70001333300420210019001 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2021-00190-01 Demandante: Estalin de Jesús Vergara Suárez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Departamento de sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Sentencias de Unificación / Docente / Prescripción

1. EL ASUNTO POR DECIDIR En razón del principio de celeridad procesal y dadas las Sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ- SII-022, del 6 de agosto de 20202, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaro la prescripción extintiva del derecho reclamado. 2.

ANTECEDENTES 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31- 000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.1 PRETENSIONES5.

El señor Estalin de Jesús Vergara Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad del acto ficto producto configurado el día 23 de julio de 2021, en cuanto le negó el pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la solicitud de pago de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Del mismo modo, pidió que se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y a compensar los valores a que haya lugar como motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda, conforme al art. 188 del CPACA. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante que, en su calidad de docente ha prestado sus servicios en centros educativos estatales del Departamento de Sucre, y en consecuencia, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 18 de agosto de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, ante el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud que fue resuelta mediante Resolución N°. 1149 del 08 de noviembre de 20177, por la cual le fue reconocida la cesantía solicitada. Sostuvo que, las cesantías le fueron canceladas a través de la entidad bancaria el día 26 de abril de 2018; es decir que, desde la radicación de la solicitud (18 de agosto de 2017), hasta la fecha efectiva del pago (26 de abril de 2018), transcurrieron 251 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se hizo efectivo el pago.

Manifestó también, que el 23 de abril de 20218, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta resolvió negativamente, ante el silencio administrativo negativo. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría, no obstante, la misma se declaró fallida.9 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10.

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5 Páginas 1-3 archivo 01Demanda.pdf cargada en samai 6 Páginas 2-3 archivo 01Demandas.pdf cargada en samai 7 Páginas 17-18 archivo 01Demanda.pdf cargada en samai 8 Páginas 20-21 archivo 01Demanda.pdf cargada en samai 9 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 30 de septiembre de 2021; se llevó a cabo el 18 de noviembre 2021 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en Páginas 23-24 archivo 01Demanda.pdf 10 Folios 5-21 del Cdno. Ppal.

Y páginas 3- 11 del archivo NulidadYRestablecimientoDelDerecho.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En su concepto de violación, indica que para arrostrar las habituales demoras en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se crearon de manera progresiva las leyes 244 de 2995 y 1071 de 2006, con el fin de regular esta situación particular, imponiéndole un término perentoria a la entidad para el reconocimiento de las cesantías, desde los quince días después de la radicación de la respectiva solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento; también expuso que, pese a que la ley indica que este pago no debe superar los setenta (70) días después de haberse radicado la solicitud, el fondo los cancela por fuera de este término, hecho que genera por ley una sanción y es la que se reclama con la presente demanda.

Indica que, si bien inicialmente se hablaba de hasta sesenta y cinco (65) días, luego de la expedición de la Ley 1437 de 2011, se ampliaron los términos de cinco a diez días para interponer los recursos a que haya lugar, debe entenderse, que el término que tiene la entidad para cancelar las cesantías es de hasta setenta (70) días. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS11.

LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se pronunció, inicialmente oponiéndose a todos los hechos, argumentando que en el presente asunto en el momento en que la parte actora realizó la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria; esto es, el día 71 (01 de abril de 2017) hasta la radicación de la solicitud de la mora (23 de abril de 2021), por estos motivos antes expuestos de debe aplicar la prescripción extintiva para el presente caso.

De modo que solicitan declarar probada la prescripción extintiva, pues bien el reconocimiento de las sanciones moratorias está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno del otro, sino que se causan de forma independiente, por lo cual no es factible establecer que las sanciones moratorias no tienen prescripción alguna por derivarse del pago prestacional de las cesantías.

En aplicación del criterio antes expuesto, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. Presento las siguientes excepciones, buena fe, compensación, improcedencia de la indexación, improcedencia de condena en costas, excepción genérica.

