REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación Directa. Radicación: 85001-33-33-002-2016-00303-01. Demandante: Jhonatan Sánchez Sarmiento y Norma Graciela Naranjo Velasco. Demandado: Municipio de Yopal Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA SENTENCIA NO ES LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA FORMULAR IMPEDIMENTO COMO CARGO DE APELACIÓN/DAÑO ESPECIAL/MODIFICACIÓN DEL POT DEL MUNICIPIO DE YOPAL ACTO LEGAL,DEJÓ A LOS DEMANDANTES EN UNA SITUACIÓN EXCEPCIONAL QUE DESBORDA LA EQUIDAD E IGUALDAD DEL CIUDADANO FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 06 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y aceptó cesión de derechos litigiosos.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno 1era instancia –expediente escaneado - consecutivo 001 pág. 3 y 4) Los demandantes previamente referenciados, solicitan se declare administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Yopal por los daños y perjuicios causados, como consecuencia del cierre del establecimiento de comercio denominado Casino Café Bar en hechos ocurridos el día 15 de enero de 2015.
Como consecuencia de la anterior declaración, pretende el pago de las siguientes sumas: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 2 Daño emergente $125.688.399 por concepto de las inversiones realizadas con el fin de adecuar las instalaciones donde funcionaba el establecimiento de comercio Casino Café Bar.
Lucro cesante $237.500.000 por los ingresos dejados de percibir desde la fecha del cierre del establecimiento comercial. Good Will La suma equivalente a $40.000.000. Además, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos de la demanda (cuaderno 1era instancia –expediente escaneado - consecutivo 001 pág. 4 a 6) En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1.
El establecimiento de comercio denominado “CASINO CAFÉ BAR” inició su funcionamiento a partir del 24 de mayo de 2007 en la dirección calle 7 No. 23-11 - 23/05 esquina del municipio de Yopal, este negocio fue enajenado en varias oportunidades y pasó a ser propiedad de los demandantes a partir de junio de 2012. 1.2.2. Con el fin de cumplir los requisitos exigidos para su funcionamiento, desde el momento en que tomaron posesión de las instalaciones donde estaba el establecimiento de comercio, se realizaron diversas actividades como: i) renovación anual del registro ante la Cámara de Comercio de Casanare, ii) cumplimiento de las normas de seguridad exigidas por bomberos, sanidad, Sayco y Acinpro, iii) el pago anual del impuesto de industria y comercio además de realizarse adecuaciones locativas al interior del inmueble con el fin de cumplir cada una de las recomendaciones exigidas por el municipio de Yopal. 1.2.3.
Que la razón por la cual los actores adquirieron el establecimiento obedece a que el mismo gozaba de prestigio, excelente nombre “Good Will” y una ubicación apropiada para el funcionamiento de este tipo de negocios. 1.2.4. Que con el fin de mejorar la prestación del servicio y funcionar conforme los requerimientos técnicos exigidos, realizaron cuantiosas inversiones a través de préstamos bancarios y a terceros para hacer renovación de equipos, compra de enseres y remodelaciones al establecimiento, ya que la expectativa con la que se inició el negocio era la de perdurar mínimo 6 años para recuperar la inversión. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 3 1.2.5.
El municipio de Yopal, a través de la Oficina de Planeación Municipal concedió el uso de suelo favorable tal y como consta en el oficio de 2009, para los años 2010 y 2011 se permitió el funcionamiento del Establecimiento “Casino Café Bar” con el uso de suelo de 2009. Para los años 2012 y 2013 debido a las nuevas regulaciones el municipio expidió el uso de suelo con las formalidades de Ley, pero para 2014 no fue emitido sin que mediara explicación alguna. 1.2.6.
La Inspección Tercera de Policía del municipio de Yopal emitió acto administrativo No. 110.46.5.03225 de febrero de 2014, a través del cual se inició proceso sancionatorio en contra del establecimiento por infringir disposiciones vigentes relacionadas con el uso de suelo, ubicación y destinación de conformidad con el Acuerdo 024 de 2013. 1.2.7.
El señor Jhonatan Sánchez Sarmiento presentó descargos el 31 de marzo de 2014 sin que le informaran que debía asistir con abogado, motivo por el cual no tuvo la oportunidad de ejercer en debida forma su defensa. 1.2.8. La Inspección Tercera de Policía, expidió la Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014, en la que resolvió decretar el cierre definitivo del establecimiento de comercio “Casino Café Bar”, contra esta decisión se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 110.56.2.086 de 14 de julio de 2014 confirmando la primera. 1.2.9.
El alcalde del municipio de Yopal, a través de la Resolución No. 582 de 22 de octubre de 2014, resolvió la apelación presentada confirmando en todas sus partes la Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014. 1.2.10. El 11 de noviembre de 2014, se ofició a la Personería Municipal y al comandante de la Estación de Policía con el fin de solicitar acompañamiento para realizar el cierre definitivo del establecimiento, diligencia que no se realizó porque la funcionarla encargada no se encontraba presente. 1.2.11.
El 13 de noviembre de 2014, nuevamente intentan realizar diligencia de cierre definitivo; sin embargo, esta fue aplazada por solicitud de los hoy demandantes. 1.2.12. En esos mismos términos, los días 27 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 2014 y 06 de enero de 2015 se realizaron nuevas diligencias tendientes a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 4 materializar el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado "CASINO CAFÉ BAR"; empero, sólo hasta el 15 de enero de 2015 la Inspección realizó el cierre sin presencia de ninguna persona. 1.2.13.
El 20 de enero de 2015, se presentó acción de tutela en contra de la Inspección Tercera de Policía del municipio de Yopal aduciendo violación flagrante de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital por existir un perjuicio irremediable, causado por la decisión administrativa de cerrar el establecimiento de comercio sin otorgar soluciones para su reubicación. 1.2.14.
El cierre del establecimiento causó un perjuicio económico irremediable, pues los demandantes dejaron de percibir como lucro cesante por ventas mensuales la suma de $ 5.000.000 desde el 15 de enero de 2015 hasta el mes de diciembre del año 2018, fecha en la que se presume estaría vigente el lugar, además por concepto de daño emergente lo correspondiente a los créditos bancarlos adquiridos para realizar la remodelación del negocio, la compra de equipos y demás que ascienden a la suma de $347.369.487. 1.2.15.
Que el cierre del negocio causó un daño irreparable al Good Will ya que el buen nombre fue afectado con el actuar de la administración municipal, pues este era un establecimiento ampliamente reconocido y con excelente ubicación que contaba con clientela exclusiva. 1.3. Fundamentos de derecho (cuaderno 1era instancia –expediente escaneado - consecutivo 001 pág. 7 a 21) Cita los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83 y 90 de la Constitución Política.
Señala, que el ordenamiento del territorio se fundamenta en la función social y ecológica de la propiedad y la distribución equitativa de las cargas y los beneficios. Indica, que la función pública de urbanismo debe atender a los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad.
Señala, que la administración en algunas ocasiones debe responder por los daños causados por una actividad completamente legítima, refiere que esta concepción de daño especial se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, según el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 5 cual cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás nada puede reclamar al Estado, pero si en un momento dado debe soportar involuntariamente una carga anormal y excepcional esta constituye un daño especial que la administración debe indemnizar.
Sostiene que con la decisión de la administración municipal de Yopal de cerrar el establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes y que se denominaba “Casino Café Bar” se causó un rompimiento de las cargas públicas que no estaban en el deber jurídico de soportar, resaltando que siempre actuaron de buena fe respecto de sus obligaciones legales y reglamentarias hacía la administración en los años 2012 a 2014; sin embargo, con la expedición del Acuerdo Municipal No. 024 de 29 de diciembre de 2013 se determinó que el establecimiento de comercio estaba ubicado en el área de actividad múltiple y corresponde al uso comercial y de servicios de alto impacto, lo que no es permitido en la zona por lo que se consideró prohibido.
Relata que la situación anterior dio origen al proceso sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución No. 0582 de 22 de octubre de 2014 que se materializó el 15 de enero de 2015 con el cierre definitivo del negocio de los demandantes. Indica, que el municipio de Yopal, 3 meses después del cierre del establecimiento, expidió el Decreto 035 del 16 de marzo del año 2015, por el cual se adoptaron normas urbanísticas y se fijaron otras disposiciones en materia de reglamentación en el desarrollo de proyectos que contemplen actividades de comercio y ventas de bebidas alcohólicas o establecimientos de comercio de alto impacto, lo cual demuestra el desequilibrio de las cargas públicas, pues la administración municipal demandada, además de no concertar con los propietarios del establecimiento CASINO CAFÉ BAR el cambio de uso de suelo, permitió que otros establecimientos de comercio de idénticas características que se encontraban ubicados en zonas no permitidas, continuaran operando hasta el 31 de diciembre de 2015.
Argumenta que la entidad estatal demandada al ordenar el cierre definitivo quebrantó los postulados de imparcialidad y de la buena fe; como también desconoció los fines esenciales del Estado, extralimitándose en el ejercicio de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 6 sus atribuciones e infringiendo el derecho al trabajo de que gozaba, así como los que fueron previamente adquiridos y en tal condición le correspondía la especial protección del Estado. 1.4.
Contestación de la demanda (cuaderno 1era instancia –expediente escaneado - consecutivo 002 pág. 13 a 29) Se opone a de las pretensiones de la demanda, señala que la presunta transgresión normativa que motivó a la entidad accionada a través de la Inspección Tercera para dar inicio a la actuación administrativa en contra del establecimiento de comercio, no sólo se predicó de los artículos 104 y 105 del Acuerdo 024 de 2013 sino también de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, toda vez que según el concepto de uso de suelo urbano de 11 de febrero de 2014 el establecimiento de comercio CASINO CAFÉ BAR, se encuentra en área de actividad múltiple en el subsector 22 y la actividad puesta en consideración corresponde al uso comercial y de servicios de alto impacto, que no es permitido en dicha zona, por lo que se considera prohibido.
Refiere, que la sanción de cierre definitivo obedeció a la ubicación de este establecimiento de comercio cuya actividad era “BAR”, no permitida porque corresponde al uso comercial de servicios de alto impacto, es decir la actividad se enmarca dentro de los usos privativos del suelo para la calle 7 N° 23-11, por tanto bajo los fundamentos respectivos se estimó que la violación al ordenamiento urbanístico debe ser investigada y sancionada por las autoridades policivas, en quienes se radican competencias dirigidas al logro de condiciones adecuadas para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
Argumenta que no se está quebrantado el derecho al trabajo, la igualdad ni el principio de confianza legítima de los actores, por cuanto la aplicación de la norma urbanística -Ley 232 de 1995 artículo 2-, reñía con la posibilidad de desarrollar el uso de suelo -bar- en la Calle 7 N° 23-11; pero que no en otra zona de la ciudad en la cual estuviera permitida por la citada Ley, para desarrollar la actividad del establecimiento de comercio CASINO CAFÉ BAR con el lleno de los requisitos y así ejercer el derecho al trabajo sin obstáculo alguno, es decir se compele a todo dueño de establecimiento de comercio que se desarrolle su actividad comercial en un lugar autorizado y con el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 7 cumplimiento de todos los requisitos legales, pues debe tenerse en cuenta que las normas sobre uso de suelo, son de carácter urbanístico, de imperativo cumplimiento por ser de orden público y atienden al interés general, por lo que el interés particular debe ceder ante el primero en aras de garantizar los derechos a los demás residentes.
Resalta que las actuaciones administrativas de la Inspección Tercera Municipal en el proceso de cierre definitivo del CASINO CAFÉ BAR obedecen a que para el ejercicio del comercio de los establecimientos de comercio abiertos al público, resulta de obligatorio cumplimiento el artículo 2 literal a) de la Ley 232 de 1995 en el sentido de atender todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio.
Expone que al municipio de Yopal, investido de facultades de policía les corresponde en forma permanente y concreta preservar el orden público interno de una comunidad a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad pública, máxime teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) la queja que los residentes en esta zona de la ciudad instauraron en el año 2007, ii) la acción popular con radicación No. 85001-33-31-002-2007-00537-00 por el ruido exagerado hasta las cuatro de la mañana, la perturbación a los vecinos en horas de descanso, los escándalos de personas embriagadas e invasión del espacio público y iii) escritos presentados en años anteriores en los que las personas residentes de la carrera 23 entre calles 7 y 8 de esta ciudad le piden al señor alcalde de la época, cancelar las licencias otorgadas para el funcionamiento de establecimientos tales como bares, cantinas, expendios de licores y tomaderos en éste sector de la ciudad que en otrora tiempo correspondía a vivienda estrato 4 sector residencial, pues mediante la instalación de parlantes adheridos a las paredes externas de las casas se generaba exceso de ruido hasta altas horas de la noche, invasión del espacio público y escándalos nocturnos. Refiere que con la expedición del nuevo POT fueron modificados los usos de suelo urbano con la participación de la comunidad tornándose este plan como un instrumento incluyente y participativo, en donde se reflejan los Intereses comunes de todos los sectores que Integran a los habitantes del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 8 municipio de Yopal, resaltando que para su elaboración se tomaron como referencia los lineamientos emitidos por la Procuraduría General de la Nación como criterios para un adecuado proceso de formulación. Que así, la incursión del nuevo POT trajo consigo trascendentales modificaciones a los usos de suelo en el área urbana y rural, que permitieron en cierta medida asegurar una solución a los problemas de convivencia que se venían originando en los sectores donde operaban establecimientos de comercio cuya actividad especialmente redundaba en bares, café, expendio de licor, discotecas, que por causa del ruido perturbaba la tranquilidad de los residentes de los sectores en donde ya no estaba permitida actividades de alto impacto, y la ocupación del espacio público. 1.5.
Sentencia de primera instancia (cuaderno 1era instancia –expediente digital - consecutivo 002) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia en sentencia de 06 de febrero de 2023 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. El a quo indicó que la parte demandante atribuye responsabilidad a la entidad por daño especial causado por la ejecución de un acto administrativo que ordenó el cierre del establecimiento denominado “Casino Café Bar” con lo cual se causó un daño especial por rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, que no estaban en el deber jurídico de soportar pues siempre actuaron de buena fe respecto de sus obligaciones legales y reglamentarias hacia la administración. El Juzgado encontró probado que el establecimiento de comercio fue registrado en la Cámara de Comercio de Casanare el 19 de octubre de 2005 para funcionar en la calle 7 No. 23-11 de Yopal con la actividad económica venta de bebidas alcohólicas y de alimentos, entre otras.
La matrícula mercantil del establecimiento fue renovada el 27 de julio de 2012 y el 28 de enero de 2013 por la señora Norma Graciela Naranjo Velasco y el 07 de enero de 2014 por el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento con actividad económica principal para ese momento “expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento” y como actividades secundarias “espectáculos musicales en vivo y la organización de convenciones y eventos comerciales”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 9 En el año 2012 el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento comunicó a Sayco y Acinpro y al Cuerpo de Bomberos de Yopal el cambio de propietario del establecimiento además canceló los impuestos correspondientes con lo cual se demuestra que a partir de julio de 2012 los demandantes pasaron a ser propietarios del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 21-11 de Yopal.
De igual manera, el a quo señaló que mediante acto administrativo No. 110.46.5.032 de 25 de febrero de 2014, la Inspección Tercera de Policía de Yopal dio inicio a la actuación administrativa en contra del establecimiento Casino Café Bar por infringir disposiciones vigentes del uso del suelo, ubicación y destinación, indicando que según el Acuerdo 024 de 2013 el lugar donde se encontraba ubicado tenía uso de suelo de área de actividad múltiple y que por ende está prohibida la actividad de bar, lo cual implica el incumplimiento de normas relativas al uso de suelo, adicionalmente a través de la Resolución No. 582 de 22 de octubre de 2014 se confirmó el contenido de la Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014 mediante la cual se sancionó con medida de cierre al establecimiento ubicado en la Calle 7 No. 23-11 por no cumplir con las normas referentes al uso del suelo, por tanto el 15 de enero de 2015, se llevó a cabo la diligencia de cierre definitivo del establecimiento de comercio.
El Juzgado trajo a colación la acción popular instaurada en contra del municipio de Yopal, que fue interpuesta por vecinos del sector residentes en las calles 7 y 8 entre carreras 21 a 23 de Yopal, quienes desde el año 2004 venían haciendo requerimientos a la administración municipal y a otras entidades estatales, en procura de obtener la suspensión de licencias de funcionamiento de los establecimiento que ejercían su actividad en ese sector (bares y cantinas), debido al ruido que tenían que soportar hasta altas horas de la noche y por la ocupación del espacio público (mesas, sillas y vehículos que parqueaban para el ingreso a los establecimientos).
Relata el Juzgado que dentro del radicado 2007-00537-00, en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 03 de octubre de 2007, se ordenó la suspensión transitoria de los efectos de las autorizaciones y/o permisos otorgados a los establecimientos ubicados en la carrera 21 entre calles 8 y 9, carrera 23 entre calles 8 y 9, calle 8 entre carreras 21 y 23 y calle 7 entre carreras 21 a 24 y ordenó además la recuperación inmediata de espacio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 10 público en esa zona; el superior funcional en trámite de segunda instancia modificó lo relativo a las órdenes de suspensión transitoria de las licencias de funcionamiento de los establecimientos, dio directrices para el control del ruido, la ocupación del espacio público y prohibió el otorgamiento de nuevos permisos, sin perjuicio de la renovación de los ya existentes hasta la fecha de la audiencia de pacto, pero, a quienes hayan cumplido rigurosamente sus obligaciones derivadas del otorgamiento de dichos permisos.
La primera instancia, señaló que en el fallo de la acción popular proferido el 07 de marzo de 2012, se ordenó al municipio de Yopal reactivar las operaciones de recuperación del espacio público realizando operativos periódicos y con el propósito de evitar la contaminación auditiva realizar cada 3 días medición de los decibeles de los establecimientos comerciales con permiso de funcionamiento y que en la audiencia de verificación se declaró el incumplimiento de la sentencia y se ordenó a la administración de Yopal, que dentro de la discusión del POT se estudiaran las situaciones planteadas para que se formulare el uso del suelo y se ordenare la zona urbana con posible reubicación de los establecimientos abiertos al público, haciendo prevalecer el interés general.
El a quo, expuso que la problemática presentada en el sector donde se ubicaba el establecimiento Casino Café Bar, fue de conocimiento público especialmente para los dueños de establecimientos que ejercían la actividad en esa zona y aunque al parecer éste no fue objeto de sanciones por contaminación auditiva o invasión al espacio público, lo manifestado por un actor popular en la audiencia de verificación y que se ratifica con lo dicho por uno de los testigos en la audiencia de práctica de pruebas del medio de control de reparación, tal negocio afectaba a los ancianos residentes en el Hogar Otoño con el ejercicio de la actividad que desarrollaba hasta altas horas de la noche.
El Juzgado explicó que en este caso no se trata de un daño especial causado por la administración municipal con un acto administrativo lícito, sino que se enmarca dentro de las cargas públicas que los ciudadanos deben soportar por el ejercicio legítimo de la actividad de la administración, porque en tal decisión primaba el interés general sobre el particular, ya que TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 11 si bien el cierre del establecimiento se produjo como consecuencia del cambio del uso del suelo en el nuevo POT en el año 2013, no se trató de un cambio imprevisible para los propietarios de negocios que funcionaban en el sector pues la modificación al uso del suelo fue una decisión tomada por la administración municipal en respuesta a la problemática que venía presentándose con los vecinos del sector desde el año 2004.
De igual forma, el a quo resaltó que para la fecha en que los demandantes adquirieron el establecimiento ya se había emitido la sentencia en la acción popular y que sin embargo, en la renovación del registro del establecimiento en Cámara de Comercio que hicieron los hoy demandantes, se amplió la actividad comercial del establecimiento para la presentación de espectáculos musicales en vivo y organización de convenciones y eventos comerciales, luego entonces, si los establecimientos no cumplieron los requerimientos judiciales y administrativos para continuar funcionando en el sector, el cierre el establecimiento si bien se pudo llevar a cabo en virtud del cambio del uso del suelo, este a su vez se produjo por el incumplimiento a los requerimientos judiciales y administrativos, en punto a salvaguardar los derechos colectivos que por más de una década se venían vulnerando a la comunidad residente en el sector donde se ubicaba el establecimiento Casino Café Bar.
El Juzgado precisó que en febrero de 2014 se abrió el proceso sancionatorio por incumplimiento a las normas de uso del suelo, la orden definitiva de cierre se emitió en octubre de 2014 y el cierre del establecimiento se llevó a cabo tres meses después, es decir que los demandantes contaron con el tiempo suficiente para tomar las medidas del caso en punto a continuar su actividad comercial en las nuevas zonas permitidas por el POT 2013, pues la sanción de la administración no contemplaba la prohibición de la actividad comercial sino la ubicación del establecimiento en zona prohibida para el desarrollo de la misma.
Refiere el a quo, que en la tutela, se solicitó como media transitoria el levantamiento de los sellos de cierre definitivo de la discoteca Casino para continuar trabajando hasta la terminación de las nuevas instalaciones locativas, medida que pudo tomar la parte demandante, desde la apertura del proceso sancionatorio, en consideración a que, el cierre del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 12 establecimiento era previsible por el cambio del uso del suelo, no sólo para Casino Café Bar, sino para los demás establecimientos que se encontraban funcionando en esa zona.
El Juzgado no encontró suficientemente acreditado el daño, porque de las adecuaciones a la infraestructura del local no se allegó prueba alguna, las facturas aportadas con la demanda dan cuenta de la compra de enseres a los cuales se puede dar uso en local distinto o ser objeto de comercialización, las ventas del establecimiento fueron certificadas por contador, pero no se anexó ningún otro documento que las respalde como libros de contabilidad, estados financieros, documentos oficiales por pago de impuestos etc., máxime cuando a partir de ese sólo documento se tasó el lucro cesante en un poco más de $280.000.000, calculado hasta la fecha en que funcionaría el establecimiento sin considerar que este pudo continuar en zona permitida dentro del nuevo POT.
Tampoco encontró evidencia de vulneración al derecho fundamental al trabajo, porque la sanción emitida por la administración municipal no incluyó la prohibición de continuar con la actividad comercial del establecimiento, y en cuanto al principio de confianza legítima, quedó acreditado que el cambio del uso del suelo, no se trató de una decisión súbita de la administración. 1.6.
Recurso de apelación (cuaderno 1era instancia –expediente digital - consecutivo 005) Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandante aduce en primera medida que el juez adoptó decisión de fondo, pese a encontrarse impedido para actuar pues en su condición de funcionario judicial emitió fallo de 07 de marzo de 2012 dentro de la acción popular que fue tramitada en ese mismo despacho con el radicado No. 2007-00537-00 y que por tanto, incurre en la causal del numeral 1 artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, por participar en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia además de la señalada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 13 De otra parte, indicó que contrario a lo señalado por el a quo con las pruebas obrantes en el plenario se acredita el daño antijurídico causado a los propietarios del establecimiento de comercio derivado de una actuación legal, ya que mediante un plan de ordenamiento territorial se modificó su uso lo cual ocasionó el cierre causando perjuicios a los actores, máxime cuando no se socializó alguna propuesta de reubicación. Refiere, que la Inspección de Policía realizó el proceso de cierre sin tener en cuenta que el negocio contaba con todos sus documentos para ejercer su actividad.
En tal sentido, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones invocadas ya que se configura un daño especial. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 04 C. 2da. instancia).
Se evidencia que no hubo pronunciamiento de los extremos procesales y que el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 06 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.
Por ello, en los términos del artículo 320 del C.G.P. el pronunciamiento de segunda instancia se concreta a los cargos formulados por el apelante. 3.2. Problemas jurídicos: ¿Es procedente invocar una causal de impedimento como cargo de apelación? ¿El municipio de Yopal, es administrativa y extracontractualmente responsables bajo el título de imputación de daño especial, por los perjuicios presuntamente ocasionados a la parte actora con ocasión del cierre del establecimiento de comercio de su propiedad, en razón a la modificación de uso de suelos establecido en el POT de Yopal adoptado mediante Acuerdo 024 de 2013? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 14 3.3.
Tesis de la Sala Respecto al primer problema planteado, se precisa que el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para formular impedimento; sin embargo, analizado el asunto se advierte que el juez Segundo Administrativo de Yopal no se encuentra incurso en causal alguna. En cuanto al segundo tema, la Sala considera que se configura la responsabilidad del ente territorial demandado por daño especial, ello aplicando el parámetro establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de junio de 2021, así: i) una actividad legítima de la administración evidenciada en la expedición del POT y en las actuaciones adelantadas por la Inspección Tercera de Policía que conllevaron al cierre del establecimiento de comercio, al no tener permitido ejercer la actividad por el cambio del uso del suelo ii) se produjo en cabeza del particular un daño derivado de la modificación del uso del suelo a través del Acuerdo 024 de 2013, sin establecer un régimen de transición y/o medidas transitorias que permitieran mantener el equilibrio de las cargas públicas.
Se demuestra el nexo de causalidad entre la actuación de la administración lícita y el daño alegado, pues en el acto general Acuerdo 024 de 2013, no se estableció una disposición transitoria que permitiera su traslado y el negocio fue cerrado el 15 de enero de 2015, lo cual generó una situación excepcional y anormal para los demandantes y es con la expedición del mencionado Acuerdo que se produce el daño especial, más aún si se tiene en cuenta que dos años después de expedirse el POT la entidad a través del Decreto 035 de 16 de marzo de 2015 adoptó normas complementarias del Acuerdo 024 de 2013, concretamente para los establecimientos de alto impacto, consolidando un régimen de transición del que no fueron beneficiarios los demandantes. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. De la cláusula de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, impone a las autoridades el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que les sean imputables por la acción u omisión de sus agentes. Ahora, la responsabilidad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 15 del Estado se determina conforme a cada caso concreto, siempre que se configuren los elementos previstos en ese canon constitucional, esto es: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad.
En ese orden, para imputar responsabilidad patrimonial al Estado, se requiere que la persona no esté en el deber legal de soportar el daño alegado y que éste sea atribuible por acción u omisión a la administración, pues se recuerda que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si bien no existe en la legislación nacional definición alguna del daño antijurídico, la jurisprudencia define tal concepto, como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”1 De tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado2 ha orientado los criterios de imputación bajo dos títulos básicos: (i) la responsabilidad subjetiva por falla del servicio y (ii) la responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional.
Ahora, por regla general estos regímenes de responsabilidad requieren que la actividad desplegada por las autoridades sea finalmente la causa del daño, bien de manera exclusiva o concurrente con la de la víctima, o de un tercero. 3.4.2. La responsabilidad del Estado derivada de los efectos del acto administrativo que modifica y/o restringe el uso del suelo.
En primera medida se resalta que el POT es uno de los instrumentos a través de los cuales se desarrolla el proceso de ordenamiento en un municipio, cuyo objetivo contemplado en el artículo 6 de la Ley 388 de 1997 se concreta a complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 09 de mayo de 2012, radicado No. 68001-23-15000-1997-3572-01(22366) consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, actor ALEXANDER ORTEGA ARDILA Y OTROS, Demandado: EJERCITO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de febrero de 2012, radicado No. 54001-23-31-000-1996-09890-01(21660) consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, actor ELSY DEL SOCORRO IDARRAGA DE DÍAZ Y OTROS, Demandado: NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA --- Consejo de Estado, Sección Tercera Sala Plena, sentencia de 26 de febrero de 2018, radicado No. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853) consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, actor LUIS CARLOS DURÁN Y OTROS, Demandado: EJERCITO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 16 racionalizar las inversiones sobre el territorio y orientar su desarrollo mediante la definición de estrategias territoriales, el diseño de procedimientos de gestión y la definición de programas y proyectos.3 Cuando se cuestiona la afectación que sufre un bien inmueble con ocasión a la expedición del POT y reglamentación del uso del suelo sin cuestionarse su legalidad, el medio de control que procede es el de reparación directa.
En tal sentido el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de septiembre de 2019, explica: “La Sala encuentra pertinente reiterar que, de una manera general, el Estado puede limitar el derecho de propiedad, ya sea ocupando materialmente el bien inmueble del que es dueño un particular, despojando a éste de su posesión material, o mediante la constitución de afectaciones que delimiten el ejercicio de ese derecho, por razones de diversa índole y con distintos alcances.
Asimismo, es preciso concluir que, como en este caso los daños alegados por el Comité de Vivienda Gramalote devienen supuestamente de la modificación al plan de ordenamiento territorial del municipio de Villavicencio que afectó el proyecto de vivienda de la persona jurídica acá demandante, es claro que, para el presente caso, en principio, como se está frente a un caso de responsabilidad del Estado por delimitación del derecho de propiedad por reglamentación general de los usos del suelo, concluye la Sala que la acción de reparación directa es el cauce procesal adecuado para obtener la eventual indemnización de perjuicios que por ese hecho se hubiere producido”4 (negrilla fuera del texto) Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 04 de junio de 2019, explica que desde una óptica convencional y constitucional, la planeación urbana constituye una actividad de interés público o social que, en consecuencia puede tener efectos en la titularidad y ejercicio de determinados derechos como el de propiedad, en donde se destaca la reglamentación del uso del suelo que fundamentada en el artículo 82 de la Constitución Política y la Ley 388 de 1997, no hace parte del ámbito del derecho en cabeza de particulares.
Así pues, la citada Corporación en la providencia referida, analiza: “El Estado es susceptible de ser responsable por reglamentación del uso del suelo en Colombia, como limitación al derecho de propiedad, derivada de las competencias de ordenación del territorio, atribuidas a autoridades administrativas. En los eventos en que resulte procedente, la declaratoria de responsabilidad no podrá fundarse en un régimen distinto al del daño especial, toda vez que, la reglamentación del uso de suelo se realiza a través de actos administrativos de contenido general, proferidos por la autoridad competente. 3 Corte Constitucional Sentencia SU095/18;
Referencia: Expediente T-6.298.958; Acción de Tutela instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda., contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER. 4 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN A; Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019); Radicación número: 50001-23-31-000-2003-20362-01(47126); Actor: COMITÉ DE VIVIENDA DEPARTAMENTAL GRAMALOTE; Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 17 La regla general es que dichas intervenciones constituyen una carga pública en cabeza del titular del derecho, circunstancia que, en principio, no genera responsabilidad del Estado, en virtud de la función social y ecológica de la propiedad.
Lo anterior encuentra una excepción en nuestro ordenamiento jurídico, bajo la lógica misma del régimen de responsabilidad aplicable, esto es, la existencia de una carga pública en cabeza de uno o algunos administrados, que resulte anormal y especial y, en esa medida vulnere el principio de igualdad. Así, y solo en la medida en que se cumplan estos requisitos, la naturaleza de carga pública muta a un daño que el administrado no está en la obligación de soportar.
De esta manera, es requisito, para que se configure el daño en este evento excepcional, la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad y, que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad”5. En providencia posterior, el órgano de cierre señaló: “(…) La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la sola clasificación de los usos del suelo contenida en el POT no tiene el efecto jurídico de sacar los bienes del comercio. […] Así las cosas, los cambios en los usos del suelo son una carga que los administrados están en obligación de soportar, como base de la función social que tiene la propiedad en el ordenamiento jurídico colombiano. Carga de la que excepcionalmente se debe exonerar, cuando se suprime el contenido del derecho de propiedad o cuando se anula de manera intolerable la posibilidad de ejercer una explotación económica, en desmedro de proyectos concretos de explotación o de una expectativa razonable y legítima de ella (…)”6 (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, la citada Corporación expuso que se configura un daño en aquellos casos en los cuales hay una restricción total del uso del suelo por la afectación al bien inmueble en virtud de la función social y/o ecológica de la propiedad, como ocurre cuando no se puede continuar la actividad lícita comercial escogida: “Esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que el Estado debe responder patrimonialmente a pesar de la legalidad de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al particular un daño especial, anormal, considerable superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los particulares la existencia del Estado.
Con fundamento en lo anterior, se tiene entonces que la lesión antijurídica, traducida en la limitación a los derechos de propiedad de los particulares, deviene imputable a la Administración pública, comoquiera que en ejercicio de una actividad legítima y lícita del Estado se irroga un daño especial y anormal que, se itera, desborda la igualdad frente 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA;
C. P.: ALBERTO MONTAÑA PLATA; Bogotá, 4 de junio de 2019; Rad. No: 76001-23-31- 000-2008-00844-02(43758); Actor: SOCIEDAD SUCESORES DE JOSÉ JUAN KATTAN LTDA; Demandado: -MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA; sentencia de 03 de agosto de 2020, Radicación número: 47001-23-31- 000-2004-02025-01(43951);
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO; Actor: MARTHA ACOSTA DÍAZ GRANADOS Y OTROS; Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 18 a las cargas públicas (…) En el caso sub examine, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado que la Alcaldía Local de Santa Fe expidió la Resolución No. 131 AJ de 27 de mayo de 2000, por medio de la cual ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio Terpel – Sucre, con fundamento en la protección de orden público y la prevalencia del interés general (…) El daño por cuya indemnización se demandó tuvo como causa directa una actuación legítima de la Administración, pero, a pesar de la legalidad de la misma, se observa que el demandante debió soportar una carga excepcional y un mayor sacrifico que se concretó en el cierre de su negocio, daño por virtud del cual se puede concluir que respecto del actor se rompió la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debiéndose precisar que si bien se acepta, como lo sugirió el Distrito Capital de Bogotá, que el interés particular debe ceder frente a los intereses generales, lo cierto es que siempre que la Administración causa daños antijurídicos a los ciudadanos, aún en ejercicio de actividades legítimas y provechosas para la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (…)”7 (Negrilla fuera de texto) De igual manera, el Consejo de Estado en sentencia de 17 de marzo de 2021 explica: “Para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.
El daño especial ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada”8 (negrilla fuera del texto) Así pues, se configura la responsabilidad del Estado por daño especial, cuando la Administración en uso de su actuación legítima causa afectación al uso del suelo a través del Plan de Ordenamiento Territorial, pues si bien, dichas modificaciones son una carga que los administrados deben soportar, en aquellos eventos en los que se advierta que se causó un impacto negativo en la explotación del bien inmueble del propietario o que se cercena la continuidad en su uso y/o provecho económico, se configura el daño 7 Consejo de Estado;
Sección Tercera; sentencia de 13 de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-26-000-2002- 01529-01(37453), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón Actor: Magaly Celmira Chiquiza De Parra Y Otro. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 17 de marzo de 2021, radicación No. 470012331000200800191 01 (41487), CP.
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Demandante: Jesús Eligio Trujillo Bonet Demandado: Nación - Ministerio de Cultura. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 19 especial. Para ello, según lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de 04 de junio de 2021, se debe probar: “i) que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad de las cargas públicas que deben soportar determinados administrados, ii)que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe ser cierto, concreto y particular y iii)que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado”9.
Ahora bien, resulta determinante en esta perspectiva de modificación del POT, establecer si se presenta o no un daño especial, es decir una afectación excepcional o anormal, cuando por ejemplo en el acto general se ha previsto un régimen de transición que permita de forma gradual la reubicación de los sectores y establecimientos de comercio, respecto de los cuales la actividad ya no pueda ejercerse dada la modificación del plan de ordenamiento.
Es así como el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2021, respecto de tal circunstancia, aclara en tema en los siguientes términos: “La Sala estima que en este caso el supuesto daño no adquirió la condición de excepcional o anormal y tampoco vulneró el núcleo esencial de la propiedad privada, habida cuenta de que la conducta de la CAR se encuadró en los lineamientos del artículo 58 de la Constitución Política.
Ello se justifica en la concesión de los siete años para la sustitución de los floricultivos, además de identificarse con la implementación de un régimen de transición para que, de manera paulatina, se adecuara esa actividad a otras compatibles con las medidas de protección ambiental adoptadas, se concibió como una herramienta de mitigación del impacto que ello pudiera causar en el patrimonio de quienes ya venían desarrollando esa actividad de tiempo atrás. En efecto, puede ocurrir que, al generar una afectación, la misma autoridad que adopta la limitante al tiempo determine medidas compensatorias tendientes a mantener el equilibrio de las cargas públicas que puede verse alterado con ocasión de la decisión restrictiva, caso en el cual concernirá al juez indagar si la compensación resulta ser idónea y suficiente para proteger los derechos individuales posiblemente afectados.
En este contexto, la Sala considera que el plazo de siete años concedido para el desmonte de la actividad floricultora, entendido como medida compensatoria en el marco de la modificación del régimen del uso del suelo de la reserva, resultó ajustado para mantener el principio de igualdad frente a las cargas públicas respecto de aquellos que resultaran afectados en sus derechos patrimoniales individuales”10.
(negrilla fuera del texto) 9 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN A; Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ; Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021); Radicación número: 63001-23-33-000- 2013-00133-01(53572); Actor: NÉSTOR ALONSO GAVIRIA GRISALES Y OTRA; Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 19 de febrero de 2021, radicación No 25000-23-36-000-2016- 01574-01(63087) CP.
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Demandante: FLORES DE LOS ANDES S.A.S. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 20 De lo anterior se infiere, que si en el acto administrativo general por medio del cual se modifica el POT, se prevé la afectación que genera el cambio del uso del suelo para quienes antes ejercían en el mismo una actividad que a partir de la vigencia del nuevo POT ya no tenían permiso, estableciendo la administración un periodo transitorio, en el cual se permita el mantenimiento de las cargas públicas que se ve trastornado con ocasión de la medida restrictiva, no se podrá predicar una situación excepcional que amerite reparación. Por el contrario, si en el acto general que goza de presunción de legalidad, no se prevé régimen de transición alguno, el administrado que venía desarrollando la actividad, si queda inmerso en la situación excepcional o anormal, que amerita indagar si se presenta daño especial, del cual derivar derechos individuales afectados. 3.4.3.
Presunción de veracidad de las declaraciones de ICA El artículo 746 del Estatuto Tributario, establece: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija” Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 26 de noviembre de 2020, precisó: “El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».
La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal”11 Según lo anterior, las declaraciones de impuestos gozan de presunción de veracidad y certeza desde que son presentadas, precisando que si la autoridad tributaria no las discute estas quedan en firme y constituyen plena prueba de los ingresos reportados pues se entiende que tales valores 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00501- 01(23046), Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, Actor: FABIO GONZÁLEZ PERDOMO, Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN.
TEMA:
HECHOS CONSIGNADOS EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS, EN LAS CORRECCIONES A LAS MISMAS O EN LAS RESPUESTAS A REQUERIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – Presunción de veracidad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 21 tuvieron en su oportunidad el soporte fáctico y probatorio del hecho y su causa, máxime si se tiene en cuenta que la base gravable del impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades gravadas. 3.5.
Premisas fácticas En el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: • El Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, emitió sentencia el 07 de marzo de 2012 dentro de la acción popular referida, en los siguientes términos: “Los accionantes quienes son residentes del sector objeto de esta acción (calles 7' y 8" entre carreras 21 a 24 de Yopal), manifiestan que la entonces Administración Municipal de Yopal otorgó licencias de funcionamiento a bares y cantinas que en su interior no es otro el objetivo que el patrocinio del expendio de bebidas embriagantes, sin importar que el sector sea comercial o residencial.
(…) La vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, se encuentra establecida en este caso concreto, y la responsabilidad de la Alcaldía de Yopal en tal vulneración, así como también del Instituto de Desarrollo Urbano y Rural "IDURY" que no acreditaron un actuar diligente en pro de lograr la recuperación del espacio público, así como el control a los altos volúmenes de sonido en los establecimientos-comerciales de la zona objeto de la demanda.
Se ordenará al representante legal de la Alcaldía Municipal de Yopal y al Gerente del IDURY que en coordinación con las autoridades de Policía, a través de la Secretaría de Salud y acompañamiento de CORPORINOQUIA, a fin de evitar la contaminación auditiva -una vez ejecutoriada esta sentencia-, deberán realizar cada tres (3) días control y medición de los decibeles de los establecimientos comerciales que tengan permiso después de las 21:00 horas, utilizando los sonómetros que deben tener en su haber, exhortando a los comerciantes de Yopal inicialmente a insonorizar sus establecimientos y a respetar el espacio público del peatón ocupando solo la franja que les haya sido autorizada, pero de continuar la situación caótica que hoy reina en esta ciudad, procedan a sancionar ejemplarmente a los propietarios del establecimiento, con multas sucesivas y hasta con el sellamiento del mismo que persista en dichas anomalías, conforme lo autorizan la normatividad existente al respecto.
Ordenar al representante legal de la Alcaldía Municipal de Yopal que en coordinación con las autoridades de Policía, procedan a vigilar y controlar el cumplimiento de requisitos de establecimientos de comercio (Tabernas, bares, discotecas etc.) abiertos al público en lo relacionado a controlar la entrada y venta de licor a menores de edad en los mismos, así como prevenir hechos delictuales y contravencionales.
Esta última orden con base en las amplias potestades que el legislador dotó al Juez en el artículo 34 de la ley 472 de 1998, como instrumento para proteger otros posibles derechos vulnerados así no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 22 hayan sido invocados por los actores”. (pág 183 a 224- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El municipio de Yopal, según el POT contenido en el Acuerdo No. 012 de 2007 a través de escrito de 31 de julio de 2009, emitió concepto de uso de suelo en favor del señor Heyder Silva propietario del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11, indicando que la actividad a desarrollar en el inmueble corresponde a: “venta de bebidas alcohólicas, comidas de todo tipo, cigarrillos, café, bar, discoteca, salón para eventos, juegos de mesa video y karaoke” que se contienen en el uso comercial y de servicios de cobertura urbana, que era viable ejercerla siempre y cuando cumpla con las características propias del comercio y servicios de cobertura urbana (pág 29 y 30- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Según el POT contenido en el Acuerdo No. 012 de 2007, el municipio de Yopal emitió el 26 de abril de 2012 en favor del señor Heyder Silva propietario del establecimiento, concepto viable de uso de suelo urbano para comercio y servicios de cobertura urbana y categorización condicionado, indicando que las actividades inherentes al uso del establecimiento deben realizarse al interior del predio (pág 31- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El día 28 de junio de 2012, el municipio de Yopal emitió concepto viable de uso de suelo urbano del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11 en la zona urbana mixta de renovación tipo A, en favor del señor Jhonatan Sánchez, según el POT contenido en el Acuerdo No. 012 de 2007.
Se indicó que el uso era de comercio y servicios con cobertura urbana y categorización compatible, se registró como observaciones que todas las actividades inherentes del uso y aquellas complementarias se desarrollaron al interior del predio y que requiere control de horario y ruido por parte de las autoridades competentes. El 26 de septiembre de 2012, se emitió concepto de uso de suelo viable para el mismo establecimiento al igual que el 08 de febrero de 2013 (pág 32 a 34- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El Concejo Municipal de Yopal, mediante Acuerdo No. 024 de 29 de diciembre de 2013, adoptó el plan de ordenamiento territorial del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 23 municipio, que entró en vigencia el 14 de enero de 2014 y en lo que respecta al tema objeto de controversia, preceptúa: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 24 (pág 143 a 347 - consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Con el certificado de matrícula mercantil de 28 de enero de 2013, se prueba que la señora Norma Graciela Naranjo Velasco es propietaria del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11 de Yopal registrado con matrícula de 24 de mayo de 2007, teniendo como actividad principal el expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento.
(pág 38 a 40- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El 23 de enero de 2013, por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal se emitió el certificado de inspección técnica contra incendios del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la Calle 7 No. 23-11 siendo representante legal la señora Norma Graciela Naranjo Velasco.
En este documento se indicó que el negocio cumple los requisitos básicos de protección y seguridad contra incendios (pág 47- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Se observa, que el 23 de enero de 2013 la Organización Sayco y Acinpro emitió autorización para la comunicación pública de la música en favor del establecimiento Casino Café Bar de propiedad de Norma Graciela Naranjo Velasco (pág 51- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Según Registro Único Tributario emitido por la DIAN de 22 de noviembre de 2013, el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento es propietario del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la Calle 7 No. 23-11 (pág 54 y 55- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal, emitió el 01 de enero de 2014, certificado de inspección técnica contra incendios del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la Calle 7 No. 23-11 siendo representante legal el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento.
En este documento se indica que el negocio cumple los requisitos básicos de protección y seguridad contra incendios (pág 48- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 25 • El 08 de enero de 2014, la Organización Sayco y Acinpro emitió autorización para la comunicación pública de la música en favor del establecimiento Casino Café Bar de propiedad de Jhonatan Sánchez Sarmiento (pág 52- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El 11 de febrero de 2014, la Oficina Asesora de Planeación de Yopal, y en atención al POT contenido en el Acuerdo No. 024 de 2013, emitió concepto prohibido de uso de suelo del establecimiento denominado Casino Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11, señalando que el predio se sitúa en área de actividad múltiple en el subsector 22 y la actividad puesta a consideración corresponde al uso comercial y de servicio de alto impacto que no es permitido en dicha zona (pág 35- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • A través de Resolución No. 110.46.5.032 de 25 de febrero de 2014, la Inspección Tercera de Policía de Yopal inició actuación administrativa en contra del establecimiento de comercio Casino Bar Café, porque la Secretaría de Planeación Municipal, mediante oficio de 11 de febrero de 2014, informó que la actividad desarrollada “bar” se encuentra ubicada en un área de actividad múltiple, que no es permitida en dicha zona por que corresponde al uso comercial y de servicios de alto impacto (pág 125 y 126 - consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • La Inspección Tercera de Policía de Yopal por medio de Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014, sancionó con medida de cierre definitivo al establecimiento de comercio ubicado en la Calle 7 No. 23-11 del municipio de Yopal cuya actividad económica corresponde a bar.
Los fundamentos expuestos en el acto administrativo referido fueron los siguientes: “Que analizada la normatividad establecida en el Acuerdo 024 de 2013 y en especial el plano de áreas de actividad, se establece con certeza que el establecimiento ubicado en la calle 7 No. 23-11 que tiene como actividad "Bar", se encuentra ubicado dentro del área de actividad número 22, la cual según el artículo 105 del Acuerdo 024 de 2013, tiene un uso de suelo Área de Actividad Múltiple y tiene prohibida la actividad de "BAR", lo cual implica el incumplimiento de las normas referentes al uso de suelo.
Que este despacho procedió a iniciar una actuación administrativa mediante Resolución No. 110.46.5.032 de febrero 25 de 2014, en contra del establecimiento de comercio ubicado en la calle 7 No. 23-11 del municipio de Yopal, cuya actividad es "BAR", por infringir las disposiciones vigentes sobre: uso de suelo. Que el día 25 de febrero del presente año, se envió citación al establecimiento de comercio ubicado en la calle 7 No, 23-11, para que el representante legal del mismo, se hiciera parte en el proceso y expresará sus opiniones, citación que fue recibida el día 28 de febrero del 2014, por el, señor Julio Cesar Hernández.
Que el día 10 de marzo de 2014, se expide constancia secretarial en la cual se deja constancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 26 que el representante legal del establecimiento en cuestión. No hizo uso del derecho de defensa que le corresponde dentro del proceso, ni allego ningún tipo de escrito.
Que el día 18 de marzo del presente año, se emite por parte del despacho notificación por aviso, en el cual se le notifica al representante legal del establecimiento ya mencionado, para que se haga parte en el proceso, presente sus respectivos descargos y presente las pruebas que pretenda hacer valer. Que el día 31 de marzo del presente año, el señor JHONATAN SANCHEZ SARMIENTO, identificado con C.C 80.799.248, expedida en Bogotá D.C, rindió sus respectivos descargos manifestando bajo la gravedad de juramento que “el negocio es el único medio que tengo para subsistir, tengo tres familias que trabajan ahí, llevo una antigüedad con este negocio de aproximadamente (05) años, donde le he invertido aproximadamente ciento veinte millones de pesos, le hice adecuaciones a mi negocio para volverlo insonoro totalmente cumpliendo con los lineamientos que nos dio la Secretaría de Salud, le he hecho instalaciones en cuanto a estructura por seguridad de nosotros y de los usuarios, estamos pensando en conformar una asociación con todos los negocios de la zona para organizamos y poder cumplir con todo lo relacionado con el mejoramiento de la convivencia de los residentes de esta cuadra, a quienes pueda molestarle nuestra presencia, quiero aportar copla de la cámara de comercio”.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En la presente providencia se señalará el uso del suelo, como requisito de funcionamiento de los establecimientos de Comercio y la procedencia de decretar el Cierre definitivo, cuando el cumplimiento de los requisitos es imposible. EL USO DEL SUELO COMO REQUISITO DE FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO SEÑALADOS EN LA LEY 232 DE 1995 La Ley 232 de 1995 Artículo 2 señala: " es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación v destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio.
Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matricula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.
Así mismo el artículo 2 de la norma en comento señala "Artículo 2°. Requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su operación. Una vez abierto al público y durante su operación, el propietario del establecimiento de comercio -además de los requisitos señalados en el artículo anterior deberá cumplir con: a) Las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; b) Las normas expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, referentes a uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación v destinación. Igualmente y de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, los alcaldes en su calidad de autoridad de policía en el área de su competencia son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de uso de suelo.
Es por ello que está plenamente justificada la conducta tendiente a proteger el legítimo interés de las ciudades de amparar los derechos y los intereses de la colectividad, así las cosas la función de regular el uso del suelo corresponde a una verdadera necesidad colectiva y por lo tanto no es apenas una facultad sino un TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 27 deber de prioritaria atención, más aún cuando estamos frente a normas de orden público las cuales son de inmediato cumplimiento.
PROCEDENCIA DE DECRETAR EL CIERRE DEFINITIVO DEL ESTABLECIMIENTO CUANDO EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ES IMPOSIBLE Consecuente con lo que antecede, el artículo 4° de la ley 232 de 1995 prevé la actuación que debe seguir la autoridad competente para ejercer el control y vigilancia aludido, atendiendo al procedimiento previsto en el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo.
(…) Del espíritu del procedimiento señalado en los numerales 1 al 4 del artículo 4° de la ley en cita, se infiere dos situaciones: a. Cuando el requisito que se esté incumpliendo o inobservado para el funcionamiento del establecimiento comercial, sea de aquellos que se puedan cumplir o subsanar, se debe aplicar las medidas señaladas en los numerales 1, 2 y 3, respectivamente, precisamente para darle la oportunidad al propietario, administrador o responsable de un establecimiento de comercio, para que se coloque dentro del marco de la Ley, obedeciendo y respetando sus preceptos y, si no llegare a obedecer con el lleno del requisito dentro de los términos perentorios, se le irá aplicando las medidas respectivas - multa y suspensión -, hasta llegar a la máxima sanción, de cierre definitivo del establecimiento si no llegare a cumplir con la exigencia requerida. b. Cuando el requisito sea de imposible cumplimiento, consecución o saneamiento como lo dispone la parte última del numeral 4° del artículo 4" de la obra en cita, ahí si directamente procede la sanción o medida de cierre definitivo del establecimiento comercial, previo el procedimiento señalado en la parte primera del Código Contencioso Administrativo.
CASO CONCRETO (…) Así a continuación se analizarán las normas que reglamentan el sector al cual corresponde el inmueble objeto de la actuación (Calle 7 N° 23-11): Al consultar el mapa topográfico de coordenadas, se verifica que el sector en el cual se encuentra ubicado el predio de la Calle 7 N° 23-11 corresponde al área de Actividad Múltiple, Subsector 22 y la actividad "BAR" corresponde al Uso Comercial de Servicios de Alto Impacto, la cual no es permitida en dicha zona, por lo cual se considera PROHIBIDO.
De conformidad con lo señalado, es claro que la actividad de "BAR", que se desarrolla en el establecimiento de comercio ubicado en la Calle 7 No, 23-11, objeto de la presente actuación administrativa, se enmarca dentro de los usos prohibidos, pues como ya se dijo NO cumple con las condiciones legales requeridas para su desarrollo y por lo tanto no está permitida en el sector donde se encuentra ubicada.
Toda vez que se encuentra claramente probado que la actividad que se ejerce en la Calle 7 No. 23-11 del municipio de Yopal, es la de "BAR" y que tal actividad comercial NO está permitida en el sector donde se encuentra ubicada, de manera tal que el cumplimiento de las normas de uso del suelo, destinación y ubicación resulta imposible, por lo tanto es procedente la orden de CIERRE DEFINITIVO del referido establecimiento de comercio.
Cabe resaltar que cuando se habla de las normas del uso del suelo, como se señaló anteriormente, se refiere a las actividades que se pueden desarrollar en un determinado lugar, lo cual implica que si el uso no es permitido, el propietario del mismo, deberá adecuar el uso del suelo para las actividades que se desarrollan en dicho establecimiento.
El problema radica cuando el uso del suelo no puede adecuarse, por encontrarse la actividad prohibida dentro del lugar donde funciona el establecimiento. En este caso la sanción aplicable es el cierre definitivo, sin que sobre el mismo se pueda entrar a tomar otra determinación. Como se observa, cuando sucede lo anterior, lo que se persigue como tal no es al propietario ni el nombre del establecimiento, sino la actividad económica, quedando en consecuencia prohibido esta actividad por no cumplir con las normas de uso de suelo, sin que este requisito pueda ser subsanable.
En conclusión hay prueba suficiente de la actividad y de otro lado la norma urbana aplicada no admite lugar a dudas en cuanto a la imposibilidad de desarrollar el uso de "BAR" en el área planteada motivo por el cual se encuentran probadas las TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 28 premisas normativas y probatorias suficientes para adoptar la decisión de CIERRE DEFINITIVO del establecimiento.
Al no ser apta o desarrollable la actividad comercial de bar donde está ubicado el establecimiento de comercio Calle 7 N° 23-11 del municipio de Yopal, por razones urbanísticas - Uso del Suelo y que el requisito del uso, ubicación, es de imposible cumplimiento, se hace acreedor a la medida de Cierre Definitivo del establecimiento, ya que mientras estén vigentes las normas que lo impiden, jamás podrá cumplir con el requisito de uso, ubicación y destinación para la actividad comercial que está actualmente desarrollando, razón que justifica la medida que se adopta” (pág 127 a 135 - consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Mediante Resolución No. 110.56.2.086 de 14 de julio de 2014, la Inspección Tercera de Policía de Yopal, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento en contra de la Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014, mediante la cual se sancionó con cierre definitivo al establecimiento de comercio ubicado en la calle 7 No. 23-11 cuya actividad económica corresponde a bar, por infringir el literal a) del artículo 2 de la Ley 232 de 1995.
Dicha dependencia al resolver la reposición, indicando: “Que mediante Resolución No. 110.46.5.043 de fecha 23 de abril de dos mil catorce, la suscrita inspectora tercera impone CIERRE DEFINITIVO, al establecimiento de comercio ubicado en la Calle 7 No. 23-11 del municipio de Yopal, de razón social CASINO BAR, por intermedio de su apoderado Dr. FABIO LUIS CÁRDENAS ORTIZ, por considerar que no se dio cumplimiento a lo establecido en el literal a) del artículo 2° de la ley 232 de 1995 y su decreto reglamentario 1879 de 2008, es decir, por incumplir con las normas de uso de suelo.
En cuanto a los argumentos que se esbozan en el recurso presentado por el propietario del establecimiento de comercio en cuestión este despacho precisa lo siguiente: 1. Después de conceder un uso de suelo por espacio de más de 8 años a la actividad de BAR y otorgar un derecho legítimo, se proceda a suspender o revocar dicha autorización con el quebramiento consecuente de la confianza legítima.
El despacho se permite precisarle al recurrente, que de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, los alcaldes en su calidad de autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de uso de suelo.
Así mismo, la Constitución Política en su artículo 313 faculta a los concejos municipales para reglamentar los usos de suelo en los planes de ordenamiento territorial, lo cual implica que cada municipio fija sus reglas de manera autónoma no sólo en lo relacionado con la actividad urbanizadora sino en lo concerniente a los usos del suelo al establecer criterios con arreglo a los cuales la administración por conducto de las oficinas de planeación Municipal o Distrital, se encargan de determinar el uso y la destinación que se le puede dar a cada una de las zonas de la ciudad y de expedir el respectivo concepto a quien lo solicite.
Es importante mencionar para el caso que nos ocupa que los actos administrativos que confieren licencias en materia urbanística y de uso de suelo se subordinan al interés general que inspira los cambios en los regímenes urbanísticos, pues es sabido que en la aplicación de las normas sobre ordenamiento territorial v urbano prevalece el interés público o social, va que se expiden por motivos de interés general con miras a que la ordenación v planificación del desarrollo urbano v el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 29 crecimiento armónico de las ciudades, garanticen a sus habitantes una adecuada calidad de vida.
Aún en el evento en que el uso de suelo del establecimiento de comercio ubicado en la Calle 7 No. 23-11 cuya actividad es "BAR", hubiese sido permitido por el Acuerdo 012 de 2007 como lo afirma el accionante, este despacho se permite resaltar que ello NO constituye un derecho adquirido para el recurrente. La variada Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, dan la razón en cuanto a la legalidad de la medida de cierre y frente al respeto al debido proceso, pero más allá de ello en relación a que en los casos de cierre definitivo de un establecimiento por incumplir las normas sobre usos de suelo no se aplica el principio de la confianza legítima, el Consejo de Estado es reiterativo en señalar que no se pueden alegar derechos por el paso del tiempo. 2.
Es necesario que la Administración Municipal adopte medidas, para permitir que los particulares se adapten a la nueva situación, ya sea con las indemnizaciones del caso a través de planes concertados de reubicación y del establecimiento de régimen transitorio de adecuación a la norma, cuando el uso del suelo para los establecimientos de comercio legalmente constituidos, del cual derivan sus sustentos varias familias.
Este despacho no es competente para conocer de su Inquietud, ya que el recurrente puede dirigirse hasta los entes Municipales pertinentes, en aras de realizar solicitudes respecto de las presuntas indemnizaciones o planes de reubicación de los establecimientos legalmente constituidos como consecuencia de la aplicación e implementación del Acuerdo 024 de 2013, ya que de acuerdo al Artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, son que los concejos municipales quienes tienen la función de reglamentar los usos de suelo y de vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a la vivienda.
Igualmente de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, los alcaldes en su calidad de autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal, correspondiente entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de uso de suelo; razón por la cual está plenamente justificada la conducta tendiente a proteger el legítimo interés de las ciudades, de amparar los derechos y los intereses de la colectividad, así las cosas la función de regular el uso del suelo corresponde a una verdadera necesidad colectiva y por lo tanto no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención. Resulta claro entonces que nuestra competencia en cuanto a establecimientos de comercio se refiere corresponde únicamente al cumplimiento del Decreto 1879 de 2008, por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el artículo 27 de la Lev 962 de 2005, los artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones.
Respecto de que el establecimiento de comercio es el sustento de varias familias, es pertinente señalar que el recurrente está en un limbo jurídico en la medida que está confundiendo la actividad que se puede desarrollar allí frente al conjunto de bienes que conforman su establecimiento de comercio, pues lo que se está atacando en el objeto de la Litis es la actividad que desarrolla, no el negocio o conjunto de bienes que lo conforman, pues si no se le permite desarrollar su actividad comercial en la calle 7 No. 23-11, esto no quiere decir que no lo pueda trasladar a otro lado donde reúna los requisitos de ley o donde legalmente se otorgue el uso del suelo viable para desarrollar su actividad a gran escala. 3.
No puede venir a ordenarse el cierre del establecimiento amparados en un cambio de POT y cambio de uso del suelo del mismo, pues se estarían flagrantemente violando los derechos fundamentales de muchas familias, entiéndase la propietaria del Inmueble, la ' propietaria del establecimiento, los trabajadores del establecimiento entre otras " Frente a este argumento es pertinente aclarar algunos conceptos necesarios en torno al contenido y efectos de los usos de suelo para una mejor comprensión de este asunto.
En efecto los conceptos de uso de suelo son actos administrativos de naturaleza declarativa no constitutiva, en tanto acreditan hechos o circunstancias de manera que no crean ni modifican situaciones Jurídicas, es TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 30 decir, mediante el concepto de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, en tanto éste ya ha sido previamente determinado en el P.B.O.T expedido por el Concejo Municipal.
Es precisamente por su naturaleza declarativa que los conceptos de uso de suelo no dan lugar, por sí mismos, a la adquisición de un derecho subjetivo ni consolidan, por sí mismos, situación jurídica alguna. Es simplemente descriptiva respecto de una situación táctica determinada en relación con lo dispuesto normativamente, razón por la cual, por su medio no resulta posible consolidar ninguna situación jurídica preexistente al acto de la expedición del concepto que tiene un contenido meramente informativo.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que es el propietario/particular quien tiene la obligación de actuar de buena fe frente a la administración y de comunicar las situaciones que sean pertinentes para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, que para el caso que nos ocupa, era el de indagar sobre qué actividad comercial, podía desarrollar en la zona donde le habían otorgado Licencia de construcción. (…) El ordenamiento constitucional vigente determina que en el caso en que haya disputa entre el interés particular y el interés colectivo, se debe proteger el derecho colectivo, es decir tiene primacía constitucional, por lo que con su actuar no puede vulnerar la tranquilidad, la convivencia pacífica, ni los derechos de toda una comunidad.
Adicionalmente la Constitución política establece el principio según el cual quien se halle dentro del territorio sea nacional o extranjero está obligado a acatar la constitución y las leyes y a respetar y obedecer a las autoridades (Artículos 4 y 95 CP). Ello es fundamento y requisitos del estado de derecho y simultáneamente garantía del orden justo que busca realizar todo el sistema jurídico.
En conclusión cuando se está frente al incumplimiento de las normas sobre uso de suelo se habla de un requisito de imposible cumplimiento, es decir que el señor JHONATAN SANCHEZ SARMIENTO, no va a poder cumplir con este requisito, ya que la actividad de "BAR" que desarrolla actualmente en la calle 7 No. 23-11 del Municipio de Yopal, está PROHIBIDA en virtud del Acuerdo 024 de 2013” (pág 101 a 124 -consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • A través de Resolución No. 582 de 22 de octubre de 2014, el alcalde del municipio de Yopal resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Jhonatan Sánchez Sarmiento en contra de la Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014, mediante la cual se sancionó con cierre definitivo al establecimiento de comercio ubicado en la calle 7 No. 23-11 Dicha dependencia confirmó la decisión de cierre consignando lo siguiente: “No es de recibo lo expuesto por el recurrente respecto al quebrantamiento del principio de confianza legítima, toda vez que el cierre del establecimiento fue producto del incumplimiento de uno de los requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su operación, de conformidad con lo señalado en el artículo 2" literal a), y su decreto reglamentario 1879 de 200Q artículo 2° literal b. Referente al uso del suelo.
La jurisprudencia de la Corte constitucional mediante Sentencia T. 437/ 2012 ha considerado el "principio de la confianza legítima como una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares, partiendo de la necesidad que tienen los administrados de ser protegidos frente a los actos, arbitrarios, repentinos, improvisados o similares por parte del Estado", siempre y cuando se cumpla con los presupuestos para ello, sin embargo el simple hecho de que un establecimiento de comercio haya venido funcionando sin el uso y sin lleno de los requisitos impide que válidamente se pueda acceder a su aplicación. Prueba de ello tenemos a folio (1), un oficio de fecha 11de febrero de 2014 mediante el cual la Oficina Asesora de Planeación Municipal conceptúa que la actividad desarrollada "BAR" Se encuentra ubicada en un área de actividad múltiple en el subsector 22 y la actividad puesta en consideración corresponde al uso comercial y de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 31 servicios de alto impacto, que NO es permitido en dicha zona, por lo que se considera PROHIBIDO.
Con este concepto queda demostrada la situación que genera la existencia de un requisito de imposible cumplimiento. Respecto a la necesidad, de que la administración municipal adopte medidas para permitir que los particulares se adapten a la nueva situación, ya sea con las indemnizaciones del caso o a través de planes concertados de reubicación ( ), este despacho considera que dichas medidas consisten básicamente en suministrar los medios y el tiempo para la adaptación y en ese sentido el medio no puede ser otro que el plan de ordenamiento territorial del municipio de Yopal "Acuerdo 024 de 2013" que claramente establece en su art 66 comercio y servicios de alto impacto", es decir aquellas actividades que son totalmente incompatibles con áreas de actividad residencial., entre las cuales encontramos los BARES.
Aunado a lo anterior, el Art. 104 del POT establece las áreas de actividad para el área urbana del municipio de Yopal y el Art 105 clasifica los usos de suelo de acuerdo a las áreas de actividad, caso contrario, sería que dentro del POT no se hubiese contemplado una zona específica para que tales establecimientos pudiesen funcionar, ahora al ser el Plan de ordenamiento Territorial un documento de conocimiento público, para la administración Municipal no existe la necesidad de elaborar un plan o programa de reubicación porque si bien es cierto la norma va ha definido las zonas donde actualmente se pueden ubicar los establecimiento dedicados a la actividad comercial de BAR; en lo que respecta al tiempo, la alcaldía Municipal de Yopal, no puede asumir una actitud de indiferencia en la observancia a sus deberes para con la comunidad aledaña al establecimiento no puede bajo ninguna circunstancia ser permisiva y complaciente con el incumplimiento de los requisitos de funcionamiento señalados por la ley” (pág 78 a 87- consecutivo 002- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El 07 de noviembre de 2014, se expidió certificado de matrícula mercantil por la Cámara de Comercio de Casanare en la cual se indicó que la señora Naranjo Velasco renovó la matrícula mercantil el 07 de enero de 2014 del establecimiento denominado Casino Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11, en esta Oportunidad además de la actividad principal del expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento se incluyeron como actividad secundaria “espectáculos musicales en vivo y como actividades adicionales “publicidad y Organización de convenciones y eventos comerciales” (pág 41 a 43- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • En el certificado de matrícula mercantil de 12 de marzo de 2015 se registra al señor Jhonatan Sánchez Sarmiento, como propietario del establecimiento comercial referido indicando que el último año renovado fue 2014 (pág 44- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • El 15 de enero de 2015, se llevó a cabo diligencia de cierre definitivo del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la Calle 7 No. 23-11 de Yopal, ordenado mediante Resolución de 23 de abril de 2014, en dicha TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 32 oportunidad estuvieron presentes la inspectora Tercera de Policía de Yopal, la personera delegada, la auxiliar administrativa de la Inspección y dos agentes de Policía. En el acta de la diligencia se registró que el establecimiento se encontraba cerrado, señalando que el propietario tenía conocimiento de que se llevaría a cabo el cierre, tal y como se consignó en las actas en que se dejó constancia de varias suspensiones de la diligencia en fechas anteriores (pág 136 y 137- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Mediante Decreto No. 035 de 16 de marzo de 2015, el municipio de Yopal adoptó normas urbanísticas en materia de reglamentación de actividades de comercio y ventas de bebidas alcohólicas o establecimientos de comercio de alto impacto.
En dicho acto, se expuso: “El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1) La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales. 2) El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital, Que el acuerdo municipal 024 de 2013 estableció que la Oficina asesora de Planeación Municipal, podrá fijar otras normas de carácter complementario mediante decreto, tendientes a mejorar las condiciones de reglamentación urbanística establecidas en el presente plan de Ordenamiento Territorial, en tal sentido, los decretos reglamentarios que se expidan en virtud de esta facultad establecida por el honorable Concejo Municipal, pretenden dar mayor claridad a las normas urbanísticas en los casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa.
Que es deber de la administración municipal velar porque los establecimientos comerciales que ofrezcan bienes y servicios desarrollen su actividad comercial, así como su objeto dentro del ordenamiento legal sin detrimento del bienestar y la tranquilidad de la ciudadanía en general; 4. Que la Constitución Política establece y garantiza el derecho al trabajo en condiciones de legalidad y ordena a las diferentes autoridades el proteger y garantizar este derecho, siempre y cuando no se violen derechos comunes o generales, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la CPC.
En consecuencia, con el fin de complementar el marco normativo del acuerdo municipal 024 de 2013, el Alcalde de Yopal: Artículo 1. Adoptar las siguientes medidas complementarias de la norma urbanística en el municipio de Yopal, contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial como marco regulatorio de los establecimientos abiertos públicos que se clasifican en el artículo 66 del Acuerdo 024 de 2013.
Artículo 2. Definiciones: Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 33 (…) Establecimiento de alto impacto: Entiéndase establecimiento de alto impacto, todo aquel establecimiento público o privado que genere afectación a terceros, ya sea con ruido, aglomeración de gente, o venda o expenda bebidas alcohólicas, sean diurnas o nocturnas.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en este decreto, serán aplicables a todos los procesos regulatorios para la categoría comercial de servicios denominado de alto impacto por su masiva concurrencia de personas, el alto manejo de mido, y actividad comercial que dentro del mismo se desarrolla, y específicamente la sub categoría de servicios de diversión y esparcimiento, que el municipio de Yopal en el desarrollo de sus funciones legales y constitucionales, especialmente las que tienen que ver con la expedición de conceptos de usos de suelo y licencias de construcción que ejerza en el área urbana de su jurisdicción. Artículo Transitorio.
Para la adecuada aplicación de las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), en especial las que tienen que ver con la zonificación de usos del suelo para los establecimientos que ofrezcan al público servicios de diversión y esparcimientos, en horarios diurnos y nocturnos, contaran con un plazo máximo que va hasta el 31 de diciembre de 2015, para que se ubiquen en un sitio apto desde el punto de vista de la reglamentación del POT, sin que ello lo exonere o excluya del estricto cumplimiento de las normas de salud, higiene, seguridad y convivencia”(negrilla fuera del texto) (pág 138 a 142- consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • Según declaraciones anuales de impuesto de industria y comercio de los años 2012 a 2014, se demuestra que los demandantes fueron contribuyentes de este gravamen, reportando sus ingresos netos gravables así: i)$62.200.000 año 2014, ii) $53.500.000 año 2013 y iii) $40.000.000 año 2012, para un promedio mensual de $4.325.000 aproximadamente (pág 56 a 60 -consecutivo 001- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) • La profesional adscrita a la Fundación Ramón Nonato Pérez emitió informe pericial respecto de los daños alegados por los demandantes, así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 34 (pág 8 a 14 -consecutivo 003- expediente escaneado- cuaderno primera instancia) 4.
CASO CONCRETO: La parte demandante aduce que el juez de primera instancia adoptó decisión de fondo, pese a encontrarse impedido para actuar. Sobre este aspecto, la Sala advierte que no es procedente invocar causales de impedimento como un cargo de la apelación, máxime cuando la parte actora contó con diferentes oportunidades para haberla formulado.
Ahora bien, se observa que el argumento de los demandantes consiste en que el funcionario judicial emitió fallo de 07 de marzo de 2012 dentro de la acción popular que fue tramitada en ese mismo despacho con el radicado No. 85001-33-31-002-2007-00537-00 y que por tanto, incurre en la causal del numeral 1 artículo 130 de la Ley 1437 de 2011.
Este tópico, no cuenta con vocación de prosperidad, toda vez que el funcionario judicial en dicha oportunidad actuó como juez popular, emitió órdenes al municipio de Yopal encaminadas al amparo de los derechos colectivos, lo cual no se traduce en que asuma un papel de co - administrador o ejecutor de las mismas, pues a quien corresponde su cumplimiento y materialización que se da en sede del medio de control TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 35 aludido es a la entidad accionada, por tanto la causal invocada no concurre en el a quo.
La parte demandante afirma que el juez conoció el proceso en instancia anterior con lo cual se presenta impedimento de acuerdo con el numeral 2 del artículo 141 del CGP. La alegada situación que tampoco se configura en el sub exámine, toda vez que la acción popular y el medio de control de reparación directa buscan fines distintos, tienen pretensiones diferentes e independientes, es decir que se trata de procesos completamente diferentes, siendo claro que no hay conocimiento de instancia anterior ya que el medio de control que nos ocupa fue tramitado en primera instancia por el a quo, sin que pueda predicarse que la acción popular haya sido una etapa o instancia anterior a la presente reparación directa, dada su autonomía y diferencia. En tal sentido, no se configura ninguna causal de impedimento invocada, reiterando que esta no es la etapa procesal para su formulación. Precisado lo anterior y concretando el asunto al daño alegado, la parte actora argumenta que el plan de ordenamiento territorial del municipio de Yopal alteró su situación del uso de suelo, para el ejercicio de la actividad comercial que desarrollaba y que ello le causó perjuicios que deben ser indemnizados.
Es del caso señalar, que en el sub examine los demandantes no discuten la legalidad del acto administrativo general por medio del cual se modificó el POT y por ende el uso del suelo, tampoco de aquel que ordenó el cierre del establecimiento de comercio de su propiedad, pero sí la pretensión de reparación por las consecuencias derivadas de la afectación individual sufrida por modificación al uso del suelo que se efectuó en el sector de la Calle 7 con carrera 23 donde se encontraba ubicado su negocio denominado Casino Café Bar.
En ese orden de ideas, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de junio de 2019 citada en el acápite correspondiente, el Estado puede ser responsable por la reglamentación del uso del suelo derivada de su competencia legal de ordenación del territorio, pues si bien dichas modificaciones se realizan a través de actos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 36 administrativos de carácter general, tal actuación legítima afecta derechos particulares que puede configurar un daño especial y anormal.
Así pues, se realizará el análisis correspondiente bajo el régimen de responsabilidad objetiva por daño especial; por ende, el extremo activo debe demostrar la actividad legítima de la administración, el daño causado por los efectos de la decisión de la administración y el nexo de causalidad entre los dos anteriores. En el proceso se encuentra probado que en principio el propietario del establecimiento de comercio fue el señor Heyder Silva, quien para el 31 de julio de 2009 obtuvo concepto viable de uso de suelo urbano para comercio y servicios de cobertura urbana indicando que el negocio Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11 de Yopal tenía viabilidad y que su actividad correspondía a: “venta de bebidas alcohólicas, comidas de todo tipo, cigarrillos, café, bar, discoteca, salón para eventos, juegos de mesa video y karaoke”.
De igual manera, se acredita que en abril 2012, se emitió concepto de uso de suelo viable para seguir ejerciendo la actividad comercial, en atención al POT que regía para esa fecha contenido en el Acuerdo No. 012 de 2007. Se prueba que a partir del mes de junio de 2012, la propiedad del establecimiento de comercio fue adquirida por los señores Jhonatan Sánchez Sarmiento y Norma Graciela Naranjo Velasco, según se acredita con el certificado de matrícula mercantil y el Registro Único Tributario de la DIAN, además se demuestra que el municipio de Yopal emitió el 28 de junio de 2012 concepto viable de uso de suelo urbano en favor del señor Sánchez Sarmiento, señalando que se permitía el uso para comercio y servicios con cobertura urbana y categorización compatible.
El 26 de septiembre de 2012, se emitió concepto de uso de suelo viable para el mismo establecimiento al igual que el 08 de febrero de 2013. Además, se prueba que para los años 2013 y 2014 tramitó lo siguiente: i) certificado de inspección técnica contra incendios emitido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal, ii) autorización de Sayco y Acinpro para la comunicación pública de la música y iii) renovación de la matrícula mercantil siendo el último año renovado 2014.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 37 Ahora bien, el 29 de diciembre de 2013 se expidió el Acuerdo 024 del 29 de diciembre de 2013, a través del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Yopal; en este acto se modificó el uso de suelo donde se encontraba ubicado el establecimiento de comercio Casino Café Bar, estableciendo en su artículo 66 que su actividad correspondía a servicios de alto impacto que resultaba incompatible con áreas residenciales; en el artículo 105 del referido Acuerdo se clasificó el uso específico por área de actividad según la zonificación, indicando que la interpretación del uso del suelo era P: Principal, C: compatible y R: restringido, advirtiendo que si la actividad no estaba categorizada esta se entendería prohibida.
En el parágrafo 5 del referido artículo se dispone que las actividades de salones sociales de baile y/o clubes nocturnos se clasifican en la reglamentación de usos prohibidos en las áreas de actividad residencial y múltiple, siendo esta última la correspondiente al subsector 22 en el cual se encontraba situado el establecimiento de propiedad de los demandantes.
La Sala advierte que en esta decisión no se estableció un plazo o régimen de transición para los usuarios que permitiera de forma gradual su reubicación en otro sector, por lo cual una vez fue publicado entró a regir, esto es, a partir del 14 de enero de 2014. Dado lo anterior, la Oficina Asesora de Planeación, en atención al POT adoptado por el Acuerdo No. 024 de 2013 emitió concepto del 11 de febrero de 2014, prohibiendo el uso de suelo del establecimiento Casino Café Bar ubicado en la calle 7 No. 23-11, adujo que el predio se sitúa en área de actividad múltiple en el subsector 22 y la actividad puesta a consideración corresponde al uso comercial y de servicio de alto impacto que no es permitido en dicha zona, razón por la cual la Inspección Tercera de Policía de Yopal a través de Resolución No. 110.46.5.032 de 25 de febrero de 2014, inició actuación administrativa dado que la actividad estaba prohibida.
Se prueba que la Inspección Tercera a través de Resolución No. 110.56.2.043 de 23 de abril de 2014, sancionó con medida de cierre definitivo al establecimiento de comercio ubicado en la Calle 7 No. 23-11 del municipio de Yopal, señalando que según el artículo 105 del Acuerdo 024 de 2013, el uso de suelo corresponde a área de actividad múltiple y tiene prohibida la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 38 actividad de "BAR", lo cual implica que la actividad ejercida no está permitida en el sector donde se encuentra ubicada.
Tal decisión fue confirmada mediante Resolución No. 110.56.2.086 de 14 de julio de 201 por la Inspección Tercera de Policía de Yopal al resolver el recurso de reposición y por el alcalde municipal de Yopal quien decidió la apelación presentada por el señor Sánchez Sarmiento, aduciendo que la actuación de la Inspección de Policía fue legítima y en cumplimiento de su función de inspección, control y vigilancia de los establecimientos, con lo cual quedó en firme la decisión del cierre del lugar de comercio y se materializó el día 15 de enero de 2015 fecha en la que se llevó a cabo la diligencia respectiva.
El municipio de Yopal, mediante Decreto No. 035 de 16 de marzo de 2015 adoptó normas urbanísticas en materia de reglamentación de actividades de comercio y ventas de bebidas alcohólicas o establecimientos de comercio de alto impacto, señalando que con el fin de complementar el marco normativo del Acuerdo No. 024 de 2013 y para la adecuada aplicación de las normas contenidas en el POT y, en especial las que tienen que ver con la zonificación de usos del suelo para los establecimientos que ofrezcan al público servicios de diversión y esparcimiento en horarios diurnos y nocturnos, contaban como plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2015, para ubicarse en un sitio apto desde el punto de vista de reglamentación del POT.
De lo anterior se colige que, la entidad demandada dio aplicación al Acuerdo 024 de 2013 que modificó el POT del municipio de Yopal cambiando el uso de suelo del sector en donde funcionaba el establecimiento denominado Casino Café Bar de propiedad de los demandantes y a través de la Inspección Tercera de Policía de Yopal, adelantó las acciones pertinentes que culminaron en el cierre del establecimiento ya que la actividad ejercida había sido categorizada como prohibida, situación que denota una actuación legítima de la administración en aras de dar cumplimiento a los postulados constitucionales y legales y de buscar la protección del interés colectivo.
Ahora bien, considera la Sala que, si a pesar de la legalidad de la actuación de la entidad se causa un daño especial, anormal o superior al que TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 39 regularmente debía sufrir el administrado de manera individual, el Estado debe responder. Presupuestos probados en el plenario, pues si bien es cierto por la modificación del uso del suelo, la actividad ejercida por los demandantes en su establecimiento se calificó como prohibida lo cual conllevó al cierre de su establecimiento, también lo es que se presentó una situación e imposición anormal y diferente a la que debía asumir, por las siguientes razones: La entidad inició el trámite administrativo por incumplimiento de normas urbanísticas, especialmente por el acto general que modificó el uso del suelo y finalmente ordenó su cierre el 15 de enero de 2015, en atención a que después de la expedición de aquel, estaba prohibida la actividad de acuerdo con la modificación al POT; sin embargo, en el Acuerdo 024 de 2013, no se incluyeron medidas compensatorias tendientes a mantener el equilibrio de las cargas públicas que se veía alterado por la decisión restrictiva consistente en que el uso de suelo del sector donde se ubicaba el establecimiento denominado Casino Café Bar, había variado y por ende sus propietarios ya no podían continuar ejerciendo la actividad principal el expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento.
De tal manera que en los términos del parámetro jurisprudencial dado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 19 de febrero de 2021, radicación No 25000-23-36-000-2016-01574-01(63087), en este caso sí se dan los presupuestos de condición excepcional o anormal, respecto de la situación de los hoy demandantes. Es del caso resaltar, que con posterioridad al cierre del establecimiento de comercio ya mencionado, la entidad a través del Decreto 035 de 16 de marzo de 2015 determinó la necesidad de adoptar normas urbanísticas complementarias del Acuerdo 024 de 2013, explicando que para la adecuada aplicación de las normas contenidas dicho Acuerdo y en especial respecto a la de zonificación de usos del suelo para los establecimientos de servicios de diversión y esparcimiento en horarios diurnos y nocturnos, estos contarían como plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2015 para ubicarse en un sitio apto desde el punto de vista de reglamentación del POT, lo cual permite colegir que si bien el Decreto 035 no puede tener efectos retroactivos, si evidencia la situación excepcional en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 40 que quedaron los dueños del Café Bar cerrado, pues ellos no tuvieron ninguna posibilidad de acceder a ese lapso de transición, que posteriormente se otorgó respecto a otros establecimientos de alto impacto.
Así las cosas, la Sala considera que se acreditan los elementos que configuran el daño especial y con ello la responsabilidad de la entidad establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de junio de 2021, así: i) Una actividad legítima de la administración evidenciada en la expedición del POT y en las actuaciones adelantadas por la Inspección Tercera de Policía respecto de la sanción derivada del cierre del establecimiento de comercio, pues por la modificación del POT ya no tenían permitido ejercer la actividad de alto impacto, consistente en venta licor al interior del establecimiento. ii) Se produjo en cabeza del particular un daño derivado de la expedición del Acuerdo 024 de 2013, que es de carácter general pero que causó afectación al derecho de los demandantes, ya que la entidad al cambiar el uso del suelo no consagró norma transitoria y/o un régimen de transición para que pudieran adoptar medidas para la reubicación de sus negocios, -lo cual efectúo dos años después-, y ello claramente generó un perjuicio, pues el municipio de Yopal restringió su derecho sin determinar soluciones tendientes a mantener el equilibrio y la igualdad de las cargas públicas y en todo caso graduar el impacto que esto causaría en el patrimonio y la expectativa legítima de los demandantes, lo cual constituye un daño que adquirió la característica de ser excepcional y anormal, según lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2021. iii) Existe un nexo de causalidad entre la actuación de la administración y el daño alegado, por cuanto que el establecimiento de comercio fue cerrado el 15 de enero de 2015 de forma definitiva con ocasión de la modificación del uso del suelo, sin contar con un plazo legal para su reubicación pues se reitera la entidad demandada en la oportunidad en que expidió el POT no adoptó medidas que mitigaran TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 41 o graduaran la afectación que la restricción causaría, lo cual generó una situación excepcional y anormal máxime.
Por tanto, se advierte que el daño por cuya indemnización se demandó tuvo como causa directa una actuación legítima de la administración, Acuerdo 024 de 2013 y pese a ello, el demandante debió soportar una carga excepcional y un mayor sacrificio derivado de la no concesión de medidas graduales o régimen de transición que protegiera sus derechos y que mantuviera el equilibrio de las cargas públicas que se rompieron con el cambio del uso de suelo.
En tal sentido, de conformidad con los fundamentos fácticos, jurisprudenciales y probatorios se encuentran probados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del municipio de Yopal a título de daño especial. 4.1. Liquidación de perjuicios. 4.1.1. Daño emergente: La parte demandante, pretende le sean cancelado por este concepto la suma de $125.688.399 por las inversiones y adecuaciones realizadas en el establecimiento.
En el dictamen pericial realizado por la profesional adscrita a la Fundación Ramón Nonato Pérez se indica que se debe cancelar el valor correspondiente a la suma de $125.688.399 así: - Por el deterioro de enseres y equipos adquiridos por valor de $40.027.697. Situación que no se acredita pues pese a que se anexa una lista de facturas tal situación no prueba relación específica con el establecimiento, como tampoco que los artículos mencionados se hayan deteriorado o perdido, por tanto, estos valores no serán reconocidos. - La suma de $85.660.697 por concepto de crédito otorgado por el Banco Davivienda.
Tal valor no será reconocido porque no prueba la destinación que tuvo ese dinero, ya que si bien se indica en la demanda que se efectuaron adecuaciones al lugar tal situación no se acredita. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 42 4.1.2. Lucro cesante. Se pretende el pago de $237.500.000 por ingresos dejados de percibir desde la fecha del cierre del establecimiento de comercio.
La Sala evidencia que con declaraciones anuales de impuesto de industria y comercio de los años 2012 a 2014, se demuestra que los demandantes eran contribuyentes de este gravamen y que sus ingresos netos gravables fueron: i)$62.200.000 año 2014, ii) $53.500.000 año 2013 y iii) $40.000.000 año 2012, para un promedio anual de $51.900.000.
Se precisa, que las declaraciones de impuestos gozan de presunción de veracidad y constituyen prueba de los ingresos que obtiene una persona por la ejecución de una actividad comercial y que reporta ante la autoridad tributaria anexando los soportes fácticos y probatorios respectivos. Así las cosas, la Sala considera que los valores declarados por los demandantes permiten evidenciar que la parte demandante dejó de percibir ingresos con ocasión del cierre del establecimiento de comercio de su propiedad, por lo cual reconocerá la suma de $51.900.000 por lucro cesante consolidado que corresponde al promedio de lo que hubiere percibido desde el 15 de enero de 2015 (fecha del cierre) al 31 de diciembre de 2015 (plazo máximo para su reubicación).
Este valor será actualizado conforme el IPC, de la siguiente manera: Fórmula Ra = Vh x I.P.C. actual Lucro cesante consolidado I.P.C. inicial Índice final – julio/2023(134,45) Ra = $51.900.000 ----------------------------------------------------------- Índice inicial –diciembre /2014(82,47) Ra = $84.612.040 Total lucro cesante consolidado $84.612.040.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 43 4.1.3. Good Will. El extremo demandante pretende el pago de $40.000.000 por dicho concepto el cual no fue acreditado en el plenario. Se advierte, que tal perjuicio debe sustentarse y probarse sin que sea posible su presunción y en este aspecto, no se cumplió la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del C.G.P., habida cuenta que incumbe a la parte probar el supuesto del hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ella persigue. 5.
Condena en Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA12, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 06 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable al municipio de Yopal a título de daño especial causado a los demandantes por el cierre del establecimiento de comercio Casino Café Bar de su propiedad con ocasión de la modificación del uso del suelo mediante el Acuerdo No. 024 de 2013, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al municipio de Yopal a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante la suma de ochenta y cuatro millones 12 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2016-00303-01 44 seiscientos doce mil cuarenta pesos ($84.612.040) a favor de la parte actora.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 044)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado Con salvamento de voto KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 50a39c8a2596df7dedc2d3a29bc5930b894f5711e3a6c2db6b9bf36675c843a9 Documento generado en 07/09/2023 03:31:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica