TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente ( e ): CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS1 Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-008-2023-00068-01 Accionante: Ruby Margoth Paternina Bertel Accionado: SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Procedencia: Reparto Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Derecho fundamental de petición- solicitud de cumplimiento de sentencia judicial.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada el 24 de mayo de 2023 por la parte accionada dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 02 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado octavo Administrativo Oral de Sincelejo.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA2 1. Refiere la parte actora que, estuvo vinculada laboralmente con la UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO E IMAGENOLÓGICO, desde el 01 diciembre de 2007 como Técnico de Rayos X; en febrero del 2018 le realizaron una Biopsia por Esterotaxias la cual arrojó POSITIVO PARA CARCINOMA INFILTRANTE GRADO II. 2. En atención a dicho diagnóstico, fue operada de CUADRANTECTOMÍA MAS GANGLIO CENTINELA SENO IZQUIERDO, indicándole un tratamiento de Hormonoterapia extendida iniciando 1 Con encargo en virtud de la licencia por luto concedida a la Dra. Viviana Mercedes López Ramos del día 7 de julio de 2023 al 13 de julio de los corrientes. 2 Páginas 1-6 del archivo 01DEMANDA.pdf.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO con Tamoxifeno de 20mg/día por 5 años seguidos de inhibidor de Aromatasa por 5 años. 3. Refiere que fue calificada y valorada incluso por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 18/06/2020, mediante Dictamen 64919934-10471, con un 33,23%: 4.
Manifiesta también, que cuenta con concepto de Origen de fecha 12/11/2020 emitida por la EPS SALUD TOTAL, teniendo como fecha de Estructuración 24/09/2020 el cual fue apelado por POSITIVA ARL ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, siendo confirmado mediante Dictamen Nº-64919934-145 del 09-02-2021, apelado por las entidades demandantes y remitida en última instancia a Junta Nacional de calificación de Invalidez el día 9 de noviembre de 2021, con DICTAMEN #64919934-20112 del 18 de noviembre de 2020, origen ENFERMEDAD LABORAL, Calificado por POSITIVA ARL -Dictamen 2551982 fecha 22/07/2022, que estableció PCL: 18.63% 5.
Que actualmente está siendo calificada por COLPENSIONES AFP, por los diagnósticos: SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO: Notificación fechada 12/11/2020 y con CONCEPTO DESFAVORABLE, fechado 20/08/2021 de fecha emitida por la EPS SALUD TOTAL: Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO DESGARRO DE MENISCO PRESENTE: Notificación de Calificación de Origen Común Saludtotal EPS de Fechada 22-06-2022, CONCEPTO DESFAVORABLE Ha sido intervenida quirúrgicamente de: o Recepción de Pólipo endometrial, 16/03/2018 o Cuadrantectomía por Carcinoma de mama izquierda, 03/08/2018, desde entonces estoy en Quimioterapia oral con Tamoxifeno Tabletas, por cinco (5) años y en seguimiento semestral por Oncología y Mastología. o Meniscectomía y Condromalacia por artroscopia de Rodilla izq. por desgarro de meniscos, 07-07-2020 o Reparación del Manguito Rotador por rotura del supraespinoso, hombro izq., 09-11-2020 o Meniscectomía y Condromalacia por artroscopia de Rodilla izq. por desgarro de meniscos lateral multifragmentado y lesión condral, 23-02-2022. o Reparación de Prolapso vítreo, por desprendimiento de retina, 14/12/2022 o Recesión tumoral de la piel, para estudio, 19/09/2022. 6.
Arguye que, entre SALUD TOTAL EPS, COLPENSIONES AFP Y LA ARL POSITIVA, le deben el pago de DOCE (12) SUBSIDIOS DE INCAPACIDAD que suman un total de TRESCIENTOS CINCUENTA DÍAS (350). 7. Que ha realizado diversas solicitudes, PQRS, quejas ente la SUPERSALUD, SUPERFINANCIERA Y UNA QUEJA ADMINISTRATIVA LABORAL ANTE EL MINISTERIO DEL TRABAJO, A continuación, se relaciona el total de los Subsidios de incapacidades que están pendientes de pago: Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO 8.
Que solicitó a auditoria – Prestaciones Económicas de SALUD TOTAL EPS, realizar una revisión de fondo y pagar las Incapacidades Columna 1, 2, 3, 4, 5 y 8 que les corresponden sea por origen o por omisión del deber, ya que solo hasta ahora está siendo calificada por COLPENSIONES AFP, debido a que estos cometieron la omisión de enviar el Concepto de Rehabilitación solo hasta la fecha Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO 20/08/2021 y el trámite de Calificación PCL que inicio en enero/2021 ante COLPENSIONES le fue anulado por la Omisión de ellos, negando el pago de las incapacidades, tocándole así volver a empezar el trámite de calificación a finales del año anterior 2022, ya que después de tanto requerir a Colpensiones le aclaró porque anularon el trámite. 9.
Que Solicitó a, auditoria – Prestaciones Económicas de POSITIVA ARL, reconocer y pagar las incapacidades de las Columnas 6,7,9 y 10, ya que fueron Codificadas por Auditoria Salud total como M751: SINDROME DEL MANGUITO ROTADOR y expedidas dentro del Sistema de Salud Nacional, debido a lo difícil que es la atención continua y a tiempo de los proveedores de servicios de esa ARL y por el hecho de haber sido calificada no implica que la secuela que imposibilita el movimiento de Brazo por el Síndrome del Manguito Rotador haya desaparecido, por el contrario cada vez es peor.
Todo le ha sido negado por ellos, a cambio le mandaron un oficio donde según ellos puede regresar a trabajar. A pesar que ha radicado varias veces, las incapacidades relacionadas en las Columnas 11, 12 y 13 por Colpensiones. 10. Indica que, radicó ante COLPENSIONES AFP los baucher, en varias ocasiones el listado de Prestaciones Liquidadas por la EPS Salud Total, de acuerdo a las respuestas dadas por esta EPS, en donde le dicen que su concepto de Rehabilitación es desfavorable, por lo que le corresponde al Fondo de Pensiones pagarle, siendo estas rechazadas por la tardanza en el envío del concepto requerido y porque según estas entidades sus incapacidades no cumplen con lo establecido en la Ley.
Debido a sus funciones en el área de salud en Riesgo Categoría 5, por lo que les ha solicitado la PENSIÓN DE ALTO RIESGO y negándosela por no reunir los requisitos exigidos. De igual modo le solicitó la pensión por Invalidez y también la respuesta fue negativa. Aduce que es víctima del Sistema de Salud, de Pensión y de su empleador. Que en su caso se han violado todos sus Derechos Constitucionales. 11.
Que el día 11 de septiembre de 2022 instauró QUERELLA ADMINISTRATIVO-LABORAL PQRSD 02EE202241060000005482 ante la Dirección Territorial Sucre del Ministerio del Trabajo contra su Empleador UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLINICO IMAGENOLOGICO, debido a la mora en los pagos de sus primas, cesantías e intereses, con lo que se ha logrado que le paguen lo correspondiente a primas hasta el año 2021 y cesantías 2022.
Quedando así pendiente el pago de las Primas de Servicios año y los intereses sobre Cesantías año 2022. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO
3. LOS DERECHOS INVOCADOS3 Solicita el accionante se ampare los siguientes derechos: 1. Derecho a la vida digna. 2. Derecho a la salud. 3. Derecho a la dignidad. 4. Derecho a obtener una pensión. 5. Derecho a recibir prestaciones sociales.
4. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN4 Solicita se proteja sus derechos fundamentales a una vida digna, a la salud, al Mínimo Vital, a recibir una pensión justa, consagrados en el Título I de la Constitución Política de Colombia. Que, en tal virtud, se ordene a SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO al pago de lo que le corresponde por Ley, y a COLPENSIONES AFP, empezar con su proceso de pensión.
5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Página del expediente digital Fechas o asuntos Por reparto ordinario se le asignó el conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Pág. 1 del Archivo 02ActaReparto.Pdf 17-04-2023 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la acción de tutela.
Pág. 1-3 del Archivo 03AdmisionTutela.pdf. 18-04-2023 Se notifica vía electrónica a los accionados, SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLINICO IMAGENOLOGICO. Pág. 1-2 del Archivo 04NOTIFICACIÓNPERSONAL.P df. 18-04-2023 3 Página 06 archivo 01DEMANDA.pdf. 4 Página 07 archivo 01DEMANDA.pdf.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Contestación de la acción constitucional Pag 1-38 del Archivo 05RespuestaTutelaSaludTotal. pdf 20-04-2023 Contestación de la acción constitucional Pag 1-58 del Archivo 06RespuestaTutelaColpensione s.pdf 21-04-2023 Contestación de la acción constitucional Pag 1-06 del Archivo 07RespuestaTutelaUDCI.pdf 21-04-2023 Sentencia de tutela Pag 1-28 del Archivo 08SentenciaTutela.pdf 02-04-2023 Impugnación de sentencia presentada por la parte accionante Pag 1-42 del Archivo 12ImpugnacionSaludTotal.pdf 24-05-2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Se somete a reparto correspondiéndole a esta Magistratura Archivo 002 ActadeReparto.pdf 14-06-2023 Pasa al Despacho del Magistrado Ponente Pag.1 del Archivo 003PasaDespacho.pdf 14-06-2023
6. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 SALUD TOTAL EPS-S Sostiene que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del accionante, dado que, siempre ha cumplido con la prestación médico asistencial que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le exige, y sostiene estar frente a una acción de tutela improcedente, refiere que esta entidad accionada debe ser desvinculada del presente trámite, al existir una clara falta de legitimación en la causa por pasiva.
Manifiesta que la señora RUBY MARGOTH PATERNINA el pasado 20 de septiembre del 2018 completó los 180 días de incapacidad continuos, periodo que Salud Total EPS cubrió como legalmente le corresponde, por lo tanto, desde el día 21 de septiembre del 2018 (día 181 de incapacidad) le corresponde directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO económico de las incapacidades e iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Por lo anterior, deben solicitar al Fondo de Pensiones el reconocimiento económico de las incapacidades desde la fecha antes mencionada, teniendo en cuenta que la EPS ya reconoció lo que indica la norma, por lo tanto, a quien le corresponde asumir el pago de las mismas es al Fondo de Pensiones. Esto, de acuerdo a: Que en este mismo sentido, la Corte Constitucional al referirse al concepto favorable o desfavorable de rehabilitación en la Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán, mediante la cual, se refirió al pago de las incapacidades que superan los 180 días continuos con concepto de rehabilitación indicó: “Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al decreto ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso” 6 decreto 2463 de 2001”. Razón por la cual, solicita se sirva denegar por falta de Legitimación en la causa por pasiva a SALUD TOTAL EPS de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares.
Esta exigencia refiere a la aptitud legal y constitucional de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser la posiblemente llamada a responder por la violación o amenaza del derecho fundamental. Por ende, SALUD TOTAL EPS no ha puesto en riesgo ningún derecho fundamental del accionante, estando por consiguiente frente a una clara inexistencia de Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO vulneración de derechos fundamentales, por ende, la acción de tutela y la posible decisión debe estar únicamente dirigida a COLPENSIONES.
Así las cosas, es evidente que SALUD TOTAL EPS no es la llamada a garantizar el reconocimiento de los pagos solicitados y es obligación de la administradora de fondos de pensiones proceder con el pago de los periodos reclamados. así las cosas, no es competencia de dicha entidad continuar con el pago de cualquier otra prestación económica, ya que, si bien esta entidad ha cumplido con su obligación legal de cancelar las incapacidades, cualquier incapacidad que se curse con posterioridad a los 180 días, no corresponde a esta entidad asumir su costo sino al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado que en este caso es protección. 6.2.
COLPENSIONES la entidad accionada en su contestación, expresa que, si se determina que la enfermedad o accidente es de origen común, las incapacidades serán pagadas en sus dos primeros días por el empleador, desde el día tres (3) hasta el ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme a lo dispuesto art. 121 del decreto 19 de 2012.
Así mismo, para poder reclamar la prestación de incapacidades, debe cumplirse con un requisito fundamental relacionado con la cotización al sistema, pues de no encontrarse cotizando no habría lugar a acceder a tal derecho, pues esto es taxativamente señalado en el Decreto 780 de 2016. Sumado a lo anterior, con el fin de trasladar la obligación del pago de incapacidades para el día 181, las EPS deben cumplir con la emisión del concepto (favorable) de rehabilitación del ciudadano antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondiente antes del día 150, si bien las EPS no están obligadas a reconocer incapacidades superiores al día 180, dicha entidad deberá asumir de sus propios recursos el pago de incapacidades que superen el día 181 hasta el día en que emita y entregue el concepto en mención a título de sanción. Una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”5.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, se deberá proceder a calificar6 la pérdida de capacidad del afiliado. 5 Decreto 019 de 2012, inciso 6 art. 142 6 Ibídem, “(…) Corresponde a COLPENSIONES, a las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Conforme a lo anterior, si las incapacidades de origen común persisten, son continuas y llegaren a superar el día 180, a partir del día 181 y hasta el día 540 su reconocimiento y pago estará en cabeza de las Administradoras del Fondo de Pensiones en la que se encuentren afiliados los ciudadanos, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, y siempre que no exista interrupción que supere 30 días calendario de continuidad entre periodos de incapacidad7, ya que en caso de trascurrir más de 30 días calendario entre la una y la otra, se estaría frente a una nueva incapacidad que originaría el pago de los dos primeros días por parte del empleador y a partir del tercer día por parte de la EPS respectiva8.
Que en caso de que las incapacidades originadas por enfermedad común que llegaren a superar el día 540 de incapacidad, el legislador determinó que la entidad que debe asumir el pago del subsidio por incapacidad del día 549 en adelante es la Entidad Promotora de Salud EPS, en la que se encuentre efectivamente afiliada la persona, igualmente, facultó a las EPS para perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 2017, lo anterior también se reglamentado en el art. 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de 2018.
En otras palabras, frente al pago de incapacidades superiores al día 540, las EPS sólo están asumiendo una carga administrativa en el reconocimiento y pago de dichas incapacidades, ya que la ley es clara al señalar que quien en últimas terminará asumiendo la obligación es el Estado, en cabeza de la entidad creada a través del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, que le pagará a las EPS los dineros cancelados por dicho concepto.
Por tanto, desde la entrada en vigencia de la mencionada ley, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene esclarecer y reiterar, que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.” 7 Decreto 1333 de 2018, Art. 2.2.3.2.3.
“Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, (…) siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario” 8 Superintendencia Nacional de Salud, Concepto 2-2016-060190 9 Ley 1753 de 2015, artículo 67 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongadas10.
6.3. UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO. Refieren que, existe una imposibilidad legal y constitucional de acceder a las pretensiones de la accionante por cuanto los deberes de esta entidad como empleador se encuentran cumplidos y deben entonces las entidades señaladas de morosas, cumplir con su deber y determinar si tiene o no derecho a lo peticionado.
Consideran que, exigir el pago de prestaciones sociales por vía de tutela exige condicionamientos que no están suplidos como el hecho de justificar la ausencia de acudir a las vías ordinarias y sustentar o soportar las condiciones extraordinarias: situación que en el caso concreto no se configura de manera adecuada. 6.4. ARL POSITIVA.
Fue notificada del auto admisorio de la demanda11, no obstante, guardó silencio y no se pronuncio en esta etapa procesal.
7. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN 12 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 02 de mayo de 2023, otorgo el amparo constitucional solicitado para lo cual sostuvo y lo indico de la siguiente forma: 1.
PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud, en conexidad con la seguridad social, de la señora RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL, quien se identifica con la C.C. No. 64.919.934, en razón a lo expuesto en la parte motiva, frente a SALUD TOTAL EPS. 2.
SEGUNDO. Ordenar a SALUD TOTAL EPS, proceder dentro de los dos (02) días siguientes a la notificación de la presente providencia, al pago de las incapacidades médicas generadas desde el 04 de septiembre de 2022 hasta el 20 de abril de 2023, cuyos soportes se encuentran anexados con el escrito de tutela. 3.
TERCERO. Niéguese las demás pretensiones solicitadas. 10 Corte Constitucional Sentencia T-246/18, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 11 Puede corroborarse en el Archivo 004Notificacionpersonal.pdf. 12 Pag 26-27 Del Archivo 08SentenciaTutela.pdf. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO 4.
CUARTO. Ordenar a SALUD TOTAL EPS, que informe a este Despacho del total acatamiento de las órdenes impartidas en la presente decisión, tal como lo establece el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de incurrir en las sanciones allí establecidas. 5.
QUINTO. Notificar personalmente o por el medio más expedito el presente fallo a las direcciones registradas en el expediente, de conformidad con lo ordenado en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6.
SEXTO. Si este fallo no fuere impugnado, en firme envíese a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión de conformidad con lo ordenado por los Artículos 86 de la C.P., y 31 del Decreto 2591 de 1991. Una vez surtido el trámite anterior, archívese el expediente. Como fundamento de su decisión, manifestó que teniendo en cuenta que en el presente asunto se evidencia la situación de desprotección de la accionante, quien señala que el pago de las incapacidades constituye el recurso con que dispone para atender sus necesidades, se concluye que someterla a acudir a la vía judicial ordinaria, para perseguir el pago de las incapacidades médicas, sería agravar aún más condición, que eventualmente podría conllevar a un perjuicio irremediable, ello teniendo en cuenta su diagnóstico médico.
En ese sentido encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad de la tutela, en el entendido que sí bien existe un mecanismo judicial ordinario, este no se considera idóneo para lo que pretende la accionante, cuando las incapacidades vienen a ser el único ingreso con el que puede contar para asegurar su subsistencia, por tanto, resulta procedente la tutela para evitar un perjuicio irremediable como lo es agravar la condición de salud de la señora RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL.
En consecuencia, encuentra plausible ordenar a SALUD TOTAL EPS, al pago de las incapacidades médicas generadas desde el 04 de septiembre de 2020 hasta el 20 de abril de 2023, cuyos soportes se encuentran anexados con el escrito de tutela. Por otra parte en cuanto a la solicitud de la iniciación del proceso de reconocimiento y pago de pensión a favor de la accionante, el despacho concluye que esta petición es improcedente ya que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para reclamar tal derecho, pues lo procedente es acudir a COLPENSIONES para adelantar el trámite del reconocimiento de pensión de invalidez, con el cumplimiento de los todos y cada uno de los requisitos exigidos y en caso de que le sea negada, acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO 8. LA IMPUGNACIÓN. SALUD TOTAL EPS13: Sostiene que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del accionante, dado que SALUD TOTAL EPS-S S.A., siempre ha cumplido con la prestación médico asistencial que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le exige.
Que a la actora, Salud Total le ha pagado las siguientes incapacidades: 13 Pag. 10-11 Del Archivo 12ImpugnacionSaludTotal.pdf. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Informan que las incapacidades que los ordenan pagar, son superiores al día 540 y la protegida cuenta con CRI Desfavorable, por lo que notablemente deben ser asumidas por la Administradora de Fondo de Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Pensiones.
De la misma manera, se evidencian incapacidades trascritas en la misma fecha que son de origen laboral, tal y como se logra evidenciar: Se verifica y las incapacidades que registran con diagnostico M75,1 SÍNDROME DEL MANGUITO ROTATORIO se encuentra calificada de origen laboral por parte de la ARL: Por lo que Salud Total EPS-S, no puede entrar a cubrir la obligación de su Administradora de riesgos laborales.
Así mismo, señalan que la incapacidad P11882368, se encuentra cancelada desde el pasado 12 de enero de 2023. En este punto, aclaran que el pago de las incapacidades superior a 540 días con Pérdida de Capacidad Superior a 50% o con concepto Desfavorable, le corresponde al Fondo de Pensiones, tal como lo ha considerado la sentencia T 268 DE 2020, que establece: De acuerdo al numeral 1 del artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de 2018, se establece con claridad que las Empresas Promotoras de Salud pagarán las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a los 540 días, siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación, hecho que no ocurre, en el caso de la Sentencia en estudio.
Es así como, se desvirtúa la obligación de pago que en principio se radicó en cabeza de la E.PS. Basta con este concepto para que en esta ocasión resulte procedente en todo caso atribuir el pago de las incapacidades al AFP. CUANDO EXISTE CONCEPTO DESFAVORABLE DE REHABILITACIÓN Y PCL SUPERIOR A 50% Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO El trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales.
Debido a lo anterior, expone que dicha entidad adolece de la facultad procesal para actuar como parte accionada, por lo cual resulta imperioso que SALUD TOTAL EPS-S S.A., sea desvinculada de la presente acción de tutela y sea revocada la sentencia de primera instancia.
9. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 9.1 LA COMPETENCIA: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto Ley 2591 de 1991.
9.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: el problema jurídico se circunscribe en determinar a qué entidad gestora del sistema de seguridad social le corresponde el pago por incapacidad laboral, por enfermedad de origen común y profesional, superior a 540 días, que en el caso se discute entre SALUD TOTAL EPS o a ARL POSITIVA. Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: I) Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades;
II); El perjuicio irremediable; III) Procedimiento y obligados al pago de incapacidades por enfermedades de origen común; IV) El derecho fundamental a la seguridad social; y, V) El caso concreto.
8.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN ASUNTOS RELACIONADOS CON EL PAGO DE INCAPACIDADES.14 La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona 14 La base argumentativa de este acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016, T-016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Particularmente debe anotarse que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, considerando que aunque en principio podría calificarse idóneo ese mecanismo jurisdiccional, ha identificado dos razones por las cuales no logra erigirse como tal.
Así, el que no se establezca un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un vacío que desencadenaría finalmente en el desconocimiento de derechos fundamentales del afectado, quien se vería sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin límite en el tiempo. También resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para el asunto planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia. Adicionalmente, se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente no idóneo el medio, si se busca una protección efectiva de derechos fundamentales.
Este vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de 201615, en cuanto estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela, porque en sentir de esa Corporación omitió reglar: “(…) (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente 15 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 199616, establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.
Con fundamento en lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se manifestó: “…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales…”17 En efecto, en la Sentencia T-403 de 2017 consideró: “…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos18.
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”19, no resulta ser eficaz. (…) De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño 16 En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta. 17 Sentencia T-529 de 2017. 18 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1.
El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. 19 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.
Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar.
Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso: “… la Corte ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor. “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
“Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”20.
La actuación subsidiaria al mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, i) la afectación inminente de derechos fundamentales, y ii) lo efectivo del medio frente al agotamiento de las vías ordinarias ineficaces. Del mismo modo se resalta, que en los eventos en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo21.
La probanza de esa trasgresión del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante presente en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite22. Para sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho por esa Alta Corporación respecto a la falta del pago de incapacidades médicas23: “3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para 20 Ver, sentencia T-311 de 1996. 21 Cfr, sentencias T-909 de 2010 y T-533 de 2007. 22 Ibídem. 23 Cfr, sentencias T-333 de 2013.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.24 3.5.
Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”.
(Esta Sala subraya). Efectivamente y pese a la existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan plantearse pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la afectación de derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden generar que de forma provisional o definitiva, la acción de tutela se erija procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las mencionadas prerrogativas.
Ello, ha sido criterio pacífico de la Corte Constitucional la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, 24 Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.
La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana.
Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado25.
8.4. EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. En reciente jurisprudencia la Corte Constitucional26 puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que pese al incumplimiento del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela sea procedente en asuntos como el planteado en esta oportunidad, la primera se configura: (i) cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, (ii) cuando se concluye que las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.
De la configuración del perjuicio irremediable, es necesario verificar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo27.” Adicionalmente, se aclaró que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como (…) personas en condición de discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos28…”. 8.5.
PROCEDIMIENTO Y OBLIGADOS AL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDADES DE ORIGEN COMÚN. El Artículo 1329 de la Carta Política contempla la protección constitucional que el Estado debe brindar a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental, como es el caso de los inválidos, discapacitados y quienes tienen algunas limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales.
Los artículos 4730 y 5431 del mismo ordenamiento precisan la obligación 25 Sentencia T-643 de 2014; T-200 de 2017; T-020 de 2018. 26 Sentencia T 106 de 2017. 27 Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras. 28 Sentencias T-456 de 2004, y T-789 del 11 de septiembre de 2003. 29 Artículo 13, Constitución Política: “…El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 30 Artículo 47, Constitución Política: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. 31 Artículo 54, Constitución Política: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.
El estado debe propiciar la Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos y a brindarles la atención especializada que requieran.
En concordancia con los preceptos constitucionales indicados, el artículo 48 Superior definió la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo del mencionado precepto, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social e integral”, en la que se determinó que dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentran las prestaciones que surgen de las incapacidades32 que pueda presentar un trabajador dependiente o independiente para el desempeño de sus funciones.
Ahora bien, el estado de incapacidad de un trabajador puede ser de tres tipos: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5% pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.
Bajo ese contexto, dependiendo de la incapacidad de que se trate, el Sistema de Seguridad Social ha previsto la forma en que se debe garantizar a los trabajadores incapacitados los ingresos que les permitan subsistir ante la imposibilidad de ejercer su labor y/o profesión. De tal manera que, tratándose de incapacidad laboral generada por enfermedad de origen común o no profesional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 dispone que: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (subrayado por fuera del texto). 32 El artículo 1° dela Resolución 2266 de 1998 “por el cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguro Social” definido la incapacidad como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión y oficio”.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto” A su turno, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante” Ahora bien, el parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. La Corte Constitucional en Sentencia T-333 de 2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a quienes les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad general hasta los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela de la referencia, así: “4.2.
El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.33 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social.
El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de 33 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.
(…) Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO origen común iguales o menores a tres días34 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.35”.
Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud. El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente36.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea 34 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. 35 La sentencia T-786 de 2009 (…) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores.
El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 36 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.
(Subrayas de la Sala) En efecto, de conformidad con la citada providencia37, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”38, ello sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las incapacidades posteriores a 540 días, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido y reglado recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.39 Del mismo modo, el Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018, prescribe que: “Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 37 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009. 38 Ibídem. 39 Sentencia T-401 de 2017, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.
Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).” De lo anterior, se desprende la obligación de las EPS de asumir el costo de las incapacidades con posterioridad al día 541, siempre y cuando se cumplan los anteriores supuestos.
8.6. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional40 tenemos que: “La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución De lo anterior se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales” Adicional a lo expuesto, el Tribunal Constitucional41 afirmó lo siguiente: “…es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar 40 Sentencia T-164 de 2013, numeral 3.2.4.
M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 41 Sentencia T-690 de 2014, Numeral 3. M.P. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas, por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.” En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.42” 10.EL CASO CONCRETO: De las pruebas arrimadas al expediente se observa que: La señora Ruby Margoth señora López Rivera en la actualidad cuenta con 57 años de edad y padece de registra un diagnóstico principal de Tumor maligno de mama, parte no especificada y Síndrome del Manguito Rotador, motivo por el cual viene siendo incapacitada desde el 23 de marzo de 2018, motivo por el cual, fue calificada por la primera patología el 18/06/2020 origen común, mediante Dictamen 64919934-10471, arrojando un PCL de 33,23% y frente a la segunda patología con dictamen # 64919934-20112 DEL 18-11-2021, origen enfermedad laboral, calificado por POSITIVA ARL -dictamen 2551982 fecha 22/07/2022, que estableció PCL: 18.63%.
Aparece acreditado también, que a la actora se le han otorgado incapacidades desde el 24 de abril del 2018 hasta el día 15 de junio de 2023 por parte de Salud Total EPS, superando los 540 días de incapacidad. Está demostrado que el día 23 de agosto de 2021 SALUD TOTAL EPS, remitió a COLPENSIONES, fondo donde se encuentra afiliada la actora, el respectivo concepto de rehabilitación DESFAVORABLE. 42 Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012;
T-072 de 2013 y T-146 de 2013. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Que actualmente las incapacidades que no se le han cancelado y que fueron expedidas por SALUD TOTAL obedecen a las siguientes: Sea lo primero manifestar, respecto a la procedencia excepcional de la tutela, que si bien es cierto, las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional) que puede adelantarse ante la Superintendencia de Salud, conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional antes citado, estos no resultan eficaces para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado, y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que compromete de manera grave el derecho a su mínimo vital.
Conforme la historia clínica aportada y las incapacidades expedidas de forma continua por el número de días ya señalados (más de 540), se evidencia que la accionante padece de una enfermedad que le impide laborar, no presenta mejoría, y con ello el no pago del periodo comprendido en la tabla que antecede afecta indiscutiblemente su derecho al mínimo vital y vida digna.
En esa medida, resulta procedente la acción de amparo en forma definitiva para propender por el pago del mencionado concepto y así procurar la protección de sus derechos fundamentales. Superada el tema del requisito de procedencia de la presente solicitud de amparo, se reitera que la acción de tutela objeto de estudio contiene la situación jurídica de una persona que fue diagnosticada con “Tumor maligno de mama, parte no especificada y Síndrome del Manguito Rotador” y a quien, como producto de ella, le han sido expedidas las siguientes incapacidades: • la incapacidad médica comprendida entre el día 3 y el día 180 fue reconocida y cancelada por SALUD TOTAL E.P.S., la cual finalizó el 11 de septiembre de 2018. • la incapacidad médica comprendida entre el día 181 y el día 540 fue reconocida cancelada por COLPENSIONES, a través de sentencia de tutela proferida por el Juzgado 01 Administrativo Oral de Sincelejo, Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO como se demuestra: • Luego entonces, se encuentran pendiente de cancelar aquellas incapacidades médicas generadas a partir del día 541, es decir a partir del 04 de septiembre de 2020 y las que se han generado hasta el 20 de abril de 2023.
Respecto al régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 200 de 2017, elaboró la siguiente tabla, con base en las previsiones de la Ley 1753 del 2015, la cual este Tribunal adiciona con el Decreto 1333 de julio de 2018, así: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS43 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018 Se encuentra entonces que del día 3 al 180 le correspondía a SALUD TOTAL EPS el pago de la incapacidad- y a partir del día 181 al 540 al fondo de pensiones, tal como sucedió en el sub lite. También está probado que el concepto desfavorable no fue expedido antes del día 120, ni enviado antes del día 150, pues como ya se indicó SALUD TOTAL EPS comunicó el concepto de rehabilitación el 23 de agosto de 2021, fecha para la cual ya habían transcurrido más de 180 días.
Dicho lo anterior, vale la pena resaltar que la pérdida de capacidad laboral de una persona puede devenir de eventos de origen común o profesional, 43 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO en consecuencia, la ley previó para cada una de aquellas contingencias una normatividad específica. En cuanto a las prestaciones derivadas de un accidente laboral o de una enfermedad profesional serán responsabilidad de los actores del Sistema de Riesgos Laborales y las que se desprenden de un evento común deben ser asumidas por la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente.
Sobre la normatividad que regula el concepto de pérdida de capacidad laboral y el debido proceso ante las juntas de calificación; tenemos que la calificación del origen de la contingencia debe realizarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001, los lineamientos descritos en la Ley 776 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto 19 de 2012; con el objetivo de garantizar el debido proceso al paciente.
Así entonces, a partir del día 541 en adelante de conformidad con las previsiones del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de julio de 2018, es a SALUD TOTAL EPS a quien le corresponde el pago de toda la incapacidad de la accionante. Ahora bien, respecto al argumento de impugnación de SALUD TOTAL, respecto a que no todas las incapacidades obedecen a una enfermedad de tipo común, pues la enfermedad de manguito rotador fue determinada con dictamen #64919934-20112 del 18 de noviembre de 2020, de origen ENFERMEDAD LABORAL, Calificado por POSITIVA ARL -Dictamen 2551982 fecha 22/07/2022, que estableció PCL: 18.63% Se advierte por esta Sala de Decisión que, varias de las incapacidades que aún se adeudan a la parte actora, obedecen al diagnóstico M751 síndrome de maguito rotatorio, la cual fue calificada como enfermedad laboral, tal como se demuestra: Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO En ese orden de ideas, se avizora que quien debe responder por el subsidio de incapacidad de dichos periodos originados por una enfermedad laboral es la empresa de riesgos laborales, en este caso ARL POSITIVA, pues se enmarca que dicha circunstancia esta en la orbita de sus obligaciones y no es plausible que las mismas fueran rechazadas- como lo manifiesta la actora, por habérsele realizado dictamen de perdida de capacidad laboral, atendiendo a que con ello no culmina su obligación con el protegido, tal como lo ha considerado la H. Corte Constitucional44: De esta manera, el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.”45. 44 Sentencia T-008 de 2016, M.P ALBERTO ROJAS RÍOS 45 Sentencia T-140 de 2016.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o en su defecto le sea reconocida pensión de invalidez.
En este sentido, es deber de ARL POSITIVA realizar el pago de dichas incapacidades, pese a que se hayan expedido por la EPS de la actora, pues debe recordarse que, en el sistema de seguridad social en salud, son las EPS las entidades responsables de la expedición de incapacidades, sin que ello signifique que les toque en todos los casos responder por el pago de las mismas, máxime cuando la enfermedad que dio origen a tal subsidio de incapacidad fue de origen laboral.
Lo anterior, guarda su asidero en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, que reza: «ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.» Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.
Aunado a lo anterior, se advierte que según lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1562 de 2012 y el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, la ARL debe asumir las incapacidades radicadas desde que la enfermedad es catalogada de origen profesional, a saber:
PARÁGRAFO 3 o. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Cuando se presente una enfermedad profesional, la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado con sujeción y, en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura.
Para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del Sistema de Riesgos Profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por ese Sistema.
La Administradora de Riesgos Profesionales en la cual se hubiere presentado un accidente de trabajo, deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora. Las acciones de recobro que adelanten las administradoras son independientes a su obligación de reconocimiento del pago de las prestaciones económicas dentro de los dos (2) meses siguientes contados desde la fecha en la cual se alleguen o acrediten los requisitos exigidos para su reconocimiento.
Vencido este término, la administradora de riesgos profesionales deberá reconocer y pagar, en adición a la prestación económica, un interés moratorio igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios en proporción a la duración de la mora. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Decantado lo anterior, es diáfano para esta Corporación que en efecto ARL POSITIVA, debe cancelar las incapacidades derivadas de la Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO enfermedad profesional, a pesar que la paciente se encuentre calificada, pues no se ha reintegrado a sus laborares y mucho menos es beneficiaria de una pensión de invalidez, por lo que la obligación del pago de incapacidades reconocidas y demostradas en esta acción de tutela quedará así: Fecha de inicio Fecha de finalización Entidad obligada al pago de la incapacidad 04-09-2020 10-03-2020 EPS SALUD TOTAL 29-03-2021 27-04-2021 ARL POSITIVA 28-04-2021 27-05-2021 ARL POSITIVA 28-05-2021 26-06-2021 ARL POSITIVA 27-06-2021 23-07-2021 ARL POSITIVA 23-07-2021 21-08-2021 ARL POSITIVA 22-08-2022 20-09-2022 ARL POSITIVA 21-09-2022 20-10-2022 ARL POSITIVA 21-10-2022 19-11-2022 ARL POSITIVA 20-12-2022 18-01-2023 EPS SALUD TOTAL 19-01-2023 17-02-2023 EPS SALUD TOTAL 18-02-2023 19-03-2023 EPS SALUD TOTAL 22-03-2023 20-04-2023 EPS SALUD TOTAL Ahora bien, respecto a la pretensión de la actora, tendiente a que se inicie por parte de COLPENSIONES el tramite de su pensión de invalidez, se observa por esta Sala de Decisión que, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, luego de que se realizaran los correspondientes dictámenes de perdida de capacidad laboral, la señora Ruby Margoth Paternina acudió a COLPENSIONES para iniciar su tramite de pensión por alto riesgo, sin que la misma fuere negada como lo afirma la accionante en el libelo tutelar, pues el fondo de pensiones, se limitó a informarle el trámite que debe seguir y los documentos que debe aportar, tal como se aprecia: Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO Bajo esa arista, no se vislumbra que exista una vulneración de derechos fundamentales en lo atinente a su situación pensional, pues no se demostró que COLPENSIONES haya negado su derecho, razón por la cual, es deber de la parte actora, iniciar el tramite correspondiente con los documentos requeridos y de ese modo solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez o de alto riesgo, según su escogencia y en cumplimiento de requisitos de ley, pues se advierte que tanto COLPENSIONES como POSITIVA calificó las enfermedades de origen de su competencia. Corolario de lo expuesto, se encontró que la decisión del Juez Octavo Administrativo de Sincelejo en la que decidió proteger los derechos fundamentales de Mínimo Vital, Seguridad Social, y Vida Digna, esta acertada, pero debe ser modificada ordenando a la tanto a SALUD TOTAL EPS y ARL POSITIVA al pago de las incapacidades a las que haya lugar, tal como se dejará por sentado en la parte resolutiva de esta providencia. 9.1.
CONCLUSIÓN. El Tribunal modificará la decisión de primera instancia por cuanto ARL POSITIVA debe asumir también el pago de las incapacidades correspondientes a la enfermedad de tipo profesional. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A, PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 2 de mayo de 2023, según se motivó, la cual quedará así:
SEGUNDO. Ordenar a ARL POSITIVA Y A SALUD TOTAL EPS, proceder dentro de los dos (02) días siguientes a la notificación de la presente providencia, al pago de las incapacidades médicas generadas, cuyos soportes se encuentran anexados con el escrito de tutela, así: • Las incapacidades reconocidas que van en el interregno temporal del 29 de marzo de 2021 al 19 de noviembre de 2022 serán pagadas por ARL POSITIVA. • Las incapacidades del periodo del 4 de septiembre de 2020 al 10 de marzo de 2020 y del 20 de diciembre de 2022 al 20 de abril de 2023, será pagadas por EPS SALUD TOTAL.
SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales restantes de la sentencia de 2 de mayo de 2023 según se motivó. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-008-2023-00068-01 RUBY MARGOTH PATERNINA BERTEL VS SALUD TOTAL EPS, POSITIVA ARL, COLPENSIONES AFP y UNIDAD DE DIAGNOSTICO CLÍNICO IMAGENOLÓGICO TERCERO: Notifíquese por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS En uso de licencia