DEPARTAMENTO DE SUCRE12, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, proponiendo las siguientes excepciones, de mérito, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido. Así mismo indicó que la secretaria de educación departamental. solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la fiduprevisora, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más 11 Fls 1-59 del Archivo 02Contstacion demanda.pdf cargado en el aplicativo SAMAI. 12 Página 1-20 del Archivo06Contestacion.pdf cargado en samai Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA13.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2022 decidió declarar que operó el fenómeno de la prescripción del derecho, argumentando que el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 18 de agosto de 2017, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, y de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 30 de noviembre de 2017.

Así mismo, hecho el recuento anterior se observa que la reclamación de la sanción moratoria se realizó a partir del 23 de enero de 2018, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 23 de enero de 2021. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que con ocasión de la pandemia originada por la propagación del virus COVID-19, se expidió el Decreto 564 de 2020, que en su artículo 1 establece: Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.

Durante ese tiempo los términos se encontraban interrumpidos y por lo debían descontarse del tiempo para efectos del cálculo de la prescripción con lo cual el término de prescripción fenecía el 31 de marzo de 2021, siendo presentada tal reclamación el día 26 de abril de 2021, ante la Secretaria de Educación Departamental, la solicitud de conciliación prejudicial el 30 de septiembre de 2021, y la demanda presentada el 24 de noviembre de 2021.

Fecha para la cual había fenecido el término para reclamar la sanción, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto. 2.6 EL RECURSO14. La parte demandante, Estalin de Jesús Vergara Suárez, inconforme con la decisión de primera instancia, argumentó su recurso indicando que, la sanción por mora solicitada en esta ocasión, se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste al demandante.

En ese orden de ideas, sostiene que si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una 13 Archivo 01AudienciaInicial.pdf cargado en SAMAI. 14 ArchivoRecepcionRecur.pdf cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho. Ahora bien, si se intentara equipar la prescripción de las cesantías con la sanción por mora, obsérvese que una vez reconocida las cesantías, ellas no prescriben pues ya fueron reconocidas, por cuanto fueron solicitadas a tiempo, por lo que la sanción tampoco podría prescribir, de tal manera que proteger a la entidad demandada, con el argumento que se encuentra prescrita con una norma que no le es aplicable y fuera de ello, en una prestación que no se encuentra concebida en el Decreto que pretende aplicarse, es tanto como permitir que cualquier argumento que este en cualquier norma, pueda ser utilizado para decidir cualquier controversia, que no se encuentre en otra. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado Cuarto. 03ActaReparto.pdf Cardada en SAMAI 24 de noviembre de 2021 Se admite la demanda 06AutoAdmiteDemanda.pdf cargado en SAMAI. 13 de septiembre de 2021 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Sentencia. AudienciaInicial.pdf cargada en SAMAI. 24 de noviembre de 2022 Recurso de apelación presentado por el demandando RecepcionaRecur.pdf cargado en SAMAI 12 de diciembre de 2022 Auto que concede el recurso presentado por el demandante 23AutoConcedeApelación.pdf 02 de febrero de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 002ActaReparto.pdf 13 de febrero de 2023 Se admite el recurso de apelación AutoConcedeApelacion.pdf cargado en SAMAI 15 de marzo de 2023 Paso a despacho para fallo 008NotaDespacho 28 de abril de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 3.1. PARTE DEMANDANTE15: No rindió alegatos de conclusión. 3.2. LA DEMANDADA16: se pronunció rindiendo los mismos argumentos expuestos en su escrito de apelación. 15 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. 16 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.3. MINISTERIO PÚBLICO17: Se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si al señor Estalin de Jesús Vergara Suárez tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, en los términos indicados por el Juzgado primigenio.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el 17 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201718 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201819, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 18 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 20 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 21 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.

4.5. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201622, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202023.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: 21 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23- 31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado24 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto negativo producto de la petición del 23 de abril de 2021, por medio del cual el actor solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda. El A quo, a través de sentencia del 24 de noviembre de 2022, declaró prescrito el derecho reclamado.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación aduciendo que la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, la sanción por mora por la no cancelación OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, la sanción por la mora establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Finalizado el anterior recuento, procede la Sala a analizar en primer lugar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006, para efectos de estudiar en segundo orden, la cantidad de días a reconocer como sanción, así mismo determinará si se realizó pago de prestación solicitada.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N.º 1149 del 08 de noviembre de 201725, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES--474914 del 08 de noviembre de 2017, se reconoció a favor del señor Estalin de Jesús Vergara Suarez, como docente nacionalizado del sistema general de participaciones en el Centro Educativo Normal Superior, en el municipio de Majagual, Sucre, la suma de $4.386.817.00, por concepto de liquidación parcial de cesantías.

De la anterior resolución se tiene constancia de su notificación en el expediente en el cual indica que fue notificada personalmente el día 26 de enero de 201826 Así mismo, se advierte que según extracto emanado del FOMAG el día 26 de abril de 2018 se realizó el pago de nómina de cesantías. El 23 de abril de 202127, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, del cual no se evidencia respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que la Administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 18 de agosto de 201728, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200629, venció el 11 de septiembre de 2017 y la Resolución No 1149, solo se expidió hasta el 08 de noviembre de 2017 esto es, 40 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200630), 10 del 25 Páginas 23-26del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI 26 Página 22 del Archivo01Demanda.pdf cargado en SAMAI. 27 Páginas 27-29 del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI. 28 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 1149 del 08 de Noviembre de 2017. 29«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 30 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201131) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5132], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200633.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 18 de agosto de 2017 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 1149 del 08 de noviembre de 2017.), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200634): 11 de septiembre 2017 ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7635): 25 de septiembre de 2017 ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200636): 30 de noviembre de 2017 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 01 de diciembre de 2017, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de abril Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 31 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 32 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 33 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 34 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 36 «Artículo 5°.

No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia de 2018, día anterior a la fecha en que fue el pago de las cesantías parciales, conforme el comprobante de pago expedido por fomag en el cual indica que se realizó el pago de cesantías el día 26 de abril de 2018. Con relación al recurso, conviene precisar que, si bien la parte demandante en el escrito del recurso de apelación no se logra acreditar que no ha operado el fenómeno de la prescripción, lo cierto es que, desde el día 01 de diciembre de 2017, el accionante tenía 3 (tres) años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, es decir que tenía hasta el 01 de diciembre del 2020, no obstante lo anterior y teniendo en cuenta que con ocasión de la pandemia originada por la propagación del virus COVID-19, se expidió el Decreto 564 de 2020, que en su artículo 1 establece: Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.

El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

El Consejo Superior de la Judicatura, por conducto de Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales a partir del 16 de marzo del año 2020, medida que fue prorrogada en varias oportunidades con el propósito de garantizar la salud de los servidores y usuarios de la administración de justicia. Con posterioridad, por conducto de Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de términos judiciales a partir del 1º de julio de 2020 en todo el territorio nacional y ordenó la implementación de diversas medidas, (principalmente el diseño de herramientas tecnológicas de apoyo), para garantizar la adecuada prestación del servicio en condiciones de seguridad para todos los usuarios de la Rama Judicial.

Adicional, a través del Acuerdo CSJSUA20-43 de 14 de julio de 2020 del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre dispuso el “(…) cierre extraordinario para los Despachos Judiciales que prestan funciones en las Torres A, B y C del Palacio de Justicia y Edificio Las Marías y Gentium corre por 14 días calendario y en consecuencia, la suspensión de los términos, de igual modo opera desde el 16 hasta el 29 de julio hogaño” Durante ese lapso de tiempo los términos se encontraban interrumpidos y por lo debían descontarse del tiempo para efectos del cálculo de la prescripción con lo cual el término de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia prescripción fenecía luego entonces, 31 de marzo de 2021, sin embargo el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 23 de abril de 2021, es decir 22 días después de haberse cumplido el termino de los tres años con que contaba la solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción, conforme a lo expuesto.

En ese orden, se colige que, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva tal como lo sostuvo el A quo, debiéndose confirmar la decisión tomada primera instancia. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo- Sucre, conforme a lo expuesto. 5.2.

Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P., para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que si bien el recurso no prosperó, también lo es que no se demostró su causación, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: EJECUTORIADO este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2021-00190--01 Estalin de Jesús Vergara Suárez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY