmente incorporada la prueba allegada, se prescindió de la audiencia inicial y del periodo probatorio y se encausó el trámite a una sentencia anticipada (ítem 019 c. principal).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 21 de julio de 2022 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para que de considerarlo pertinente emitiera su concepto final dentro de los diez (10) días siguientes (ítem 022 c. principal) término dentro del cual solo la DIAN adjuntó escrito de cierre, recalcando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitando desestimar las pretensiones de la misma (Ítem 024).

III. CONSIDERACIONES

1. DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 4º. del C. P. A. C. A. (vigente para el 26 de febrero de 2021 fecha de presentación de la demanda), esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, por los factores funcional, cuantía y territorial.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada con el certificado de existencia y representación legal de DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S. (fls. 1217 a 1220 ítem 002 c. principal) y, la demandada es una Entidad Estatal cuya existencia no requiere prueba, por ser una persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).

3. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado,1 los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son conciliables. De otra parte, se observa que el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2º. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, contra la liquidación oficial de revisión No. 442412019000019 del 19 de octubre de 2020 se interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto mediante la resolución No. 992232020000169 de fecha 5 de noviembre de 2020. 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Agosto 12 de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02205-01(25482). Actor: RUT MARIANA RAMÍREZ ESCOBAR Y OTRO. Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E. 4. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00

4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…” De esta manera, como la resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de 2020 a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión No. 442412019000019 del 19 de octubre del mismo año se notificó el 25 de noviembre de la precitada anualidad (fl. 32 ítem 004 c. principal) y la demanda se presentó el 26 de febrero de 2021 (ítem 005 c. principal), el medio de control de la referencia no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita.

5. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión y del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración de un contribuyente del impuesto de renta cuando presuntamente se le rechazan costos, deducciones y retenciones que se encuentran acreditados se causaron durante el año gravable correspondiente?

6. EL CASO CONCRETO Veamos entonces si en el sub judice se lograron demostrar lo cargos que la sociedad demandante formuló a los actos acusados: PRIMER CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN LA PRUEBA TRASLADADA EN EL PROCESO TRIBUTARIO - VALORACIÓN: las pruebas trasladas del expediente GO 2014 2017 000046 al expediente GO 2016 2018 000362 que sirvieron de base para sustentar el requerimiento especial no fueron notificadas, vulnerando el debido proceso, en tanto no se dio traslado al representante legal de la actora para desvirtuar los hechos argumentados por la DIAN, lo que desconoce el artículo 174 del C. G. P. De otra parte, no se podía sancionar a la aquí accionante cuando las pruebas que sirvieron de valoración para desconocer costos correspondían al año gravable 2014.

El requerimiento especial se notificó en legal forma al contribuyente y en el mismo se enunciaron las pruebas y el lugar en el que se encontraban dentro del expediente pero éste no ejerció su derecho de defensa y contradicción pues omitió hacer pronunciamiento frente al mismo lo que conllevó a que, se profiriera la liquidación oficial de revisión contra la que se interpuso recurso de reconsideración que no desvirtuó el dicho de la administración por lo que, se confirmó la liquidación oficial de revisión objeto de la presente demanda.

Por otro lado, las pruebas trasladadas se podían adjuntar al proceso por medio de autos de trámite y el contribuyente con fundamento en el artículo 707 del E. T. tenía la facultad de controvertirlas al momento de dar respuesta al requerimiento especial a fin de que se hicieran las valoraciones que correspondieran antes de proferir la liquidación oficial, lo que no 5.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 aconteció. De esta manera teniendo en cuenta que, el requerimiento especial se le notificó en legal forma a DIARCO S.A.S., que se le entregaron las copias que del mismo solicitó y que, como la autoridad tributaria cuenta con amplias facultades de investigación atendiendo lo normado por el artículo 684 ibidem y es competente para allegar las pruebas de otros expedientes, máxime si se trata del mismo contribuyente, no hay violación al debido proceso, ni al derecho de defensa ni tampoco al artículo 174 del C. G. P., pues se repite, las pruebas fueron conocidas y se otorgaron las oportunidades procesales para controvertirlas al momento de notificarle el requerimiento especial o la liquidación oficial de revisión.

HECHOS PROBADOS: En lo que tiene que ver con este cargo se observa que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El 8 de mayo de 2017 la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S., identificada con NIT. 844.001.720-1, presentó declaración de renta del año gravable 2016 con formulario No. 1112604930291 (fl. 2 ítem 002 c. principal). b. A través de requerimiento ordinario del 3 de octubre de 2018 la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE YOPAL dispuso iniciar investigación al contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN por concepto de renta correspondiente al periodo 2016, decisión que se le notificó el 5 de los mismos mes y año, otorgándole un plazo de 15 días calendario para que remitiera la información solicitada, so pena de incurrir en la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario (fl. 3 ítem 014 c. principal). c. El 22 de octubre de 2018 DIARCO S.A.S. atendió lo pedido en el referido requerimiento (fls. 65 a 713 ítem 014 c. principal). d. El 7 de noviembre de 2018 la DIAN practicó visita de verificación de los valores reportados por DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN “DIARCO S. A. S.” en la declaración de renta de 2016, encontrando diferencias, por lo que solicitó los soportes respectivos.

Al respecto señaló que, luego de revisar los ingresos declarados vs. los reportados por terceros, en la información exógena halló diferencias en lo que hacía a los contribuyentes: KREAR GESTIÓN DE PROYECTOS S.A.S con NIT 900604950, TERMINAL DE TRANSPORTES DE IBAGUÉ S.A. con NIT 890701886 e INDERCAS con NIT 844003345, a quienes en fechas posteriores a la visita se les requirió información y soportes de las transacciones efectuadas con el contribuyente investigado concluyendo en cada caso que, éste no había omitido ingresos sino que los reportes de información exógena que le realizaron poseían errores. 6.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 Igualmente, que verificados los costos se hallaron las siguientes inconsistencias: • Respecto a gastos operacionales de administración: no se aceptó deducir de este rubro el valor de $104.000 por diferencia no pagada por concepto de sobretasa bomberil. • En lo que tiene que ver otras deducciones: no se aceptó deducir de este rubro el valor de $4.786.000. • En relación con los costos de venta y de prestación de servicios: no se aceptó deducir de este rubro el valor de $1.899.722.000 • Frente a otras retenciones: El contribuyente declaró y descontó por este rubro el valor de $257.226.000 de los cuales no se le aceptó descontar el valor de $195.048.000 por cuanto, al revisar los certificados de retenciones que le practicaron en el año 2016 las mismas no cumplen con el literal a) del artículo 381 del E. T. por valor de $74.649.462 y por no entregar el correspondiente certificado se le desconocen retenciones por valor de $120.398,937 (fls. 714 a 1117 ítem 014 c. principal) e. El 4 de febrero de 2019 la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 442382019000001 mediante el cual se le propone al contribuyente DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S. modificar mediante liquidación oficial de revisión la liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2016 presentada por éste el 5 de mayo de 2017, proponiendo el desconocimiento parcial de los renglones 49 (costo de ventas y de prestación de servicios, 52 gastos operacionales de administración, 55 otras deducciones y 78 otras retenciones, determinando una nueva obligación impositiva que cambia del valor de CUARENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($45.054.000) de la liquidación privada a la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.387.456.000), quedando una diferencia de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL PESOS ($1.342.402.000), lo que se fundamenta en los hechos y valores a que refiere el numeral anterior; y, adicionalmente porque: “(…) 3.- Respecto a Costos de venta y de prestación de servicios Se estableció que en los rubros o cuentas de costos 61309518 Servicios Profesionales y 61309521 Transporte de Personal contabilizaron como costos y los declararon, los valores de $ 220.374.500 y $ 255.126.420 respectivamente (folios 752-761), los cuales no se le aceptan deducir teniendo en cuenta que fueron traslados a costos desde el rubro de inventarios que provenían desde el año gravable 2014 y su origen fue por compras simuladas realizadas en el año 2014 a COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S con NIT 900693575-0 por valor total de $1.175.418.664 de los cuales una parte correspondiente a $706.907.882 no llevó a costos en el 2014 sino que los acumuló en la cuenta de Inventario de Obras en-Ejecución y del cual en el año 2016 trasladó a Costos por valor total de $475,500.920 bajo los conceptos de Servicios profesionales por $220,374.500 y Transporte de Personal de $255.126.420, además, sin soportar la terminación y entrega en el año 2016 del supuesto contrato que estuviere en ejecución en el 2014.

Conforme a investigación llevada a cabo a los valores reportados en la declaración de renta del año 2014 al contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S con NIT 844001720-1 según expediente GO-2014-2017- 000046 del 06-02- 2017 de donde se trasladaron pruebas al expediente GO-2016-2018- 000362 (folios 939-1063) no se le aceptó ni los Costos y Gastos ni el valor debitado como Inventario de Obras en Ejecución en el 2014 ya que no fue posible demostrar por el contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S con NIT 844001720-1 la realidad y trazabilidad de las compras y pagos de bienes y servicios declarados como adquisiciones realizadas a la sociedad COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S en el 2014, toda vez que si bien aportan soportes documentales como facturas y comprobantes de egreso, al solicitar otros soportes como 7.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 remisión, documentos de transporte, entradas a almacén, constancias de recibo y entregas de dotaciones a empleados y alimentación y refrigerios y demás documentos probatorios de la realidad de haber recibido servicios facturados, estos documentos no son suministrados; además hay alteración en los consecutivos y fechas de las facturas; facturas con errores numéricos, también los pagos de dichas facturas según los comprobantes de egreso en su mayoría fueron en efectivo y los realizados en cheque donde supuestamente fueron girados a ese proveedor en realidad se giraron a nombre del representante legal o a empleados de la sociedad que realiza el pago, es decir en su mayoría girados y cobrados por caja por el mismo que los giró simulando pagos que en realidad no se efectuaron a nombre de COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S. El contribuyente investigado declaró Costos por Alquiler de Equipos de Topografía por valor total de $547,421,355 (Folios 851, 792), de los cuales no se le aceptan $ 483,821.835, teniendo en cuenta que la suma que no procede corresponde a compras de servicios no reales a la sociedad COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S con NIT 900747600 con facturas Nos. 0508, 0512, 0513 del 01-03-2016, 0542 del 28-04-2016, 0545 del 30- 04-2016, 01-05-2016, 0551 del 01-05-2016, 0571 del 01-06-2016 y 0585 del 22-06-2016 todas por concepto de Alquiler de equipos Topográficos (folios 793-800) por un valor total antes de IVA de $483.3821.355 (folios 792 y 855) ya que para verificar la realidad y trazabilidad se le solicitó al contribuyente investigado copia de los documentos a saber: cotización, contrato, comprobantes de pago, consignación o documento de pago por transferencia bancaria, relación de equipos topográficos alquilados por nombre, tipo, marca, cantidad, valor del alquiler: actas de recibos de los equipos alquilados y acta de entrega o devolución de los equipos topográficos alquilados y constancia del cumplimiento del alquiler y uso, los cuales no fueron entregados o puestos a disposición del funcionario auditor y la señora Contadora que atendió la visita manifestó que no tenían dichos documentos según consta en el acta de visita del 07-11- 2018 (folios 684-689).

De otra parte, de acuerdo a investigaciones realizadas por División de Gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga que motivaron la solicitud de investigación al contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S con NIT 844001720- 1 por compras simuladas a la sociedad COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S con NIT 900747600 (folios 7-38), esta sociedad no existe en la dirección que tiene registrada tanto en RUT como en la cámara de Comercio de Bucaramanga, ni tiene empleados afiliados a seguridad social y el servicio que presta es de mantenimiento de maquinaria agrícola.

El contribuyente investigado declaró costos por Alquiler de Oficinas el valor de $ 200.000.000 y por suministro de personal por valor de $ 117.057.367 (folios 802 y 851), que suman $ 317.057.367, monto que no se le acepta, teniendo en cuenta que corresponde a compras de servicios no reales a COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA GESTIÓN Y EL DESARROLLO DE COLOMBIA con sigla GESDECOL C.T.A. con NIT 804,017.614-3 con facturas Nos: A 0546 del 30-04-2016, A 0572 del 22- 06-2016 y A 534 del 31-12-2016 (folios 802-805 y 855) (…) Como se puede observar, hay alteración en el consecutivo y fecha de la factura A 0534 del 31-12-16 frente a la No. A 0572 del 22-06-16, pues es ilógico que en diciembre de 2016 emitan una factura con número menor a otra del mes de junio de ese año: la factura A 0546 del 30-04-16 está mal liquidada por cuanto cobran 4 meses de alquiler a $10.000.000 que da es $ 40.000.000 y la liquidan por $100.000.000; además, para verificar su realidad y trazabilidad se le solicitó al contribuyente investigado copia de los documentos a saber: contrato de alquiler de oficina que por $200.000.000 declarados, contrato de suministro de personal, relación del personal suministrado indicando nombres., número de identificación, cargo u oficio,, valor cobrado, periodo contratado, constancia interna de cumplimiento de dichos contratos, comprobantes de pago ya sea por cheque con indicación del número de cheque cuenta y banco o por consignación o transferencia y esos documentos solicitados no fueron entregados o puestos a disposición del funcionario auditor y la señora Contadora que atendió la visita manifestó que no tenían dichos 8.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 documentos según consta en el acta de visita del 07-11-2018 (folios 684- 689). Se solicitó y entregaron copia del libro auxiliar por cuenta del tercero comprobantes de pago ya sea por cheque con indicación del número de cheque cuenta y banco o por consignación o transferencia y esos documentos solicitados no fueron entregados o puestos a disposición del funcionario auditor y la señora Contadora que atendió la visita manifestó que no tenían dichos documentos según consta en el acta de visita del 07-11- 2018 (folios 684-689) y se estableció que contabilizaron y declararon costos por ese tercero por valor total de $ 518.598.096 por conceptos tales como: compra de dotación $50.000.000, alquiler de laboratorio $120.000.000, alquiler de oficinas $133,821.136, diseño de planos $ 162.776.960 y alquiler de unidades sanitarias por $52.000.000 (folios 806-827 y 855-856) y que se relacionan a continuación: No. Fac.

Fecha Factura. concepto Vr antes IVA Vr IVA 0204 30-04-2016 Alquiler unidades sanitarias $ 52.000.000 $ 8.320.000 0205 18-12-2016 dotación 50.000.000 8.000.000 0206 31-12-2016 Alquiler la boratorio de suelos 120.000.000 19.200,000 0207 31-12-2016 Alquiler oficina de container y planos 133.821.136 21.411.382 0208 31-12-2016 Diseño de planos 162,776.960 26.044.314 TOTAL $ 518.598.096 $ 82.975.696 Para establecer la realidad y trazabilidad de esas transacciones con el proveedor FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR con NIT 900081165, se le solicitó al contribuyente investigado según acta de visita del 07-11-2018 (folios 684-689) documentos soporte de las transacciones declaradas tales como: contratos de alquiler; relación de equipos alquilados por nombre, marca, cantidad, valor del alquiler; acta de recibo de los equipos alquilados; acta de entrega de los bienes alquilados: constancia de cumplimiento del alquiler y del uso de los bienes alquilados: comprobantes de pago ya sea por cheque con indicación del número de cheque o banco y por consignación o transferencia y esos documentos solicitados no fueron entregados o puestos a disposición del funcionario auditor y la señora Contadora que atendió la visita manifestó que no tenían dichos documentos según consta en la mencionada acta de visita al contribuyente del 07- 11-2018 (folios 684-689}, por ello al no establecerse la realidad y trazabilidad de esas transacciones no se le aceptan costos por valor de $ 518.598.096 De otra parte, la empresa FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR con NIT 900081165 a la fecha del presente requerimiento no ha presentado declaraciones de impuesto sobre las ventas del año 2016 y en la declaración de renta de ese mismo año no declaró los ingresos que le facturó al contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S con NIT 844001720- 1 y la actividad económica registrada en el RUT es de Comercio al por menor de otros artículos domésticos en establecimiento especializado y no tiene registrado establecimiento de comercio alguno. Por lo anterior el valor total no aceptado deducir como Costos de Venta o de prestación de servicios es de $1.899.721.781,26 y que aproximado a múltiplo de mil es de $1.899.722.000. 4.- Respecto a Otras Retenciones: El contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S con NIT. 844001720-1 declaró y descontó por este rubro el valor de $257.226.000 9.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 (folio 39) de los cuales no se le acepta descontar por este rubro el valor de $195.048.489 y que aproximado a múltiplo de mil es de $195.048.000. Lo anterior puesto que al revisar los certificados de retenciones que se practicaron en el 2016 y enviados en respuesta a requerimiento ordinario (folios 447-475) y recibidos en visita al contribuyente el 07 y 08-11-2008 (folio 725), se estableció que no se le aceptan descontar retenciones por no cumplir con el literal a) del artículo 381 del Estatuto Tributario por valor de $74.649.462 (fls. 1064, 447, 449, 450, 467,469, y 471) y por no entregar el correspondiente certificado se le desconocen retenciones por valor de $120.398.937 (folios 447, 1064).

(…) Del análisis de cada uno de los hechos planteados y de las pruebas que reposan dentro del expediente se tiene que las compras realizadas en el año 2014 por la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S con NIT. 844001720-1 con el posible proveedor ficticio COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A. se dan por valor de MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS (S 1.175.418.664) y de los cuales trasladó a costos del año 2016 el valor de $ 475.500.920 que previamente había registrado como Inventario de Obras en Ejecución; el valor se constituye con proveedor que no demuestra capacidad económica, ni física (infraestructura) para ejecutarla, ni administrativa, que no aportaron soporte alguno ni los pagos, se plantea entonces que no se puede reconocer unas compras cuando el proveedor, no pudo ser localizado, por cuanto las direcciones registradas en el RUT, no corresponden, se trasladaron, o simplemente no había quien atendiera la visita, no fue posible verificar la contabilidad o soportes, medios de pago, proceso de compras, almacenamiento de mercancías o manejo de inventarios.

Así las cosas, se pudo detectar que la documentación presentada en las visitas de verificación para soportar las transacciones comerciales realizadas con sus proveedores fueron constituidas con la "sola finalidad de acomodarlas a las necesidades operacionales del contribuyente en investigación”, circunstancia que se pudo corroborar ya que además de no poder ubicar el proveedor COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S ya que en las direcciones informadas en el Rut no fueron ubicados, se enviaron Autos de verificación o cruce a las direcciones que figuran en el RUT de tales proveedores, los cuales fueron devueltos por el correo, evidenciándose así un problema de EVASIÓN y de FRAUDE FISCAL (…) (…) De acuerdo con esto es claro que no se puede pretender que se le dé validez a los hechos reflejados tanto en la declaración del responsable, como en la del tercero, o que por el hecho de haber sido declaradas ciertas compras, se le dé carácter de reales a las operaciones que se tachan de simuladas, pues precisamente esa es la característica principal del acto simulatorio, dar apariencia de real (incluso a través de la contabilidad o de las declaraciones tributarias), a un acto irreal, con el fin de engañar a terceros; máxime cuando el contribuyente no aportó contabilidad, pruebas ni soporte alguno y su único proveedor tampoco los así no es cierto que las pruebas aportadas no hayan sido tenidas en cuenta o hayan sido valoradas, lo que sucedió es que las mismas han sido desvirtuadas, con base en los cruces obtenidos dentro del proceso.

Se establece entonces, que para la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S. con NIT 844001720-1 las “supuestas" compras efectuadas a sus proveedores COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S, COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S; COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA GESTIÓN Y EL DESARROLLO DE COLOMBIA con sigla GESDECOL C.T.A. con NIT 804.017.614-3 y a FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR con NIT 900081165, son hechos que han sido simulados, de acuerdo con las pruebas enunciados: los cuales son medios de prueba perfectamente válidos, siempre y cuando como en el presente caso han sido productos de un análisis riguroso e integral y que conducen todos a la misma conclusión. (…) Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), 10.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 al Instituto de Seguros Sociales (ISS). y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable. para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes (…)” (fl. 1118 a 1149 ítem 014 c. principal) f. El precitado requerimiento especial se notificó el 8 de febrero de 2019 (fl. 1150 y 1151 ítem 014 c. principal), sin que exista prueba que permita demostrar que se haya dado respuesta alguna al respecto.

NORMAS APLICABLES: En lo que tiene que ver con el requerimiento especial el E. T. preceptúa: “ARTICULO 703. EL REQUERIMIENTO ESPECIAL COMO REQUISITO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr029.html ARTICULO 704.

CONTENIDO DEL REQUERIMIENTO. El requerimiento deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la liquidación privada. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr029.html ARTICULO 705. TÉRMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 276 de la Ley 1819 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> El requerimiento de que trata el artículo 703 deberá notificarse a más tardar dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los tres (3) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar tres (3) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.

ARTICULO 707. RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.”

ARTÍCULO 714. TÉRMINO GENERAL DE FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS. <Artículo modificado por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La declaración tributaria quedará en firme sí, dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los tres (3) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. La declaración tributaria en la que se presente un saldo a favor del contribuyente o responsable quedará en firme sí, tres (3) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando se impute el saldo a favor en las declaraciones tributarias de los periodos fiscales siguientes, el término de firmeza de la declaración tributaria en la que se presente un saldo a favor será el señalado en el inciso 1º. de este artículo. También quedará en firme la declaración tributaria si, vencido el término para practicar la liquidación de revisión, esta no se notificó. La declaración tributaria en la que se liquide pérdida fiscal quedará en firme en el mismo término que el contribuyente tiene para compensarla, de acuerdo con las reglas de este Estatuto. 11.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 Respecto de la prueba de los hechos que sustentan decisiones el Estatuto Tributario Nacional prevé:

ARTICULO 742. LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.

ARTICULO 743. IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Por su parte el artículo 174 del C. G. P. en relación con las pruebas trasladadas dispone: “ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan.” JURISPRUDENCIA: en lo que tiene que ver con el debido proceso en materia tributaria la H. Corte Constitucional expresó: “(…) Debido proceso en materia tributaria.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el debido proceso administrativo es aplicable a las actuaciones tributarias. En efecto, la Corte ha señalado que “los derechos de contradicción y de controversia de las pruebas, entre otros, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden la actividad de la administración llevada a cabo para la determinación y cobro de los tributos y el procedimiento administrativo que se lleva a cabo para ello”.

El artículo 29 de la Constitución Política prevé que “el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa”], de lo cual se sigue que “todo el trámite del proceso de determinación y cobro de los tributos, en cualquiera de sus etapas, debe permitir las garantías que se derivan de dicho principio constitucional”. De esta manera, “la Corte entiende que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo tributario, es decir desde el primer requerimiento hecho por la administración, hasta la conclusión del proceso de cobro coactivo, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración”.

La Corte ha proferido múltiples decisiones en este sentido. (…) En suma, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso aplica a los procesos administrativos de naturaleza tributaria. Sin embargo, el debido proceso en esta clase de trámites tiene naturaleza flexible, habida cuenta de los principios de eficiencia, economía y celeridad de la función pública.

En todo caso, en el marco de dichos procedimientos la administración debe garantizar los derechos de defensa y contradicción. Esto, por lo menos, por medio de mecanismos de naturaleza sumaria. (…)”2 Y sobre el tema del traslado de pruebas el H. Consejo de Estado expresó en reciente pronunciamiento: “(…) [C]onforme con el artículo 185 del CPC, «[l]as pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán 2 Sentencia C-305/22.

Magistrado Ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA. 12. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella». Respecto de dicha norma, la Sala ha expuesto que, por tratarse del traslado de pruebas en un proceso administrativo de carácter tributario, no necesariamente aplica la condición prevista en el artículo 185 del CPC -siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella-, porque se debe tener en cuenta la naturaleza del proceso y la clase de prueba.

En relación con los principios de publicidad y de contradicción de la prueba en materia fiscal, incluida la trasladada, la Sala reitera que estos se deben interpretar y aplicar conforme con el escenario, que no es otro que el de investigación y fiscalización tributaria, razón por la cual, lo que se debe garantizar es que el contribuyente tenga la posibilidad de controvertir la prueba una vez iniciado el procedimiento de determinación oficial del tributo.

Todo, porque en desarrollo de las facultades de investigación y fiscalización (art. 684 ET), la administración tributaria podrá expedir actos preliminares o de trámite para recaudar la información y pruebas suficientes para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Agréguese que aún, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente puede ejercer el derecho de defensa y de contradicción contra las glosas propuestas, lo que incluye la posibilidad de controvertir las pruebas recaudadas por la administración tributaria y de solicitar o aportar aquellas que estime necesarias (num. 3 del art. 744 ET).

Por lo tanto, es claro que, con la notificación del requerimiento especial, el administrado, como parte contra la que se opone una prueba, tiene la oportunidad procesal de conocerla (publicidad) y discutirla (contradicción). (…)”3 (Negrilla fuera de texto) Con base en lo anterior se determina que, el fundamento del requerimiento especial fue la visita que se efectúo al contribuyente el 7 de noviembre de 2018, dejándose constancia en varias de las deducciones que pese a que se le solicitó entregar o poner a disposición del ente fiscalizador la documentación que se consideró necesaria, éste manifestó que no contaba con ella, lo cual de conformidad con el artículo 781 del E. T. conlleva a que: “El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.

En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente. Únicamente se aceptará como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.” Adicionalmente en la Resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de 2020 a través de la que se resolvió el recurso de reconsideración impetrado por la aquí sociedad actora, en relación con el punto en estudio se advirtió que: ❖ Desde el requerimiento especial se le hizo saber a la demandante que parte de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa habían sido allegadas al expediente por medio del auto de organización No. 442382019000006 en el que se adjuntaron las contenidas en el expediente 0G 2014 2017 000046. ❖ El requerimiento especial se notificó a la sociedad contribuyente el 8 de febrero de 2019, hecho que se relacionó dentro de los probados. ❖ Aún con el recurso de reconsideración la sociedad contribuyente se limita a allegar copias de las declaraciones tributarias de sus proveedores lo que permite determinar que, no realizó mayor esfuerzo probatorio para contradecir los argumentos de la DIAN, aun cuando conocía sus argumentos. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Abril 29 de 2021. Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00402-01(22511). Actor: JOSÉ DEL CARMEN LIZARAZO FERNÁNDEZ. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN 13. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 ❖ En el expediente se encuentran pruebas recaudadas en otros procesos que adelantó la administración tributaria por considerarlos relevantes para la investigación adelantada a la sociedad que surgió de una solicitud efectuada por otra dirección seccional, al identificar operaciones simuladas entre proveedores y aquella.

Lo anterior permite establecer que, no le asiste la razón a la sociedad actora cuando señala que, se le vulneró el debido proceso puesto que además que se le dio la oportunidad de presentar las pruebas que sustentaran las falencias que encontró la administración tributaria y ésta manifestó no tenerlas, tampoco dio respuesta al requerimiento especial que le formuló la DIAN, perdiendo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa tal como se señala en la jurisprudencia que se acaba de transcribir y fue solo hasta el 10 de mayo de 2019 que solicitó a la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE LA SECCIONAL YOPAL copia del expediente No. GO 2016 2018 000362.

Finalmente en lo que respecta a la afirmación relacionada con que no se podía sancionar a la aquí demandante cuando las pruebas que sirvieron de valoración para desconocer costos correspondían al año gravable 2014, tal como se transcribió atrás, en el requerimiento especial se trajeron a colación costos de la precitada anualidad porque no se llevaron a costos de dicho año sino que se acumularon en la cuenta de inventarios de obras en ejecución para el año 2016, es decir, que afectaron la declaración de renta de 2016 presentada por la sociedad DIARCO S.A.S. Adicionalmente, las anteriores no fueron las únicas pruebas que fundamentaron las decisiones de la administración tributaria.

SEGUNDO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE LAS COMPRAS REALIZADAS POR LA SOCIEDAD DIARCO S.A.S. A LA COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A., POR VALOR DE $1.175.418.664 POR POSIBLE PROVEEDOR FICTICIO E INSOLVENTE: para que se dé una declaración de proveedor ficticio se requiere que se encuentre probada la inexistencia o simulación de las ventas o los servicios facturados, que es lo que permite establecer que quien factura en tales condiciones es el destinatario de la sanción. Publicada la declaración de proveedor ficticio, la no procedencia de los descuentos o deducciones se da únicamente respecto de las operaciones inexistentes o simuladas, según lo dispone el artículo 671 del Estatuto Tributario.

Así las cosas, como el pliego de cargos que declaró como proveedor ficticio a la sociedad COMERCIALIZADORA FEMEXA No se rechazaron costos por comprobarse que el proveedor había sido declarado ficticio, sino porque se recaudó prueba indiciaria que, valorada conforme a la ley, permitió cuestionar la existencia de las transacciones de compras debatidas, indicios mencionados en la Liquidación Oficial de Revisión que exponen cómo las operaciones eran simuladas.

Durante la investigación la autoridad tributaria desplegó su facultad fiscalizadora para buscar y requerir la comprobación de los hechos por parte de los contribuyentes involucrados invirtiéndose la carga de la prueba al investigado, quien no demostró la existencia de las operaciones mediante las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes.

En cuanto al desconocimiento de las disposiciones de los artículos 772 a 776 y 780 del E.T., en la medida en que no se tuvo en cuenta su contabilidad como prueba de las operaciones, el artículo 772 del E.T. 14. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 S.A.S. es del 6 de abril de 2017 y mediante Resolución No. 900062 del 26 de octubre 2017 se declaró a la empresa como proveedor ficticio, decisión que se publicó en el periódico El Espectador el 5 de octubre de 2018 quedando ejecutoriada el 5 de noviembre de 2018, la DIAN no podía desconocer las operaciones realizadas entre DISEÑOS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO S.A.S. y la antes referida comercializadora, máxime si se tiene en cuenta que para el año 2016 FEMEXA declaró en el periodo 2 ingresos de $2.567.546.000 y en el periodo 3 $1.733.176.000 lo que implica que, la afirmación hecha por la accionada carece de veracidad.

Por lo anterior, como las facturas no fueron desvirtuadas por la DIAN de conformidad con lo exigido en el artículo 746 del E. T., ni se contradijo la contabilidad que se puso de presente a la entidad demandada, la cual constituye prueba a favor del recurrente atendiendo lo normado por los artículos 722 y 774 numeral 4 ibidem, éstas gozan de presunción de legalidad por lo que, no se pueden desconocer las transacciones efectuadas con dicha sociedad. reconoce que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor siempre que se lleven en debida forma, es decir, con los requisitos señalados por los artículos 773 y 774 ibidem, esto es, reflejar fielmente las operaciones, estar respaldados por comprobantes internos y externos, acreditar completamente la situación de la empresa, no haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos; y, el artículo 781 dispone que se tendrá como un indicio en su contra que este no presente los libros, comprobantes, y demás documentos de contabilidad cuando la Administración Tributaria así lo requiera lo que conlleva a que proceda el desconocimiento de costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente.

HECHOS PROBADOS: a. El 19 de octubre de 2019 la DIAN efectúo la liquidación Oficial de Revisión No. 442412019000019 al contribuyente DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S. por concepto de RENTA del año 2016, determinando un saldo a pagar por valor de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.387.456.000), en el que fundamentalmente se recalcan los argumentos del requerimiento especial, decisión que se le notificó el 25 de los mismos mes y año (fls. 1159 a 1200 ítem 014 c. primera instancia).

En la misma se señala que, como el contribuyente no contestó el requerimiento especial, las “supuestas” compras efectuadas a sus proveedores COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S., COLMAGRO DE COLOMBIA S. A. S., COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA GESTIÓN Y EL DESARROLLO DE COLOMBIA y FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR son hechos que han sido simulados de acuerdo con las pruebas enunciadas, las que son perfectamente válidas si se tiene en cuenta que son el producto de un análisis riguroso e integral y conducen todas a la misma conclusión. Además que, dichas sociedades no desvirtúan el hecho que sus compras son simuladas ni logran demostrar que tengan la capacidad económica y financiera para proveer los materiales que al parecer están adquiriendo ya que, tampoco 15.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 aportaron los documentos solicitados en las visitas que se les practicaron razones todas estas por las que, no se puede aceptar como costo el valor registrado por el contribuyente investigado como compras efectuadas a las mismas, por lo que se le desconocen los citados valores diligenciados en los renglones y por las sumas de la declaración de renta del año 2016 que a continuación se relacionan: ✓ 49: $1.899.722.000 ✓ 52: $104.000 ✓ 55: $4.786.000 ✓ 78: $195.048.000 Así mismo, se adiciona el valor de $671.201.000 en el renglón 82 como sanción por inexactitud, lo que implica que el renglón 83 arroja un saldo a pagar de $1.387.456.000 Ahora respecto de COMERCIALIZADOR FEMEXA S.A.S. se afirmó que: ❖ Pese a que de conformidad con su objeto social está dedicada al comercio de mercancía pesada y de difícil manejo, en el inmueble que registra en el RUT como centro de actividades y que corresponde a un local de 4X3 metros aproximadamente, no es posible almacenar un inventario ni los materiales que comercializa. ❖ No cuenta con infraestructura física proporcional y adecuada para el desarrollo de la actividad económica que según las facturas de venta emitidas dice haber ejercido en el año 2014, para lo cual requeriría bodegas de almacenamiento y vehículos para transportar dichas mercancías, lo que permitiría corroborar la materialidad de las transacciones declaradas. ❖ No registra información financiera consultando el reporte de terceros de la información exógena ni registra movimientos financieros en cuentas de ahorro o corrientes. ❖ No presentó libros, comprobantes ni otros documentos de contabilidad y tampoco respondió a los requerimientos ordinarios. ❖ No presentó declaraciones de renta y complementarios de los años 2014 y 2015. ❖ Según Resolución No. 900062 del 28 de octubre de 2017 publicada en EL ESPECTADOR el 9 de mayo de 2019, se le declaró como proveedor ficticio.

Por todo lo anterior la DIAN concluye que, se evidencia un problema de evasión y fraude fiscal y aclara que, con fundamento en la jurisprudencia de la sección cuarta del H. Consejo de Estado se concluye que la declaratoria de proveedor ficticio no constituye un requisito previo para el rechazo del costo de ventas por concepto de compras porque las normas que consagran la admisibilidad o inadmisibilidad de estos factores no condicionan el eventual rechazo a dicha declaración; y, que no se puede dar validez a los hechos reflejados tanto en la declaración del responsable como en la del tercero o que por el hecho de haber sido declaradas ciertas compras se les tenga como reales a operaciones que se tachan como simuladas máxime cuando el contribuyente no aportó contabilidad, pruebas ni soporte alguno y su único proveedor tampoco.

Así las cosas, no es cierto que las pruebas aportadas no se hayan tenido en cuenta ni se hayan valorado, lo que sucedió es que las mismas fueron desvirtuadas con base en los cruces obtenidos dentro del proceso. b. El 24 de diciembre de 2019 la sociedad aquí accionante presentó recurso de reconsideración contra el antes mencionado acto administrativo, el que se sustentó en las mismas razones que aquí constituyen los cargos de nulidad que se endilgan a los actos acusados. 16.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 Con el mismo se adjuntó: Resolución de la subdirección de fiscalización tributaria donde se emiten las resoluciones sanción declarando proveedor ficticio y la declaración de IVA periodo 3 y periodo 2 del año 2016 de la COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S.; declaración de renta 2016 de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA GESTIÓN Y DESARROLLO DE COLOMBIA; de la FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR y de la sociedad COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S.; y, listado de resoluciones sanción emitido por la subdirección de fiscalización declarando proveedores ficticios, actualizada a 2 de noviembre de 2019 (ítem 1200 a 1216 ítem 002 c. principal). c. Mediante la Resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de 2020 se resolvió el precitado recurso confirmando el acto primigenio por razones similares a las que se esbozan en la contestación de la demanda (fls. 1239 a 1277 ítem 014 c. principal) Como fundamentos de dicha decisión la DIAN adujo en lo que al cargo en mención hace referencia que, de acuerdo con el artículo 684 del E. T. y la jurisprudencia del Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la facultad de fiscalización para comprobar la realidad de las operaciones de un contribuyente no se supedita a los presupuestos enunciados por el artículo 88 ibidem, es decir, a la declaratoria de proveedores ficticios o insolventes puesto que, la administración tributaria tiene la facultad de analizar la veracidad de las operaciones celebradas por un contribuyente para confirmar la procedencia de costos y deducciones imputadas en una declaración tributaria.

NORMAS APLICABLES: “ARTICULO 671. SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO O INSOLVENTE. <Artículo modificado por el artículo 294 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> No serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes la DIAN hubiere declarado como: a) Proveedores ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes.

Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada; b) Insolventes, en el caso de aquellas personas o entidades a quienes no se haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración. La Administración deberá levantar la calificación de insolvente, cuando la persona o entidad pague o acuerde el pago de las sumas adeudadas.

Estas compras o gastos dejarán de ser deducibles desde la fecha de publicación en un diario de amplia circulación nacional de la correspondiente declaratoria. La sanción a que se refiere el presente artículo, deberá imponerse mediante resolución, previo traslado de cargos por el término de un mes para responder.

ARTICULO 684. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. 17.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. g. <Literal adicionado por el artículo 130 de la Ley 1819 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las facultades de supervisión de las entidades de vigilancia y control de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad; para fines fiscales, la DIAN cuenta con plenas facultades de revisión y verificación de los Estados Financieros, sus elementos, sus sistemas de reconocimiento y medición, y sus soportes, los cuales han servido como base para la determinación de los tributos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 275 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Administración Tributaria podrá solicitar la transmisión electrónica de la contabilidad, de los estados financieros y demás documentos e informes, de conformidad con las especificaciones técnicas, informáticas y de seguridad de la información que establezca el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los datos electrónicos suministrados constituirán prueba en desarrollo de las acciones de investigación, determinación y discusión en los procesos de investigación y control de las obligaciones sustanciales y formales.

ARTICULO 772. LA CONTABILIDAD COMO MEDIO DE PRUEBA. Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma.

ARTICULO 773. FORMA Y REQUISITOS PARA LLEVAR LA CONTABILIDAD. Para efectos fiscales, la contabilidad de los comerciantes deberá sujetarse al título IV del libro I, del Código de Comercio y: 1. Mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras. Las operaciones correspondientes podrán expresarse globalmente, siempre que se especifiquen de modo preciso los comprobantes externos que respalden los valores anotados. 2.

Cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos, en forma que, sin tener que emplear libros incompatibles con las características del negocio, haga posible, sin embargo, ejercer un control efectivo y reflejar, en uno o más libros, la situación económica y financiera de la empresa. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr031.ht ml ARTICULO 774.

REQUISITOS PARA QUE LA CONTABILIDAD CONSTITUYA PRUEBA. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1. Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2.

Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3. Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural; 4. No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley; 5. No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr031.html ARTICULO 775.

PREVALENCIA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FRENTE A LA DECLARACIÓN. Cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen éstos. 18. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr031.html ARTICULO 776.

PREVALENCIA DE LOS COMPROBANTES SOBRE LOS ASIENTOS DE CONTABILIDAD. Si las cifras registradas en los asientos contables referentes a costos, deducciones, exenciones especiales y pasivos exceden del valor de los comprobantes externos, los conceptos correspondientes se entenderán comprobados hasta concurrencia del valor de dichos comprobantes. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr031.html ARTICULO 780.

LUGAR DE PRESENTACIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD. La obligación de presentar libros de contabilidad deberá cumplirse, en las oficinas o establecimientos del contribuyente obligado a llevarlos.” JURISPRUDENCIA SOBRE EL CARGO: Respecto del tema de la declaratoria de proveedores ficticios el H. Consejo de Estado estableció: “(…) 2- Recapitulando, los hallazgos de la autoridad fiscal en contra de los clientes de la actora, sirvieron para iniciar la actuación administrativa sancionadora con sustento en el artículo 671 del ET, que, en la versión vigente para la época de los hechos, establecía que las personas que facturaran ventas o prestaran de servicios, simulados o inexistentes, serían sancionados con la declaración de proveedor ficticio.

De igual manera, indicaba que la sanción sería levantada pasados cinco años de haber sido impuesta. En consonancia con lo anterior, esta sanción también trae como consecuencia que, a partir de la fecha de publicación del acto sancionatorio en un diario de amplia circulación nacional y hasta el levantamiento de esta, los terceros que celebren compras con el sancionado no podrán obtener las correspondientes deducciones en el impuesto sobre la renta o los impuestos descontables en el IVA.

Ahora bien, para constatar la realidad de las operaciones de compraventa de bienes o servicios facturados, la Administración puede recurrir a la práctica de los distintos medios de prueba señalados en las leyes tributarias y en la normativa que regula, con carácter general, el procedimiento administrativo y judicial, siempre que estas últimas sean compatibles con las primeras.

Estos medios incluyen los indicios que tienen reconocida eficacia probatoria, por lo que, en principio, nada obsta para que, a través de este medio de prueba, pueda demostrarse la inexistencia de las operaciones que hubiere declarado un contribuyente o responsable. Respecto de la eficacia y pertinencia de los indicios para la comprobación de los hechos que sirven de fundamento para la aplicación de normas, esta Sección señaló lo siguiente: (…) la configuración de un “indicio” implica la existencia de un hecho conocido o indicador que se encuentre probado en el proceso, un hecho indicado o desconocido, que se deduce del hecho indicador y una adecuación lógica entre ellos, de manera que el primero permita colegir el conocimiento del segundo mediante una operación lógica.

(…). Así, el indicio no suple el hecho a corroborar, sino que constituye el punto inicial para el razonamiento lógico que conduce a demostrar el hecho que se debe comprobar, cuandoquiera que no existan pruebas directas sobre los hechos investigados y que no se exijan pruebas específicas para establecerlos. (…) su eficacia probatoria depende de la conducencia que debe tener respecto del hecho investigado, la cual es perfecta cuando otros medios probatorios lo ratifican; de la inexistencia de una falsa o aparente conexión entre el hecho indicador y el investigado, posibilidad que se garantiza cuando hay un número plural de indicios contingentes que conduzcan al mismo hecho; de la autenticidad del hecho indiciario de acuerdo con las pruebas de quien lo alega a su favor; de la certeza de la relación de causalidad entre el hecho o hechos indicadores y el investigado, la que claramente se refuerza en el contexto de los varios indicios contingentes, incluso con diferente fuerza inferencial, pero que concurran a indicar el mismo hecho y converjan a formar el convencimiento de juez en el mismo sentido; y de la existencia de pruebas que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al que ellos indican.

(…) 19. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 Y es que, sin duda alguna, la comprobación de “indicios” puede demostrar la inexistencia de las operaciones declaradas respecto de las cuales se pretenden beneficios, como sería el caso de los proveedores ficticios que facturan ventas o servicios simulados o inexistentes, cualificación que, como tal, solo puede provenir de deducciones lógicas respecto de la causalidad entre las circunstancias fácticas indiciarias y el hecho investigado.

(Destaca la Sala). De la misma forma, la Sección Cuarta ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto (…)”4 Y en providencia posterior recalcó: “(…) En cuanto al desconocimiento de compras e impuestos descontables, contrario a lo afirmado por el demandante, ese desconocimiento no obedeció al hecho que se hubiera tratado de operaciones realizadas por el actor con proveedores ficticios.

Además, de tiempo atrás, el criterio de esta Sección ha sido el de señalar que el desconocimiento de compras e impuestos descontables procede sin perjuicio que el proveedor sea o no declarado proveedor ficticio. No puede perderse de vista que la presunción establecida en el artículo 746 del ET, se trata de una presunción legal. De ahí que la Dian puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, en tanto que tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras consignados en las declaraciones privadas, en virtud de sus facultades de fiscalización que le confiere el artículo 684 ídem.

Esa carga probatoria se invierte y el contribuyente debe demostrar sus afirmaciones en dos eventos: cuando la administración solicita una comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación. Adicionalmente, si bien el artículo 771-2 del ET dispone que la factura es la prueba documental idónea para la procedencia de impuestos descontables en el IVA, eso no impide que la administración ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la operación comercial que refleja la factura.

Por ende, si en ejercicio de esa facultad fiscalizadora la autoridad Tributaria logra probar la inexistencia de las operaciones, aun cuando se pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, el descontable puede ser rechazado. Dispone el artículo 742 ídem, que la determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en hechos que estén demostrados en el expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil (hoy CGP), en cuanto sean compatibles con las normas tributarias.

Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. De acuerdo con el artículo 248 del CPC (hoy art. 240 del CGP), para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Y el artículo 250 del mismo código (hoy art. 242 del CGP) señala que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.

(…)”5 Por su parte, en lo que tiene que ver con las facultades de fiscalización de la DIAN, el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa afirmó: “(…) el artículo 746 del ET establece que «se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del ET. Conforme con esa norma, en general, la administración podrá «efectuar todas las diligencias 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA.

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Abril 29 de 2020. Abril 29 de 2020. Radicación No. 11001-03-27-000-2018-00023-00 (23731). Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO. Demandado: DIAN. 5 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E). Junio 25 de 2020. Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01400-01(23530).

Actor: RUFINO ARIAS RAMÍREZ. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 20. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación».

Dentro de esas diligencias a las que se refiere la norma, la DIAN está facultada para solicitar información a terceros relacionados con el contribuyente, con el objeto de «poder efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, es decir, obtener una base, importante, pero no definitiva, para la determinación del impuesto de un contribuyente que tuvo operaciones con otras personas en un determinado año gravable».

Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal. Ahora bien, el artículo 742 del ET señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil.

No obstante, el artículo 743 ib. dispone que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En cuanto a la oportunidad para allegar pruebas al expediente, el artículo 744 del citado ordenamiento indica que estas pueden: (i) formar parte de la declaración, (ii) haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales, (iii) haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, (iv) haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste y v) haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias.

Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha expuesto que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar» (…)”.6 Finalmente, respecto de la carga probatoria en materia tributaria y el valor de las facturas, la referida Corporación indicó: “(…) En virtud del principio general de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 CPC, reiterado por el artículo 167 CGP, corresponde al sujeto pasivo demostrar los aspectos negativos de la base imponible (costos, gastos, impuestos descontables, compras), pues es quien los invoca a su favor.

A contrario sensu, en aquellos casos en donde se pretenda alterar el aspecto positivo de la base gravable (entiéndase adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación), la carga se asigna a la autoridad quien, de igual manera, se constituye como el sujeto que invoca a su favor la modificación del caso. Ello obedece al deber de la Administración de agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos que efectúan los sujetos pasivos.

Ahora, en virtud del sistema de autoliquidación tributaria, en aquellos casos en los que medie un despliegue probatorio cuya vocación permita cuestionar la veracidad de los hechos consignados en la declaración, el llamado a comprobarlos es el sujeto pasivo o declarante. (…) En lo que respecta al análisis de las facturas que fueron allegadas como prueba de los hechos objeto de debate, conviene resaltar que, aunque el artículo 771-2 del ET prescribe que la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables está supeditada a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida “en cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del estatuto tributario”, la existencia del referido documento no impide que la Administración ejerza sus amplias facultades de fiscalización para comprobar la realidad de las 6 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Agosto 13 de 2020. Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01664-01(23469). Actor: O.F.M.L. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 21. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 operaciones soportadas en las facturas. Ello porque corresponde a la administración “efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos” incluida la verificación de la realidad y características de las operaciones registradas por los contribuyentes en las autoliquidaciones.

De ahí que, aunque la factura sea un requisito necesario a efectos del reconocimiento de los impuestos descontables, lo cierto es que su exhibición no implica, indefectiblemente, que el descontable sea procedente, puesto que la Administración está facultada para adelantar investigaciones respecto de la operación documentada en la factura, a fin de desvirtuarla.

Evento en el cual, corresponderá también al contribuyente desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar la realidad y características de la transacción cuestionada mediante los medios de prueba señalados en la ley (…)”.7 Atendiendo lo que acaba de exponerse se comprueba que, en el sub examine la no aceptación de algunos de los costos relacionados por la sociedad accionante en la declaración de renta correspondiente al año 2016 no obedeció a la declaratoria de ficticio de sus proveedores sin perjuicio a lo cual, procede el desconocimiento de compras e impuestos descontables de conformidad con la jurisprudencia previamente transcrita y sin perder de vista que, el 26 de octubre de 2017 se profirió la Resolución No. 322412017900062 que sancionó con declaración de proveedor ficticio a la COMERCIALIZADORA FEMEXA S.A.S. por incurrir en el hecho consistente en ventas simuladas o inexistentes (literal a) artículo 671 E. T.), calidad que solo se levantaría pasados cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de dicho acto (fl. 3 ítem 002 c. principal).

Aquí se estableció la existencia de simulación de operaciones comerciales partiendo de indicios tales como que, en lo que tenía que ver con la SOCIEDAD FEMEXA S. A. S. el inmueble que registraba como centro de actividades carecía de la capacidad para almacenar las mercancías que de conformidad con su objeto social comercializaba, así como con el transporte propio o contratado para trasladarlas, no registrar información financiera, no presentar libros ni otros documentos de contabilidad, omitir responder los requerimientos que se le hicieron y no radicar las declaraciones de renta y complementarios de los años 2014 y 2015.

No debe olvidarse que, atendiendo la normatividad y la jurisprudencia que acaba de citarse, la prueba indiciaria es totalmente válida dentro del proceso tributario que realiza la administración, la que cuenta con una amplia potestad para llevar a cabo su labor de fiscalización siempre que tales medios de prueba se recauden en los términos que la ley ha fijado para el efecto y se dé a la parte contra la que se aducen la oportunidad de contradecirlos lo cual, como se señaló al estudiar el cargo anterior, aconteció en el sub lite.

De otra parte, revisados los antecedentes administrativos de los actos acusados y atendiendo la carga de la prueba establecida por el E. T. para este tipo de procedimientos queda claro que, como la DIAN estaba discutiendo los valores consagrados en la declaración privada, era al contribuyente a quien le competía arrimar al expediente el material que permitiera controvertir las afirmaciones de la administración, situación que no se presentó en el caso que nos ocupa.

Finalmente, las facturas que se desconocieron por la DIAN lo fueron por no tener los requisitos exigidos, tal como se explicó suficientemente en los actos acusados. 7 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. 27 de agosto de 2020. Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00064-01(21852). Actor: WILLIAN FAUSTINO ACOSTA CALDERÍN. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 22.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 TERCER CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE LAS COMPRAS REALIZADAS POR LA SOCIEDAD DIARCO S.A.S., A LA SOCIEDAD COLMAGRO DE COLOMBIA SAS CON NIT 900.747.600, POR VALOR DE $483.621.835: considera la DIAN que, son compras de servicios no reales por cuanto COLMAGRO DE COLOMBIA, no existe en la dirección que tiene registrada en el RUT, ni en la Cámara de Comercio y que las operaciones son simuladas.

Tal afirmación no es cierta pues COLMAGRO tiene RUT activo y presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable 2016, declarando el 4 de abril de 2017 en el formulario No. 11126003447742 ingresos por valor de $4.120.450.000. Los costos declarados por alquiler de equipos no se aceptaron en la suma de $483.821.835 porque la misma no corresponde a compras de servicios a la sociedad COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S. Sin embargo, para verificar la realidad y la trazabilidad se le solicitó al contribuyente investigado que aportara las pruebas que acreditaran su dicho, pero no las arrimó lo que determina que, éstos son hechos simulados porque no se desvirtuó lo planteado en la Liquidación Oficial de Revisión. En lo que respecta a este cargo, revisado el requerimiento especial se establece que, en el mismo se señaló que se declararon costos por alquiler de equipos de topografía cuyos valores corresponden a compras de servicios no reales razón por la cual, para verificar la realidad y trazabilidad de las mismas se solicitó al contribuyente copia de varios documentos los cuales no fueron remitidos ni puestos a disposición del funcionario investigador argumentándose en la visita efectuada el 7 de noviembre de 2018 que no los tenían, tal como consta en el acta correspondiente.

Igualmente, en la investigación efectuada por la seccional de Bucaramanga que conllevó la iniciación de la que originó el proceso que ahora nos ocupa se determinó que, COLMAGRO DE COLOMBIA S.A.S no existe en la dirección registrada en el RUT ni en la cámara de comercio de la precitada ciudad, no tiene empleados afiliados a seguridad social y lo que presta es el servicio de maquinaria agrícola.

Frente lo anterior la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN afirmó en el recurso de reconsideración que, COLMAGRO tiene “RUT” activo y declaró renta durante el año 2016, con lo que se demuestra que tales obligaciones no son simuladas. Y en el acto administrativo que desató el recurso de reconsideración en respuesta a lo antes considerado, la DIAN indicó, además de recalcar lo expuesto en el cargo segundo, que: ❖ El hecho que el proveedor haya presentado la declaración de renta por el año gravable 2016 no evidencia la realidad de las operaciones y las facturas allegadas, pues esto no es suficiente para demostrar la realidad de la transacción. ❖ Al contribuyente le correspondía remitir las pruebas necesarias para soportar la realidad de las operaciones, lo que no realizó. JURISPRUDENCIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA ANTE LA AFIRMACIÓN DE OPERACIONES INEXISTENTES O SIMULADAS: Al respecto el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa estableció: 23.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 “(…) 3.5. (…) esta Corporación ha reconocido que un acervo indiciario puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esta razón se sostuvo que ante la contundencia de los indicios se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores, eran reales, lo que no sucedió pues la demandante se limitó a esgrimir las presunciones a su favor y omitió demostrar la existencia real de las obligaciones mercantiles cuestionadas, como le correspondía. (…)”8 Así las cosas y como en el sub lite la defensa del contribuyente se limitó a aportar la declaración de renta del periodo 2016 presentada por COLMAGRO se encuentra que, no logró desvirtuar las afirmaciones de la administración a las que llegó con fundamento en indicios, prueba que se reitera es totalmente válida en este tipo de procesos, por lo que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

CUARTO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE LAS COMPRAS REALIZADAS POR LA SOCIEDAD DIARCO S.A.S. A LA SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA GESTIÓN Y EL DESARROLLO DE COLOMBIA, POR VALOR DE $317.057.367: los valores que desconoció la DIAN son los siguientes: No. FAC FECHA FACTURA CONCEPTO VALOR A 0546 30/04/2016 Alquiler de oficina $100.000.000 A 0572 22/06/2016 Elaboración de planos alquiler de equipo de comunicaciones e impresión en plotter $100.000.000 A 0534 31/12/2016 Personal temporal $117.057.367 VALOR DESCONOCIDO POR LA DIAN $317.057.367 Al igual que lo que ocurre con el cargo anterior, pese a que se le solicitaron al aquí actor documentos que acreditaran su dicho, nunca los allegó ni los puso a disposición de los funcionarios de la DIAN y en la visita que se efectúo se señala que no contaba con ellos.

Por otra parte, desde el Requerimiento Especial la sociedad contribuyente tuvo conocimiento que la DIAN desconocería dicho costo en la medida en que no se pudo verificar la realidad de la operación. En el requerimiento especial se advierte que, pese a que se declararon costos por alquiler de oficinas y suministro de personal, dichas actividades corresponden a compras de servicios no reales, se presentan alteraciones en el consecutivo y fecha de las facturas que allí se relacionan y pese a que se le solicitó al contribuyente, para verificar la trazabilidad de los pagos, que adjuntara copia de varios documentos, no los exhibió ni allegó y la contadora que atendió la visita del 7 de noviembre de 2018 indicó que no los tenían.

En defensa a lo antes mencionado el contribuyente en el recurso de reconsideración arguye que, tales costos están soportados en las facturas que se entregaron a la administración. 8 8 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Septiembre 15 de 2016. Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00114-01(20555).

Actor: C.I. GREEN LINE S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 24. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 La DIAN en la resolución mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración alude que: ❖ Las facturas allegadas no son prueba idónea en tanto presentan inconsistencias y la investigada debió aportar otros medios de prueba. ❖ La existencia de facturas sin el lleno de los requisitos de ley no puede llevar a concluir que la operación haya sido realizada. ❖ El contribuyente no aborda ni explica las inconsistencias de las facturas ni la realidad de las operaciones. ❖ La declaración de renta de 2016 no es prueba idónea para demostrar la existencia real de las operaciones.

JURISPRUDENCIA REQUISITOS DE LAS FACTURAS PARA CONSTITUIR PLENA PRUEBA DE OPERACIONES COMERCIALES: Sobre este punto el H. Consejo de Estado expresó: “(…) 2.5- En ese contexto, la Sala evidencia que por sí solas las facturas aportadas por la actora no permiten acreditar la realidad de las operaciones económicas glosadas. Aunque la factura sea el documento soporte necesario para la procedencia de los costos (artículo 771-2 del ET), esto no impide que la autoridad adelante investigaciones respecto de la operación documentada en la factura, a fin de comprobar su veracidad, correspondiéndole al obligado tributario desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar la realidad y características de la transacción. De esta forma, la Sala verifica que una vez la Administración, a través de los indicios, desconoció las operaciones de compra de textiles que dieron lugar a los pasivos y costos de ventas glosados, la demandante no allegó prueba que permitiera validar o corroborar la existencia de los negocios jurídicos establecidos como simulados por la Administración; es decir, la demandante no desplegó alguna actividad probatoria tendiente a desvirtuar los hallazgos de la autoridad de impuestos, en cambio, limitó su defensa a acreditar la existencia de las operaciones mediante las pruebas documentales que las soportaron formalmente, siendo que la Administración no ha rebatido su existencia, sino que los negocios jurídicos en realidad no fueron celebrados aun cuando, contablemente, la demandante hubiera registrado lo contrario y le hubiese dado apariencia formal de haberse celebrado los negocios que sustentan las facturas y la contabilidad.

Ahora, contrariamente a lo señalado por la actora, considera la Sala que la autoridad fiscal puede requerir a terceros para que rindan informes o declaraciones a efectos de comprobar, real y adecuadamente, los hechos económicos de donde derivan obligaciones tributarias, con lo cual, no se infringe la autonomía privada de los sujetos que celebraron el negocio jurídico, pues, lo que se pretende es revelar la verdadera operación negocial que fue ocultada mediante la apariencia de una declaración contractual, esto es, la compraventa aparente que la contribuyente quiere hacer valer por el hecho de estar soportada en facturas.

Así, se advierte que no le asiste razón a la actora sobre las garantías constitucionales vulneradas, pues la calificación de simulación por la autoridad de impuestos tuvo efectos fiscales, a partir de la comprobación de indicios que permitían inferir la simulación de las operaciones. Tampoco comparte la Sala el alegato de la demandante según el cual se le habrían trasladado los efectos negativos por el incumplimiento de deberes a cargo de terceros, puesto que la inexistencia de las transacciones que llevó a cabo con esas terceras compañías se constató por la Administración a partir de diferentes hechos, que fueron debidamente probados y que no desvirtuó la demandante.

Sobre el particular, se evidencia que la actora no allegó prueba idónea alguna que dé cuenta de la realidad de las operaciones en discusión, puesto que, si bien aseguró que las pruebas contables dan fe de estas, lo cierto es que resultan insuficientes pues solo cumplen el cometido de mostrar la apariencia del negocio que soportan. Por esa razón se echa de menos una actividad probatoria en la que se allegaran al plenario otro tipo de comprobantes que los comerciantes suelen usar en desarrollo de sus actividades (i.e. contratos, entradas y salidas de almacén, órdenes de compra, registro del transporte de las mercancías, listas de correspondencia con las proveedoras) y, en mayor medida, no se pudo constatar el origen y el destino de la mercancía, pues ni la contribuyente ni las proveedoras dieron razón de ello, todo lo cual pone en duda 25.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 la realidad de las transacciones en cuestión, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Precisamente esa inactividad probatoria de la demandante reprochada por la Administración, impiden a esta Judicatura llegar al convencimiento de que las operaciones se hubieran llevado a cabo en la realidad.

En cambio, las pruebas que recaudó la Administración y que en esta oportunidad se valoraron, dan cuenta de que las operaciones fueron simuladas, tal como se concluyó en los fallos que en esta oportunidad se reiteran, en las cuales se juzgó la realidad de las mismas operaciones de compra de textil, pero respecto del impuesto sobre las ventas de los bimestres de 2012.

A lo anterior, podría agregarse que ambas proveedoras fueron declaradas ficticias, entre otras, por las mismas operaciones aquí debatidas, mediante Resoluciones nros. 000609 y 000660, del 30 de septiembre y 19 de octubre de 2015 (ff. 196 a 213 y 215 a 235) y, respecto de la nro. 000660, y su resolución confirmatoria esta Sección emitió juicio de legalidad en la sentencia del 30 de junio de 2020 (exp. 22988, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) a favor de la demandada.

Ahora, en la misma forma que lo expuso el tribunal, esos actos administrativos permiten evidenciar que las operaciones objeto de la litis, llevaron a declarar a las vendedoras de la demandante como proveedores ficticios, pero, contrariamente a lo alegado por el extremo activo de la litis, ese no constituye el fundamento de la decisión de modificar la autoliquidación del impuesto aquí enjuiciada, puesto que (como se vio) la liquidación oficial se sustentó en las pruebas que recaudó la Administración sobre las operaciones que declaró la actora. 2.6- De esta forma, la Sala encuentra que la contribuyente no desvirtuó que las operaciones con sus dos proveedoras investigadas fueran simuladas y, por lo mismo, no encuentra la Sala que se hubieran menoscabado los principios invocados en la demanda, pues, según se advirtió en precedencia, quedó demostrado, mediante indicios, que las operaciones de compra de textiles a las cuestionadas proveedoras fueron simuladas y por ello no hay lugar a su reconocimiento fiscal como pasivos y costos de ventas.

No prospera el cargo de apelación. (…)”9 Con fundamento en lo expuesto fuerza reiterar lo que se manifestó en el cargo anterior en el sentido que, habida consideración que la parte accionante no arrimó a las diligencias las pruebas que desvirtuaron las tachas que se hicieron a las facturas, el cargo en estudio no está llamado a prosperar.

QUINTO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE LAS COMPRAS REALIZADAS POR LA SOCIEDAD DIARCO S.A.S. A LA FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR, POR VALOR DE $518.598.96 POR POSIBLE PROVEEDOR INSOLVENTE: los valores que desconoció la DIAN son los siguientes: Ocurrió lo mismo que se señaló en el cargo anterior y al no establecerse la realidad y trazabilidad de esas transacciones, no se le aceptan costos por valor de $518.598.098. 9 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: WILSON RAMOS GIRÓN. Febrero 9 de 2023. Radicación: 25000-23- 37-000-2017-00138-01 (26365) Demandante: BLU FASHION SAS EN LIQUIDACIÓN. Demandada: DIAN 26. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 De la afirmación hecha por la autoridad fiscal y para que un contribuyente sea tratado como proveedor insolvente se debe tener en cuenta que “una vez publicada la declaración de proveedor ficticio, la no procedencia de los descuentos o deducciones se da únicamente respecto de las operaciones inexistentes o simuladas, según lo dispone el artículo 671 del Estatuto Tributario”, que la sanción allí contemplada, esto es, la declaración de proveer ficticio, se impone al que ha facturado ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes; y, la improcedencia de los descuentos o las deducciones respecto de las compras o gastos efectuados a quien ha sido declarado como proveedor ficticio opera no solo frente a las operaciones ficticias o inexistentes sino frente a todas aquellas realizadas a dicho proveedor, a partir de la publicación en un diario de amplia circulación nacional pero, para que se imponga la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente se requiere certeza sobre la inexistencia o simulación de las ventas o de los servicios facturados, todo esto sobre la base de la existencia de la persona que actuó como proveedor.

Empero, en el sub lite la DIAN omitió acreditar que las transacciones celebradas con dicho proveedor no fueran deducibles. No. FRA FECHA FACTURA CONCEPTO VALOR 0204 30/04/2016 Alquiler unidades sanitarias $52.000.000 0205 18/12/2016 Dotación $50.000.000 0206 31/12/2016 Alquiler laboratorio de suelos $120.000.000 0207 31/12/2016 Alquiler oficina de container y planos $133.000.000 0208 31/12/2016 Diseño de planos $152.776.960 VALOR DESCONOCIDO POR LA DIAN $518.898.096 En el requerimiento especial se apunta que, para establecer la realidad y trazabilidad de las transacciones con el FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR, se le solicitaron al contribuyente investigado los documentos soporte de las transacciones declaradas, los que no fueron entregados o puestos a disposición del funcionario auditor y la contadora que atendió la visita manifestó que no tenían dichos documentos.

De otra parte, la precitada empresa FUNDACIÓN NUEVA CIVILIZACIÓN DEL AMOR a la fecha del requerimiento no había presentado declaraciones de impuesto sobre las ventas del año 2016 y en la declaración de renta de ese mismo año no declaró los ingresos que le facturó al contribuyente DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO S.A.S y la actividad 27.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 económica registrada en el RUT es de comercio al por menor de otros artículos domésticos en establecimiento especializado y no tiene registrado establecimiento de comercio alguno. Como respuesta a ello, la sociedad demandada en el recurso de reconsideración dijo que, una vez ejecutoriado y publicado el acto administrativo que determine al contribuyente como proveedor ficticio e insolvente no serían deducibles del impuesto de renta las transacciones celebradas con dicho proveedor y que para el presente caso no está demostrado por la DIAN.

En lo que tiene que ver con este punto la DIAN en la Resolución a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración argumentó que: ❖ Este aspecto no se desvirtuó porque las pruebas solicitadas tampoco se aportaron con ocasión del recurso y el contribuyente guardó silencio frente al requerimiento especial. ❖ La autoridad tributaria alertó sobre el hecho de que el supuesto proveedor no incluyó en su declaración de renta ingresos facturados a la sociedad actora y si bien la investigada no es responsable de las obligaciones tributarias de terceros, si se trata de un indicio adicional sobre la inexistencia de las operaciones. ❖ Respecto a la necesidad de la declaratoria de proveedor ficticio, además de reiterar lo que se había expresado al respecto advierte que, en la medida en que existe un conjunto robusto de indicios que desestiman la realidad formal de las operaciones, la DIAN tenía la facultad de desconocer las erogaciones en las que supuestamente incurrió DIARCO S.A. S. A este respecto basta con remitirnos a lo que se ha dicho para resolver los tres últimos cargos analizados para determinar que, éste tampoco está llamado a prosperar, pues la sociedad accionante no aportó pruebas que contradijeran los hallazgos efectuados por la administración tributaria en ejercicio de su función fiscalizadora.

SEXTO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE LOS GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN CUENTA 51150502 SOBRETASA BOMBERIL, POR VALOR DE $5.264.455 DE LA CUAL SE DESCONOCIÓ EL VALOR DE $104.455: el derecho al reconocimiento de un gasto que participa de la naturaleza de expensa necesaria para generar el ingreso, en los términos del Artículo 107 del Estatuto Tributario, en consideración al origen legal de estos gravámenes, como es la sobretasa bomberil, procede de su deducibilidad conforme con lo previsto por el Artículo 115 del Estatuto Tributario.

Teniendo en cuenta que la sobretasa bomberil es un recargo del impuesto de industria y comercio, es decir, es algo Considera el demandante que este rubro por tratarse de una sobretasa del ICA debe seguir la misma suerte de aquél. Empero, según el artículo 115 del E. T. para efectos de la deducción del ICA se requiere que haya sido efectivamente pagado y que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Sobre el particular en el Requerimiento Especial y en la LOR se explicó que, como no se canceló todo lo que se declaró, no era viable aceptar como deducción la diferencia no pagada ($104.455), atendiendo lo normado por el artículo 115 ibidem, frente a lo cual no se aportó prueba en contrario. 28. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No. 850012333000-202100070-00 accesorio o complementario a éste debe seguir su misma suerte; y, en consecuencia, la referida sobretasa debe ser reconocida como deducible en su totalidad. En el requerimiento especial se anotó que respecto a gastos operacionales de administración se observó que, del rubro 51150502 sobretasa bomberil declararon el valor de $5.264.455 de los cuales solo cancelaron efectivamente en el año 2016 $5.160.000 por lo tanto, queda una diferencia por pagar de $104.455.

No se acepta como deducción de conformidad con el artículo 115 del E. T. En el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente contra la liquidación oficial de revisión en lo que tiene que ver con este aspecto se expresó que, teniendo en cuenta el derecho al reconocimiento de un gasto que participa de la naturaleza de expensa necesaria para generar el ingreso en los términos del artículo 107 del E. T. y en consideración al origen legal de estos gravámenes, como lo es la sobretasa bomberil conforme con lo previsto por el articulo 115 ibidem teniendo en cuenta que ésta es un recargo del impuesto de industria y comercio, debe entenderse que como es accesoria al mismo sigue la misma suerte de éste, es decir, no solo cumple el requisito de relación de causalidad y necesidad para la generación de la renta sino que participa de la naturaleza de los impuestos que son deducibles como lo es el ICA, por lo que debe ser reconocido como tal en su totalidad la sobretasa bomberil por valor de $5.264.455.

En el acto administrativo que resolvió el precitado recurso se adujo que, la razón expuesta por la administración tributaria consistió en que, el monto rechazado no se pagó durante el año gravable en discusión, lo cual constituye una premisa necesaria para la procedencia de la deducción de impuestos según el artículo 115 del E. T. sin que el recurrente allegue prueba que demuestre que el monto rechazado si fue pagado durante el año por lo que, debe confirmarse la glosa.

NORMAS APLICABLES:

ARTICULO 107. LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.

ARTÍCULO 115. DEDUCCIÓN DE IMPUESTOS PAGADOS Y OTROS. Es deducible el cien por ciento (100%) de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y predial, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente. La deducción de que trata el presente artículo en ningún caso podrá tratarse simultáneamente como costo y gasto de la respectiva empresa.

Teniendo en cuenta lo anterior se determina con absoluta claridad que, para efectuar deducciones de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y sobretasa bomberil se requiere que los mismos se hayan cancelado y en el sub lite no se arrimó prueba que permitiera acreditar el cumplimiento de dicho requisito, razón por la cual este cargo de apelación tampoco prospera. 29.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 SÉPTIMO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO OTRAS DEDUCCIONES: (GMF): se desconoce el valor de $4.780.609 por concepto de gravamen a movimientos financieros, valor que no se acepta deducir por cuanto aduce el funcionario que no se presentaron los extractos bancarios.

Sin embargo, no es facultativo del funcionario desconocer ningún costo o deducción sin antes realizar los respectivos cruces de información a los cuales está obligado hacer, tales como: realizar requerimientos ordinarios a las entidades financieras, verificación de esta deducción en el reporte de información exógena en los cuales pudo encontrar que si era procedente esta deducción. Se rechazó la deducción por falta de soportes y pruebas que demostraran que el impuesto deducido sí se pagó como lo solicitó la DIAN y se plasma en la Liquidación Oficial de Revisión por lo que, habida consideración que la autoridad tributaria no tiene pruebas que demuestren el efectivo pago del GMF, el cargo no está llamado a prosperar.

En el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión la aquí accionante en lo que respecta a este punto manifestó exactamente lo mismo que en la demanda. Por su parte la DIAN en el acto que lo resolvió adujo que, la autoridad tributaria rechazó la deducción por falta de soportes y pruebas que demostraran que el impuesto deducido se pagó en tanto no se aportaron los certificados bancarios como consta en el acta de visita del 7 de noviembre de 2018 lo cual se acepta por el contribuyente, pero en su defesa alude que era deber del funcionario efectuar cruces y requerimientos de información a las entidades financieras para establecer su procedencia. Sin embargo, reitera que la carga de la prueba era del contribuyente, máximo cuando eran explicativos que él solicitó la DIAN y como no cumplió la misma y como la autoridad tributaria no tiene pruebas que demuestren el efectivo pago del GMF, la adición debe confirmarse en su totalidad.

Frente a lo anterior es preciso recalcar una vez más que, le corresponde al contribuyente aportar las pruebas necesarias que le permitan acreditar sus afirmaciones y más aún cuando la DIAN así se lo ha solicitado. Sin embargo, como en el sub judice tal situación no aconteció pues el pago no fue probado en ninguna de las etapas del proceso de fiscalización, este cargo no prospera.

OCTAVO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN LA DIAN DETERMINÓ UNA GLOSA RESPECTO DE GASTOS DE PERSONAL: teniendo en cuenta que sumados los sueldos más las vacaciones generan un total de $731.785.274 los cuales se encuentran debidamente soportados y contabilizados, el funcionario El aporte fue hecho sobre un valor del ingreso base de cotización inferior al total de los pagos laborales, por lo que se desconocieron $14.238.774, correspondientes a gastos de personal (sueldos-vacaciones) sin que la accionante allegara pruebas 30.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 desconoce el valor de $14.546.500 por no realizar los respectivos aportes parafiscales sin tener en cuenta que, por los trabajadores con salario inferior a diez salarios mínimos no se pagan aportes parafiscales al SENA ni al ICBF y que es ahí donde se genera la diferencia (artículo 65 de la ley 1819 de 2016 que adicionó el artículo 114-1 del E. T.).

En relación con los valores que se desconocen por concepto de aportes a salud y pensiones es preciso aclarar que, no deben tenerse en cuenta los aportes efectivamente pagados durante el año, sino que se debe verificar que se esté a paz y salvo con los aportes parafiscales que guarden relación con los salarios que se va a tomar como deducibles.

Es decir, si el contribuyente no había cancelado los aportes parafiscales correspondientes a los salarios de un determinado ejercicio ello no es óbice para que no pueda incluir dichos salarios en el ejercicio correspondiente lo cual permite deducir estos aportes (oficio 066877 del 18 de diciembre de 2014) que permitieran soportar sus afirmaciones.

SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN DE ACUERDO A LO EXPUESTO POR EL FUNCIONARIO EN CUANTO A LOS COSTOS POR PARTICIPACIÓN EN CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES DONDE SE DECLARÓ EL VALOR DE $1.509.499.398 Y SE EXCLUYE EL VALOR DE $37.593.756: el funcionario está desconociendo el certificado firmado por la representante legal y contador de la UNIÓN TEMPORAL INTERVIA CLAVELES, soporte exigido por la norma para ser procedentes los costos y deducciones pues no hay ley que prohíba llevar los costos y gastos certificados a los partícipes donde se generó un anticipo para el inicio de una obra que debe ser ejecutada por las partes que intervienen.

En lo que hace a este punto la DIAN en la contestación de la demanda recalcó los argumentos expuestos en la liquidación oficial de revisión y en la resolución a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, los que se sintetizan a continuación En el requerimiento especial en lo que hace a este punto se expuso lo siguiente: ❖ Se le revisaron de los gastos de personal declarados los componentes de IBC de aportes parafiscales a cajas de compensación familiar por sueldos de $702.941.402 y vacaciones de $29.283.872 que suman 31.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 $731.785.274 y se estableció que se hicieron aportes sobre $711.546.500 lo que implica que, existe una diferencia de $14.238.774 que no se le aceptan deducir por no hacer el aporte parafiscal respectivo conforme al artículo 108 del E. T. ❖ Se le revisaron aportes a seguridad social declarados como costos por aportes a pensiones $112.399.144 y costos por aportes a salud de $28.102.460 frente a los aportes efectivamente pagados en 2016 y se encontró que, no le proceden costos por valor de $24.313.053 de aportes a pensión y costos por $28.102.460 de aportes a salud por no haber sido pagados en el año 2016 conforme a los artículos 114 y 108 del E. T. Cabe destacar que el valor que el contribuyente investigado declaró como costo por aportes de salud corresponde al valor que se le descontó a los trabajadores (4%). ❖ En lo que tiene que ver con costos por participación en uniones temporales y consorcios declarados por valor de $1.509.499.398 se encontró que, no le proceden por valor de $37.593.756 correspondiente a costos y gastos certificados por el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL INTERVIA CLAVELES con el 30% de participación, por no cumplir los requisitos de relación de causalidad y proporcionalidad de acuerdo con la actividad de ésta para ser aceptado como expensa necesaria conforme al artículo 107 del E. T. teniendo en cuenta que, no tuvo ingresos en el 2016 y las erogación o costos en que corresponde a inventario de contratos en ejecución los que se trasladaran a costos cuando se cause el ingreso y facture (fls. 1127 y 1128 ítem 014 c. primera instancia).

Frente a lo anterior en el recurso de reconsideración se anotó que, de lo establecido por el artículo 65 de la ley 1819 de diciembre 29 de 2016 que adiciona el articulo 114-1 al Estatuto Tributario se establece que, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones al régimen contributivo de salud las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los trabajadores que devenguen individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, presunción que la DIAN debe tener en cuenta y no ser rechazados los costos de este ítem.

Es decir, si el contribuyente no había cancelado los aportes parafiscales correspondientes a los salarios de un determinado ejercicio, entonces al momento de efectuar el pago este sí podía incluir dichos salarios en el ejercicio correspondiente, lo cual le permite deducir estos aportes. Finalmente. en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración se señaló respecto de lo antes mencionado que, el recurrente presenta en este punto tres argumentos, a saber: el primero relacionado con el desconocimiento de $14.546.500 por concepto de gastos de personal, el segundo por el rechazo de $24.313.053 por concepto de aportes a pensión y de $28.102.460 por concepto de aportes a salud; y, el tercero en relación con los costos de participación en consorcios y uniones temporales en relación con los cuales se determina: ❖ GASTOS DE PERSONAL – PARAFISCALES: de los antecedentes se desprende que, los funcionarios comisionados revisaron los gastos de personal declarados, los componentes del ingreso base de cotización de aportes parafiscales a cajas de compensación familiar hecho sobro un monto inferior a los pagos laborales.

Adicionalmente, la sociedad contribuyente no allegó pruebas que permitieran soportar sus afirmaciones, ni contratos laborales, constancias de pago a trabajadores u otros soportes que determinaran que la suma cuestionada se encontraba exonerada del pago de parafiscales, por lo que no se puede modificar la LOR con base en una simple afirmación en la que ni siquiera 32.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 se relacionan los nombres de los supuestos empleados respecto de los cuales no se deberían hacer dichos pagos. ❖ GASTOS DE PERSONAL - APORTES A PENSIÓN Y APORTES A SALUD: no le asiste razón al recurrente toda vez que, confunde parafiscales y aportes a seguridad social y el rechazo se da porque no se realizaron los pagos a seguridad social (pensión y salud en este caso) y no respecto de los parafiscales.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 108 del E. T. para la deducción por salarios se requiere estar a paz y salvo con los aportes a seguridad social lo que no se acreditó y en consecuencia no procede la deducción. ❖ DESCONOCIMIENTO DE PARTICIPACIÓN EN CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES POR $37.593.756: se encontró que el contribuyente no cumplió los requisitos del artículo 107 del E. T. y en cada caso se debe probar que los costos o gastos son deducibles y soportarlo con las pruebas suficientes y la certificación no lo demuestra.

NORMAS APLICABLES: El artículo 108 del E. T. en relación con la deducción de gastos de personal prevé: “ARTICULO 108. LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con el SENA y las Cajas de compensación familiar.

PARÁGRAFO. Para que sean deducibles los pagos efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, a que se refiere el artículo 69 de la ley 21 de 1982, por concepto de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para los trabajadores, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado oportunamente los aportes ordenados por la citada ley.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional.

Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda.”

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 34 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, no estarán sujetas al cumplimiento de los requisitos de que trata este artículo por los salarios pagados cuyo monto no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Igualmente, los artículos 127 y 128 del CST prevén los elementos que constituyen salario y la definición del mismo, y discriminan aquellos que no son catalogados como tal, en los siguientes términos: “ARTICULO 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el 33. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto).

Teniendo en consideración que tal como lo señala de manera pacífica la jurisprudencia del H. Consejo de Estado una de las cuales se citó con anterioridad, frente a las objeciones de la administración tributaria respecto de las liquidaciones privadas de los contribuyentes es en cabeza de éstos que se ubica de probar lo contrario; y, como en el caso que nos ocupa ello no aconteció tampoco en lo que refiere a este cargo de apelación, el mismo no está llamado a prosperar.

NOVENO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN AFIRMA LA DIAN QUE LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE HONORARIOS POR VALOR DE $13.999.998: con fundamento en el contexto normativo que la DIAN transcribió, procedió a determinar las glosas que efectuó a la administración, así: “Por ello al no existir el aporte a seguridad social por parte de los contratistas a quienes les pagaron Honorarios, entonces no le procede la respectiva deducción”.

Es incorrecta tal afirmación puesto que, la demandada no determinó cuál fue la deducción por honorarios que solicitó en la declaración privada y la deducción a la cual hizo referencia fue la integrada por salarios, prestaciones y demás pagos laborales lo que determina que, ésta incumplió la obligación de fundar sus decisiones en pruebas idóneas como lo exigen los artículos 742 y 743 del E. T. ni hizo un análisis de los rubros que integraron la base de cotización de los aportes parafiscales por lo que no desvirtuó la veracidad Ni en el requerimiento especial ni en la Liquidación Oficial de Revisión se hace referencia a honorarios sino a salarios, frente a los cuales se presentan las glosas por ausencia del pago de aportes parafiscales.

De tal forma que, al no rechazarse el rubro mencionado por el demandante, no existe razón para considerar que la Administración no haya fundado la decisión conforme a los hechos probados a lo largo de la investigación y valorando las pruebas que fueron aportadas teniendo en cuenta su idoneidad frente a cada uno de los hechos económicos objeto de verificación. 34.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 de la declaración. Además, dentro del plan de auditoría no se previó revisar este renglón. En relación con este cargo se tiene que, si se revisa el requerimiento especial se determina que, efectivamente en ninguno de los acápites del mismo se habló de honorarios lo que implica que, le asiste razón a la DIAN en lo que a este punto hace referencia; y, en consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

DÉCIMO CARGO: SUSTENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DIAN NO PROCEDE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD DETERMINADA POR LA DIAN EN EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN: no se probó legalmente que las facturas fueron expedidas por un proveedor ficticio, tal como se expuso con anterioridad lo que implica que las facturas tienen plena validez en lo que respecta a costos, deducciones y descuento puesto que la DIAN aplicó la sanción por hechos que no estaban probados para el año 2016 (art. 647 E. T.).

La sanción por inexactitud no procede en todos los casos tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado y aquí se demostró que no hay lugar a imponerla por cuanto, la Resolución por medio de la cual se declara como proveedor ficticio a la sociedad COMERCIALIZADORA FEMEXA SAS,DE COLMAGRO DE COLOMBIA SAS, DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOMPARA EL DESARROLLO DE COLOMBIA Y LA FUNDACION NUEVA CIVILIZACION DEL AMOR son legales al no haber sido desvirtuadas legalmente por la DIAN y como ésta no ha quedado en firme ni ha sido publicada, las facturas no pueden ser desconocidas por la administración tributaria.

Se configuró la inexactitud sancionable, al encontrarse demostradas las inconsistencias en la declaración privada que presentó la demandante, al incluir en su denuncio rentístico rubros no procedentes, se demostró que existen pruebas que indican que las operaciones registradas y soportadas con facturas fueron simuladas y la actora no allegó pruebas para demostrar la realidad de las transacciones todo lo que disminuyó su impuesto a pagar.

Además de lo anterior, se incluyeron retenciones no soportadas y deducciones no procedentes. Por último, la DIAN considera que debe tenerse en cuenta que, la accionante no hizo pronunciamiento alguno frente a otras deducciones por concepto de retención en la fuente por valor de $5.787, costos por aportes a fondo de solidaridad pensional por $280.000, costos por aportes a fondo de subsistencia por valor de $280.000 ni otras retenciones por valor de $195.048.000 (ítem 009 c. principal).

En el requerimiento especial se estableció que, se adicionaba el valor de $671.201.000 en el renglón 82 como sanción por inexactitud lo que implica 35. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 que el renglón 83 arroja un saldo a pagar de $1.387.456.000 y que se le desconocían los siguientes valores: a. Costo de ventas: $1.899.722.000 b. Gastos operacionales: $ 104.000 c. Otras retenciones: $ 195.048.000 Y con fundamento en lo anterior, determinó la sanción por inexactitud así: Total saldo a favor liquidación privada $716.255.000 Menos saldo a pagar propuesto fiscalmente sin sanciones $ 45.054.000 Subtotal $671.201.000 Por porcentaje aplicar según artículo 747 del E. T. 100% SANCIÓN POR INEXACTITUD $671.201.000 En el recurso de reconsideración sobre este tema se planteó: ❖ La DIAN no probó legalmente que las facturas fueron expedidas por un proveedor ficticio, ya que como se indicó la sanción a través de la cual así la declara quedo en firme en octubre de 2018 y el Requerimiento Especial se notificó el 9 de febrero de 2019 lo que implica que, las facturas tienen plena validez en lo que respecta a costos, deducciones y descuentos, en el entendido que la DIAN aplicó la sanción por hechos que no estaban probados para el año 2016. ❖ La norma señala taxativamente cuándo se configura la sanción por inexactitud y un hecho o circunstancia no contemplado en ella no puede ser objeto de sanción. Hay hechos y errores que hacen que el impuesto a pagar disminuya o el saldo a favor aumente sin que los mismos sean sancionables en los términos del artículo 647.

En tales casos si bien hay que corregir, pagar el mayor impuesto y los respectivos intereses no habría necesidad de cancelar sanción alguna, pero para esto hay que esperar que la DIAN profiera el requerimiento, porque si la corrección se hace de manera voluntaria se debe calcular la sanción por corrección. Por su parte la DIAN en el acto que resolvió la impugnación expresó que, en el presente caso se configuró la inexactitud sancionable por cuanto se demostraron las inconsistencias en la declaración privada que presentó la sociedad contribuyente al incluir en su denuncio rentístico rubros no procedentes (costos, deducciones, retenciones) lo que permite establecer que, se verifica el supuesto de hecho para la imposición de la sanción y no resulta acertado que la sanción no se imponga porque las facturas demuestran tales operaciones.

Como bien se demostró en el presente proceso, existen múltiples pruebas que indican que las operaciones registradas (y soportadas con facturas) fueron simuladas. Que, en cualquier caso, el recurrente no allegó pruebas para probar la realidad de las transacciones pese a que la autoridad tributaria se las solicitó y en cambio, teniendo costos de operaciones simuladas y no acreditadas, disminuyó su impuesto a pagar.

Además de lo anterior, se incluyeron retenciones no soportadas y deducciones no procedentes. Por lo tanto, la sanción resulta aplicable. NORMAS APLICABLES: Respecto de la sanción por inexactitud el E. T. prevé:

ARTÍCULO 647. INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable, las siguientes conductas: 36. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No. 850012333000-202100070-00 1. La omisión de ingresos o impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen. 2. No incluir en la declaración de retención la totalidad de retenciones que han debido efectuarse o el efectuarlas y no declararlas, o efectuarlas por un valor inferior. 3.

La inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes o inexactos. 4. La utilización en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de datos o factores falsos, desfigurados, alterados, simulados o modificados artificialmente, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable. 5.

Las compras o gastos efectuados a quienes la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere declarado como proveedores ficticios o insolventes. 6. Para efectos de la declaración de ingresos y patrimonio, constituye inexactitud las causales enunciadas en los incisos anteriores, aunque no exista impuesto a pagar.

PARÁGRAFO 1 o. Además del rechazo de los costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos que fueren inexistentes o inexactos, y demás conceptos que carezcan de sustancia económica y soporte en la contabilidad, o que no sean plenamente probados de conformidad con las normas vigentes, las inexactitudes de que trata el presente artículo se sancionarán de conformidad con lo señalado en el artículo 648 de este Estatuto.

PARÁGRAFO 2 o. No se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor que resulte en las declaraciones tributarias se derive de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

ARTÍCULO 648. SANCIÓN POR INEXACTITUD. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, o al quince por ciento (15%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio.

Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. En los siguientes casos, la cuantía de la sanción de que trata este artículo será: 1. Del doscientos por ciento (200%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado cuando se omitan activos o incluyan pasivos inexistentes. 2.

Del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia de que trata el inciso 1o de este artículo cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5o del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario. 3.

Del veinte por ciento (20%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5 del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario. 4.

Del cincuenta por ciento (50%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Administración Tributaria y el declarado por el contribuyente, en el caso de las declaraciones de monotributo.

PARÁGRAFO 1 o. La sanción por inexactitud prevista en el inciso 1o del presente artículo se reducirá en todos los casos siempre que se cumplan los supuestos y condiciones de que tratan los artículos 709 y 713 de este Estatuto.

PARÁGRAFO 2 o. La sanción por inexactitud a que se refiere el numeral 1 de este artículo será aplicable a partir del periodo gravable 2018. JURISPRUDENCIA SOBRE ESTA MATERIA: El H. Consejo de Estado en relación con la sanción por inexactitud en el impuesto de renta recalcó: “(…) Para la Sala, le asiste razón al tribunal al considerar que la sociedad contribuyente incurrió en el hecho sancionable previsto en el artículo 647 del ET al incluir en su declaración sobre la renta del año 2012 deducciones improcedentes de las que se derivó un menor impuesto a cargo. 37.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 El artículo 647 del ET establece que procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyan costos, deducciones inexistentes y en general la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto a cargo.

En el caso concreto, se demostró que la contribuyente registró en su declaración privada costos de operaciones no acreditadas (ausencia de facturas o documento equivalente y facturas sin el cumplimiento de uno de los requisitos), lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, razón por la que procede la sanción por inexactitud impuesta en el 100%.

En cuanto a la realidad de la operación, se considera que no es motivo de exculpación para que proceda el levantamiento de la sanción por inexactitud, pues razonar lo contrario implica darle un alcance a la citada norma, que no fue previsto por el legislador. En este caso, es incuestionable que el desconocimiento de los costos apareja la sanción por inexactitud, ante la omisión de la contribuyente de probarlos como lo exige la norma tributaria, siendo notoria la conducta tipificada en el artículo 647 del ET, esto es, la inclusión de costos por datos equivocados, que derivó un menor impuesto a pagar, sin que se requiera, por parte de la Administración prueba de la mala fe o de calificación alguna de la intención con la que actuó el contribuyente.

(…) Así las cosas y comoquiera que en esta instancia no se reconoció algún costo de los cuestionados por la parte demandante, no hay lugar a recalcular el tributo ni la sanción por inexactitud, por lo que se confirmará la sentencia apelada (…)”.10 Como se anotó atrás, las deducciones por transacciones simuladas se hicieron con base en pruebas distintas a la declaratoria de proveedores ficticios de las sociedades con las que se realizaron las mismas, declaratoria que valga recordar, atendiendo lo manifestado por la jurisprudencia no se requiere para acreditar la calidad de operaciones inexistentes.

Ahora, en lo que tiene que ver con las consecuencias que conlleva el hecho de fundamentar con facturas que incumplen los requisitos de ley para soportar deducciones, el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en reciente pronunciamiento recalcó: “(…) De la interpretación armónica de los artículos 617 y 771-2 del ET, se tiene que el requisito de la factura establecido en el literal e) –fecha de expedición- del artículo 617 Ib., debe cumplirse para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta.

Así lo afirmó la Sección en la sentencia del 13 de agosto de 2020, en la que se confirmó el rechazo de los costos en los que incurrió el contribuyente porque las facturas que soportaban las compras no cumplían los requisitos de indicar el NIT y la fecha de expedición. En esa oportunidad se consideró: «Como quedó explicado, salvo disposiciones legal en contrario, las operaciones que dan lugar a costos y deducciones deben quedar reflejadas en facturas que satisfagan el contenido previsto en los artículos 617 y 618 del ET, so pena del rechazo del beneficio en los términos del artículo 771-2 ejusdem.

Dado que las facturas que soportan las compras reseñadas incumplen los requisitos establecidos en las letras c) y e) del artículo 617 del ET (pues no indicaron el NIT del adquirente ni la fecha de expedición del título), procede su rechazo en los términos propuestos en los actos enjuiciados […]» [Se resalta]. Igual como sucedió en la jurisprudencia que se reitera, en este caso, las facturas con las que la parte demandante pretende demostrar los hechos económicos realizados con Reinaldo Jaimes Avellaneda en cuantía de $1.224.877.754, carecen de uno de los requisitos (fecha de expedición) que la legislación tributaria exige para el reconocimiento de costos, razón suficiente para confirmar su rechazo. 10 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Diciembre 14 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00586-01 [26076] Demandante: ECOPETROL S.A. Demandado: UAE DIAN 38. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 Las anteriores consideraciones permiten a la Sala inferir que tampoco se desconocieron los principios de la buena fe y de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, pues la exigencia de los requisitos que deben cumplir las facturas para que sirvan como soporte de las deducciones en el impuesto sobre la renta, están dadas por la voluntad del legislador y no por el arbitrio de la Administración de Impuestos, por lo tanto, no se trata de una mera formalidad, sino que constituye el presupuesto de un derecho sustancial.”11 Finalmente, en lo que respecta a que la sanción no se fundamenta en ninguno de los presupuestos taxativamente previstos en el artículo 647 del E. T. considera el Tribunal que, tampoco le asiste la razón al impugnante por cuanto de conformidad con el numeral 3 de la precita norma se configura la sanción por declarar cuando se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes o inexactos que fue exactamente lo que aconteció en el sub judice.

De esta manera, no habiéndose desvirtuado la legalidad de los actos administrativos acusados Liquidación Oficial de Revisión No. 442412019000019 del 19 de octubre de 2020 y Resolución No. 992232020000169 del 5 de noviembre de la misma anualidad, a través de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el precitado acto administrativo, se deben denegar las pretensiones de la demanda.

6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y no se acreditó que la entidad demandada haya incurrido en costas, se abstendrá la Corporación de efectuar condena por este concepto.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimientos del derecho incoada por la sociedad DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN “DIARCO S.A.S.” contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, atendiendo lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia. 11 Ibidem. 39. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 850012333000-202100070-00 TERCERO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado.

Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 46) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSE ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado