TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-005-2023-00089-01 Accionante: NELVI RUTH LOPEZ CARMONA Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC Procedencia: Reparto Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Derecho al debido proceso, Vida, integridad física, igualdad, trabajo en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada el 05 de junio de 2013 por la parte accionante dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA1 La accionante indica que, es docente desplazada conforme lo establece el Decreto 1782 de 2013, la ley 387 de 1997, la ley 1448 de 2011, y la circular del 6 de octubre de 2022 de unidad de criterios de sala plena de la CNSC. Señala que se encuentra vinculada en propiedad con derechos de carrera en la entidad territorial de Antioquia y posteriormente se trasladó al municipio certificado de montería Córdoba desde Antioquia también en propiedad y con derechos de carrera Refiere que, reúne todos los requisitos legales establecidos en la norma para acceder a la inclusión en base de datos de docentes desplazados ante la Comisión Nacional Del Servicio Civil, no obstante dicha entidad decidió negar su reubicacion mediante resolución, partiendo de una equivocación al indicar que no tenía derechos de carrera al ser inscrito en el registro único de víctimas, situación que no es un requisito establecido en la ley para ello, sin contar que dicho argumento tampoco era cierto pues anexó 1 Páginas 1-2 del archivo 01DEMANDA.pdf.
CARGADA EN APLIOCATIVO TYBA Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC tiempo de servicio de la ciudad de Montería según certificado laboral donde laboró en propiedad. Sostiene que, los fundamentos de la decisión de la CNSC no corresponde a un docente desplazado sino a un docente en calidad de amenazado y que el procedimiento es totalmente distinto al de docente desplazado, así mismo indica que la causalidad del desplazamiento es valorada por la unidad de atención y reparación integral a las a las víctimas- UARIV, al momento de emitir la resolución de inclusión como víctima de desplazamiento donde se analiza las situaciones de modo tiempo y lugar, lo que indica que la CNSC no puede abrogarse esa competencia que no le corresponde, tal como se indicó por el Tribunal Administrativo de Sucre al dejar sin efectos la resolución que le negaba el traslado por desplazado al docente OSNAIDER CASTILLO CASTILLO, dentro del proceso con radicado No. 70-001-33-33-004-2020-00200-01 Demandante: Osnaider Castillo Castillo Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”.
Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jaraba Cárdenas. Arguye que, la resolución donde le niegan la reubicación no fue recurrida, debido a que la CNSC demora hasta 4 meses para resolver un recurso de reposición y lo otro es que no es requisito para presentar tutela ni obligatorio, así como lo indica de manera taxativa los articulo 70 y siguientes del CPACA y a si lo determino el consejo de estado en fallo sobre lo aquí indicado.
Conforme a lo anterior, indica que volvió a solicitar a la CNSC su reubicación, dado el error cometido por dicha entidad, anexando los dos tiempos de servicios laborados, el de Antioquia desde cuando estaba en propiedad y el de Montería que también está en propiedad, pero ellos responden que ya resolvieron desfavorablemente mediante resolución y que dicho acto administrativo no se recurrió, lo cual a la luz de la ley no es obligatorio ni es requisito para volver a presentar la solicitud de reubicación pues el yerro es de la CNSC no suyo.
LOS DERECHOS INVOCADOS2 Solicita el accionante se ampare los siguientes derechos: Derecho a la Igualdad art. 13. C.N., al Trabajo art. 25. C.N., Debido proceso art. 29 C.N., Integridad física art. 36 C.N
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3 Solicita la parte actora tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, derecho a la vida, al debido proceso, a la especial protección constitucional, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y los derechos que le asisten como desplazado y en consecuencia se ordene a la comisión nacional del servicio civil se sirva realizar una nueva valoración, teniendo en cuenta de manera especial su condición de desplazada, aplicando el procedimiento contemplado en los artículos 2.2.5.2.3.1 y siguientes del Decreto 1075 de 2015. 2 Página 05 archivo 01DEMANDA.pdf,Cargada en TYBA 3 Página 23 archivo 01DEMANDA.pdfCargada en TYBA Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Página del expediente digital Fechas o asuntos Por reparto ordinario se le asignó el conocimiento al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Pág. 1 del Archivo02ActaReparto.Pdf 16-05-2023 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la acción de tutela.
Pág. 1-2 del Archivo 03AUTOADMITETUTELA.pdf. 16-05-2023 Se notifica vía electrónica a la accionante, ANDJE, Ministerio Publico y la Defensoría del Pueblo Pág. 1-2 del Archivo 04NOTIFICACIÓNTUTELA.Pdf. 17-05-2023 Contestación de la acción constitucional Archivo 05 RtaCNSC.pdf CNSC: 23-05-2023 Sentencia de tutela Pag 1-14 del Archivo 06Sentenciatutela.pdf 31-05-2023 Impugnación de sentencia presentada por la parte actora Archivo08sOLICITUDImpugnacion.p df 16-05-2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Se somete a reparto correspondiéndole a esta Magistratura Archivo 002 ActadeReparto.pdf 06-06-2023 Pasa al Despacho del Magistrado Ponente Pag.1 del Archivo 004PasaDespacho.pdf 22-06-2023
5. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC: Sostiene que la acción constitucional es improcedente, toda vez que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo excepcional y subsidiario, con fundamento en la cual recae en el operador Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir que el actor(a) no cuente con otros mecanismos para canalizar el reclamo.
Indica que, la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir tal, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional” Ahora bien, en el caso sub examine, la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, específicamente en cuanto a la etapa de valoración de Requisitos Mínimos, situaciones que se encuentran plenamente reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos, acto administrativo de carácter general, respecto del cual la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos, razón por la que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos.
Sostiene que la Inexistencia del prejuicio irremediable, El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución, dispuso que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En el presente caso, no sólo la parte accionante no demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, como quiera que no puede trasladarse la responsabilidad del aspirante frente a la acreditación de estudio y experiencia, que quiere se tengan en cuenta en esta etapa a la CNSC, el acuerdo rector y la OPEC determinaron de manera clara y detallada los requisitos que debía contener la información que podía ser objeto de puntuación en esta etapa, esta corresponde a una disposición de la cual tiene conocimiento la parte actora desde la publicación del acuerdo de rector del concurso de méritos, el cual puede ser atacado a través de los mecanismos previstos en la ley.
Que en virtud del acuerdo de intercambio de información suscrito entre la CNSC y la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, su entidad realizó la consulta electrónica en la Red Nacional de Información, a través del Sistema “ VIVANTO ”, constatando que la señora NELVIS RUTH LÓPEZ CARMONA, se encuentra incluida en el Registro Único de Víctimas por el hecho de desplazamiento forzado ocurrido el 12 de mayo de 2015, valorado el 11 de diciembre de 2015, sin que a la fecha de la presente se haya generado alguna otra anotación adicional.
Para constatar la condición de servidor con Derechos de Carrera Especial Docente, la educadora aportó certificación laboral de fecha 28 de noviembre de 2022, suscrita por la señora VIKI JOHANA OLASCOAGA CORENA, Coordinadora Oficina Talento Humano de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la que hace constar que la educadora que nos ocupa ingresó a laborar en la Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC referida Secretaría de Educación el 20 de diciembre de 2016; a la fecha desempeña el cargo de Docente de Aula de Básica Primaria y se encuentra prestando sus servicios en la ciudad Montería – Córdoba.
Esbozado lo anterior, mediante Resolución № 1741 del 20 de febrero del 2023, este organismo decidió negar el traslado por razones de seguridad presentado por la señora LÓPEZ CARMONA, como quiera que, se le realizó la valoración por el siniestro de desplazamiento forzado el día 11 de diciembre de 2015, sin embargo, ella empezó a gozar de las garantías de la carrera docente el día 20 de diciembre de 2016, por lo cual al momento de su inclusión en el Registro Único de Víctimas no cumplía con el requisito del artículo 2.4.5.2.2.3.1.
Del DURSE 1075 de 2015, ni de la Directiva Ministerial 02 del 12 de agosto de 2019 Adicionalmente, en la actualidad la señora NELVIS RUTH LÓPEZ CARMONA se encuentra en una región geográfica diferente a aquella en la que acaeció el hecho victimizante, pues estos ocurrieron en Zaragoza - Antioquia y actualmente se encuentra en Departamento de Córdoba. 6.6 Concepto del Ministerio Público: no se pronunció en esta oportunidad.
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN 4 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 31 de mayo de 2023, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado para lo cual sostuvo lo siguiente:
PRIMERO: Declarar la improcedencia de la presente acción de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA:
NOTIFÍQUESE el presente fallo de conformidad con el art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Como fundamento de su decisión, refiere que no evidencia dentro del expediente al menos una prueba sumaria que permita establecer la urgencia con que debe intervenirse para evitar un perjuicio irremediable, pues, todo lo contrario, siendo que la actora manifiesta que en el lugar donde actualmente está hay bastante presencia de grupos al margen de la ley, es de público conocimiento que en gran parte del país hay presencia de grupos al margen de la ley (disidencias de la FARC-EP, ELN.
Clan del Golfo, entre otros), sin que escape de esta realidad el Departamento de Santander, lugar donde la actora solicita su traslado. Debe resaltarse, que en ningún momento la parte actora se esfuerza por demostrar o argumentar los motivos por los cuales debe intervenir el juez de tutela, es decir, cual es la situación de emergencia, pues a pesar de haberse dado respuesta negativa a su solicitud por parte de la CNSC el 20 de febrero de 2023, no se informa que situaciones 4 Pag1-19 Del Archivo 12 Sentencia.pdf.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC acontecieron que la impulsaron a presentar la acción de tutela luego de haber transcurrido más de 2 meses. Insiste que, no basta la acreditación de sujeto de especial protección constitucional para que proceda la acción de tutela, pues, al menos debe existir una situación clara del perjuicio irremediable que se puede causar en el evento de no intervenir el juez de tutela.
Así entonces, teniendo en cuenta que las circunstancias particulares de la parte actora no llevan al convencimiento de que pueda causarse un perjuicio irremediable, el Despacho declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial. LA IMPUGNACIÓN. 8.1. PARTE ACCIONANTE: refiere que, no es cierto que las actuaciones seguidas por la entidad accionada se encuentren ajustadas a derecho, teniendo en cuenta que hay un error de la CNSC al indicar que empezó a laborar el día 20 de diciembre de 2016 pues en el expediente de pruebas, consta el tiempo de servicio en Antioquia donde venia vinculada en propiedad desde el año 2013 y el de la ciudad de Montería es el único certificado del que habla la CNSC, sin importar que todos los certificados fueron suministrados al momento del trámite de la reubicación por razones de desplazamiento y se encuentran como pruebas en el expediente, por lo que siendo así, se puede llegar a la conclusión meridiana que el juez de instancia ignoró los certificados laborales de la ciudad de Antioquia donde consta que la docente venia laborando desde el año 2011 con derechos de carrera en propiedad desde esa fecha, luego no es correcto indicar como lo hace la CNSC que no tenía derecho de carrera a esa fecha pues venia vinculado en propiedad en el departamento de Antioquia como lo certifica esa entidad.
Señala también que, se encuentra inscrita en el registro único de víctimas por desplazamiento forzado tal como lo pudieron corroborar los funcionarios de la CNSC y suministró los 5 sitios donde aspiro a ser trasladada que son los requisitos de ley establecidos en el Decreto 1782 de 2013 compilado por Decreto 1075 de 2015 ya que la CNSC en su contestación coloca requisitos adicionales a los establecido en la ley tal como lo han puesto de presente las providencias tanto el tribunal administrativo como el tribunal superior sala civil familia laboral de Sincelejo.
Arguye adicionalmente que, la CNSC cometió un error e hizo incurrir en error al juez del conocimiento que dicho sea de paso no verifico los tiempos de servicio de la accionante ya que viene vinculada en propiedad desde el año 2011 tal como lo certificó la entidad territorial de Antioquia y que dicho certificado laboral fue suministrado por ella en su momento.
A su vez, no es requisito estar en un sitio determinado x o y para ser trasladado pues dicho trámite se encuentra regulado según el artículo 14 del Decreto 1782 de 2013 compilado por Decreto 1075 DE 2015, luego entonces, el juez de primera instancia se contradice cuando indica en el fallo: “Aterrizando al caso concreto se encuentran las siguientes situaciones: LA SRA. NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA, es docente nombrada en propiedad desde el 29 de abril Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC de 2011 a folio 12 del fallo” Con lo cual se prueba que no es cierto que lo dicho por la CNSC, en el sentido de que no tenía derechos de carrera al momento de la inclusión en el registro único de víctimas como lo sostienen y que el juez tomo de base para dirimir la actuación judicial.
Otro aspecto relevante que pasó por alto el juez de instancia es el hecho que la acción de tutela respecto a sujetos de especial protección constitucional no debió ser abordada con tanta rigurosidad, por el contrario la corte constitucional ha indicado que respecto a estos sujetos la acción de tutela debe ser laxa así lo ha sostenido la corte constitucional debatido por el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en fallo que deja sin efectos EN un caso donde se ventilaban los mismos hechos derechos y pretensiones La Sentencia T- 665 de 2010.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 9.1 LA COMPETENCIA. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 9.2 EL PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los supuestos facticos del caso, se tiene que el problema jurídico a desatar se circunscribe en determinar si ¿procede el amparo de los derechos fundamentales a la Igualdad, al trabajo, al debido proceso a la igualdad de oportunidades y al acceso a los cargos públicos del señor Vladimir Ríos Támara? Para resolver este problema, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela;
(iv) caso concreto.
9.2.1. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los Jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios la Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
La H. Corte Constitucional ha señalado que, los jueces constitucionales deben evaluar las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario5. Sobre el particular, también ha sostenido que: “es necesario realizar un análisis sustancial, y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado.
En este sentido se ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental comprometido”6.
10. EL CASO CONCRETO: Previo a resolver el fondo del asunto, es procedente analizar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En primer orden, respecto a la legitimación en la causa por activa en el presente caso es posible acreditar el requisito, toda vez que, la parte que funge como accionante demostró ser quien solicitó la reubicación laboral y le fue negada a través de la Resolución No. 1741 del 20 de febrero del 2023.
En relación con la legitimación por pasiva, la entidad accionada es, a todas luces, la llamada a responder en el caso que nos atañe, esto, en atención a que la Comisión Nacional del Servicio Civil fue la autoridad que expidió el acto administrativo por medio del cual se negó al accionante su solicitud de reubicación en su calidad de docente desplazado.
Respecto al principio de inmediatez, este se encuentra reunido, en razón a que se observa que, el día 20 de febrero de 2023 fue resulta la solicitud de reubicación de la actora a través de la Resolución No. 1741, decidiendo negarla, frente a lo cual la actora presentó nuevamente dicha solicitud el día 3 de abril de 2023, teniendo respuesta de la CNSC a través del Oficio 2023RS047868 de 18 de abril de 2023 manifestando que debía atenerse a lo expuesto en la Resolución de 20 de febrero de 2023, razón por la cual impetró la presente acción constitucional el día 16 de junio de 2023, término que resulta es decir, el lapso que ha transcurrido entre los hechos que presuntamente generaron la vulneración y la presentación de la acción de tutela, se aprecia razonable.
En relación con la subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Carta y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo en tres escenarios: (i) la parte interesada no 5 Sentencia T-404 de 2014. 6 Sentencia T-235 de 2012. Reiterada en la sentencia T-404 de 2014.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, el análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional7.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional8 ha manifestado: “El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.
Así, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se agota cuando (i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o (ii) a pesar de existir, no resulta idóneo ni eficaz. En todo caso, (iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable. En este último evento, la protección será transitoria, mientras que, en los dos primeros casos, será definitiva.
En este contexto, el juez constitucional debe valorar, en cada situación, la idoneidad y eficacia de los otros mecanismos judiciales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela9. Asimismo, para garantizar la igualdad material, el análisis de la subsidiariedad de la acción de tutela se debe flexibilizar cuando el accionante sea una persona en situación de vulnerabilidad10.
En el presente caso, el accionante pretende se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, al debido proceso, a la especial protección constitucional, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a los derechos que le asisten como desplazado, los cuales considera violados por la entidad accionada, al expedir la Resolución No. 1741 del 20 de febrero de 2023 por medio de la cual se negó su solicitud de reubicación laboral por razones de seguridad y en consecuencia, pide que se ordene la expedición de un nuevo acto administrativo en donde se estudie nuevamente su 7 T-227 de 2010. 8 Corte Constitucional, Sentencia T- 480 del 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017.
La idoneidad impone considerar la entidad del mecanismo judicial para remediar la situación jurídica infringida o, en otros términos, para resolver el problema jurídico, de rango constitucional, que se plantea. La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del recurso o medio de defensa judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido el mecanismo urgente, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC solicitud.
De manera que, en aras de establecer si se cumple con el requisito de la subsidiariedad, la Sala deberá referirse al marco jurídico que regula el traslado de docentes por razones de seguridad. Pues bien, la Ley 715 de 200111, en su Art. 2212 dispuso sobre los traslados de docente lo siguiente: “ARTÍCULO 22. TRASLADOS. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”.
A su turno, el Art. 52 del Decreto Ley 1278 de 200213 dispuso que la situación administrativa del traslado se presenta “… cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque sean de distintas entidades territoriales”.
Seguidamente, el Art. 53 ibidem establece las siguientes modalidades de traslado: a) Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por solicitud propia. 11 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 12 “ARTÍCULO 22.
TRASLADOS. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.” 13 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.” Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC En el parágrafo de la misma norma se delega en el Gobierno Nacional la función de reglamentar “… las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas”, regulación que debe “responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente”.
Por su parte el Decreto 520 de 2010 por medio del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 estableció los procedimientos para que cada entidad territorial certificada pudiera tramitar aquellas solicitudes realizadas por sus docentes o directivos docentes, normas que quedaron recopiladas en los artículos 2.4.5.1.1 y subsiguientes del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, consagrando dos modalidades: (i) El proceso ordinario, que se caracteriza por la existencia de un cronograma vinculado con el calendario estudiantil y con la realización de una convocatoria en la que se publicitan las vacantes existentes14;
(ii) El proceso extraordinario, el cual puede realizarse en cualquier época del año sin necesidad de sujetarse a un procedimiento reglado, siempre que concurran circunstancias excepcionales como, por ejemplo, motivos de seguridad personal o problemas de salud que afecten al docente o directivo docente. Ahora, en lo que atañe concretamente a los traslados por razones de seguridad, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 1782 de 201315, con la finalidad de “… establecer los criterios y el procedimiento para los traslados por razones de seguridad de los educadores oficiales, de tal manera que se protejan los derechos a la vida, la libertad, 14 “ARTÍCULO 2.4.5.1.2.
Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.
El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.
Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
(…)”. 15 “Por el cual se reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y se dictan otras disposiciones”. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC la integridad y la seguridad de estos educadores y los de su familia, al igual que el derecho al trabajo de los referidos servidores”.
Así, en el Art. 3° se señalaron los principios que orientan dichos traslados: “Artículo 3. Principios. Además de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 Superior y en las leyes que orientan la función administrativa, las acciones en materia de traslados por razones de seguridad de los educadores oficiales, se regirán por los siguientes principios: 1.
Buena fe. Todas las actuaciones que se surtan en la aplicación de los criterios y procedimientos definidos en este Decreto, se ceñirán a los postulados del cumplimiento y respeto del principio de la buena fe entre el nominador y los educadores. 2. Causalidad. La decisión del traslado por razones de seguridad estará fundamentada en la conexidad directa entre las condiciones de amenaza o de desplazamiento y el ejercicio de las actividades o funciones sindicales, públicas, sociales o humanitarias.
(…)”. Seguidamente, en los Arts. 5° y 6° se dispuso: “Artículo 5. Traslados por razones de seguridad. Cuando surja una amenaza o un desplazamiento forzoso, en los términos definidos en el presente Decreto, el educador oficial podrá presentar solicitud de traslado, la cual deberá ser tramitada por la autoridad nominadora con estricta y ágil aplicación de los criterios y procedimientos administrativos aquí definidos.
Artículo 6. Tipos de traslado. El traslado por razones de seguridad será de dos tipos: 1. Por la condición de amenazado. 2. Por la condición de desplazado.” Y, a partir del Art. 12 y subsiguientes aparece regulado el trámite cuando el traslado es motivado por la condición de desplazado, así: “Artículo 12. Traslado por condición de desplazado.
El traslado por condición de desplazado que regula el presente Capítulo se aplica a los educadores oficiales con derechos de carrera que cumplan con los preceptos que establece el artículo 1 de la Ley 387 de 199716 y el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011. 16 “Artículo 1º.- Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC El traslado por condición de desplazado se efectuará dentro o fuera de la entidad territorial nominadora, según las reglas que establecen los artículos siguientes.
Artículo 13. Trámite cuando el traslado es a otra entidad territorial certificada en educación. El educador que cumpla con lo previsto en el inciso 10 del artículo 12 del presente Decreto, y aspire a ser trasladado a otra entidad territorial certificada, deberá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inclusión en el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia. En la solicitud se deberá anexar: 1.
La certificación expedida por la entidad territorial nominadora en la que se haga constar la vinculación en propiedad del educador, el grado o nivel en el cual se encuentre inscrito en el escalafón docente, el cargo que desempeña y el tiempo de servicio. 2. La propuesta de cinco (5) entidades territoriales, en orden de prioridad, a donde aspira a ser trasladado.
Recibida la solicitud, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, solicitará ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas que certifique la inscripción del educador en el Registro Único de Víctimas. Una vez constada la inscripción de que trata el inciso anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con el reporte de autorizaciones que haya dado a las entidades territoriales certificadas para la provisión temporal de empleos mediante la figura del encargo o el nombramiento provisional, procederá en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, y teniendo en cuenta el orden de prelación dispuesto por el educador según lo señalado en el numeral 2° del presente artículo, a expedir el acto administrativo mediante el cual ordene a la entidad territorial certificada en educación receptora la reubicación del educador, a través de los procedimientos legales aplicables.
El acto administrativo de que trata el inciso anterior, deberá ser comunicado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a las entidades territoriales certificadas de origen y de destino por cualquier medio idóneo y expedito, sin que ello implique la publicación del mismo en la página Web de la Comisión o la utilización de cualquier otro mecanismo que viole el principio de reserva previsto en el numeral 9 del artículo 3 del presente Decreto. violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público.” Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC Así mismo, el acto administrativo al que hace referencia el inciso 3° de este artículo, deberá ser remitido vía correo electrónico institucional a los secretarios de educación respectivos, al educador, a los Procuradores y Defensores de Pueblo Regionales, al presidente de la Federación Colombiana de los Trabajadores de la Educación o al presidente del sindicato al cual esté afiliado el educador.
Parágrafo 1. Las entidades territoriales certificadas de origen y de destino, en un plazo no mayor a diez (10) días a la comunicación de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, procederán a suscribir el convenio interadministrativo de que trata el artículo 22 de la Ley 715 de 2001. Parágrafo 2. Suscrito el convenio, en un plazo no superior a tres (3) días, la entidad territorial certificada de origen, mediante acto administrativo, ordenará el traslado por razones de seguridad del educador, y la entidad territorial certificada de destino, previa escogencia del educador de la plaza en la institución educativa donde exista vacante definitiva, mediante acto administrativo, procederá a ordenar la incorporación y posesión del educador sin solución de continuidad.
Parágrafo 3. La entidad territorial certificada de origen remitirá a la entidad territorial certificada de destino, el acto administrativo de traslado del educador y enviará copia de todos los documentos que reposan en su hoja de vida que demuestren la vinculación, el escalafón docente, situaciones administrativas y demás documentación que conforme su historia laboral.
Parágrafo 4. El grado o nivel de escalafón en el cual se encuentre inscrito el educador no será motivo para la no suscripción del convenio interadministrativo de que trata el presente artículo.” Estas normas fueron igualmente compiladas en el Libro II, Parte IV, Título V, Capítulo II del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación. Se precisa también que mediante Resolución No. 0839 del 17 de marzo de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” delegó en el comisionado que tenga a su cargo las Convocatorias Docentes y Directivos Docentes, la función de expedir los actos administrativos sobre los cuales se decida la reubicación de los educadores oficiales de entidades territoriales certificadas en educación por razones de seguridad en condición de desplazamiento, contenida en el artículo 52 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con los Decretos 1782 de 2013, 1075 de 2015 y en las demás normas que lo modifiquen o sustituyan.
De manera que, el trámite relativo a los traslados constituye una actuación administrativa, que debe estar sujeta al procedimiento establecido en el CPACA “… sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales”. (Art. 34 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC ibídem.) Verificado el expediente se observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, a través de la Resolución No. 741 del 20 de febrero de 2023, negó a la señora su solicitud de traslado por razones de seguridad en su condición docente desplazado, acto administrativo respecto del cual se indicó en la misma era procedente el recurso de reposición, como puede leerse en el artículo quinto de la parte resolutiva: “ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente decisión procede recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, en los términos de los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
Mecanismo procesal que, según el accionante, no fue utilizado de acuerdo a lo señalado en los hechos del escrito de tutela. Ahora bien, sobre la procedencia del recurso de reposición, el Art. 74 de la Ley 1437 de 2011 indica: “ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. (…)” A su turno, el Art. 76 ibídem señala: “ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” Aspecto que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la doctrina17 señalando: “1.
Recurso de Reposición. Debe interponerse ante el mismo funcionario que expidió el acto para que lo modifique, aclare, adicione o revoque. No es un recurso obligatorio, por lo cual se propone si el interesado lo encuentra conveniente a sus aspiraciones. El carácter facultativo se consagra expresamente en el artículo 76 del CPACA. Es el recurso típico frente a los actos de la Administración, por lo cual, salvo prohibición expresa, procede contra todos aquellos definitivos e individuales que dicta la entidad (artículo 43).
El recurso de reposición, en muchas ocasiones, es el único frente a la decisión de la Administración, ya sea porque la ley así lo indica o porque se trata de una decisión tomada por el funcionario de mayor jerarquía en la entidad, caso en el cual no existiría alguien que pudiera revisar su decisión. El procedimiento administrativo previsto en la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece, como regla general de las decisiones administrativas, por la calidad de quien las expide, que solo tienen recurso de reposición, como son las de los representantes legales de una entidad pública de cualquier nivel, o las decisiones de los funcionarios de mayor jerarquía en cada organismo y entidad (artículo 74).
Es lógico que, si el afectado con la decisión hace uso del recurso de reposición, aunque sea facultativo, debe esperar la decisión del mismo mediante acto expreso o presunto. Evento en el cual, la decisión inicial, más la del recurso, conforman una unidad que debe integrarse al momento de acudir en demanda ante el juez, por lo cual el artículo 163 del CPACA en una verdadera innovación, entiende que los actos que resolvieron los recursos también están demandados con el acto principal…”.
También por el Consejo de Estado18 cuando en sentencia del 22 de noviembre de 2018, indicó: 17 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. “DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO”. Décima Edición. Págs. 76 y 77. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación: 080012333000201500845 01, Número interno: 3906-2017 Actor: Juan Carlos Muñoz Olmos, Demandado: Municipio de Puerto Colombia, Atlántico.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC “(…) Ahora, el artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó el de reposición, apelación y el de queja, cuando se rechace este último. De igual manera, el artículo 76 ibídem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los medios de impugnación aludidos y además, en los incisos 4º y 5º señaló que el recurso de apelación «será obligatorio para acceder a la jurisdicción» mientras que «Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios».
Así las cosas, únicamente el recurso de apelación se torna en ineludible, luego cuando la administración otorgue la oportunidad para presentarlo, su interposición es forzosa antes de radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que esta no sea estudiada.” (Negrillas para resaltar) Acorde con lo anterior, es claro que el recurso de reposición al no resultaba obligatorio para el accionante, por lo tanto, este argumento, por sí solo, no determina la improcedencia alegada.
Precisado lo anterior, debe decirse que la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la procedencia excepcional de la acción constitucional para controvertir decisiones que resuelven traslados de docentes del sector público, a pesar de que existe un trámite previsto en el ordenamiento para ello –al que ya se hizo referencia- y la respuesta que en tal sentido emita la Administración, es susceptible de ser atacada a través del ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento previsto en el Art. 138 de la Ley 1437 de 2011.
En efecto, en la Sentencia T 095 del 16 de marzo de 201819, señaló: “10. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. 11.
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en los que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial (no simplemente formal) y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo formalmente disponible, la acción puede proceder de forma definitiva. 12. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativo, según el caso.
Como consecuencia de ello, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos. 13. Concretamente, en relación con la cuestión objeto de estudio, esta Corporación ha establecido que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el traslado de un docente del sector público.
Ello, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la petición que formule el educador, quien debe agotar el procedimiento administrativo respectivo dispuesto en la ley. Así mismo, una vez se haya surtido dicho trámite, la respuesta otorgada por la administración es susceptible de ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este punto, conviene recordar que la Corte Constitucional ha analizado las modificaciones legislativas introducidas en la Ley 1437 de 2011 para garantizar la protección de los derechos constitucionales, en particular aquellas orientadas a Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC mejorar la efectividad de las medidas cautelares, y ha concluido que, en términos generales, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es idónea y efectiva para proteger las garantías fundamentales que puedan verse amenazadas o vulneradas por actuaciones de la administración. 14.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de forma excepcional, que existen supuestos en los cuales procede la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas de traslado de educadores del sector público. En este sentido, para que el juez de tutela se pronuncie acerca de una determinación en materia de traslado laboral, se requiere: “(i) Que la decisión del traslado no obedezca a criterios objetivos de necesidad del servicio, o que no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o que el traslado implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo.
En estos casos la Corte ha dicho que la decisión del traslado se considera arbitraria y, (ii) Que exista vulneración o amenaza grave y directa de un derecho fundamental del docente o de su familia”. En relación con este último presupuesto, la Corte Constitucional ha aclarado que la afectación grave de un derecho fundamental se presenta, por ejemplo, cuando: a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria. 15.
Como se observa, se trata de situaciones en las cuales se evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, las cuales deben encontrarse probadas en el expediente. Por tal motivo, el incumplimiento de este requisito y la formulación de razones que no revisten esa condición de gravedad han llevado a la Corte Constitucional, en diversas oportunidades, a negar el amparo solicitado.
Más recientemente, en Sentencia T 386 del 26 de agosto de 201920, se sostuvo: 20 M.P. Alberto Rojas Ríos. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC “La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela.
No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.” (Negrillas fuera del texto original). Esta Corporación ha indicado que cuando se trata de sujetos de especial protección, como lo son las personas víctimas de desplazamiento forzado, el requisito de procedencia debe analizarse de manera flexible, teniendo en cuenta que, por un lado, pese a existir otros medios de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “en algunos casos, el mismo puede llegar a tornarse ineficaz, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del sujeto de especial protección que lo requiere”, por otro lado, en lo que atañe a la idoneidad del medio, la Corte ha señalado que “resultaría desproporcionado exigirles el agotamiento previo de los mecanismos de defensa ordinarios, pues equivaldría a imponer cargas adicionales a las que han tenido que soportar en su condición de víctimas de la violencia” Así las cosas, el juez constitucional debe evaluar si se configura una carga desproporcionada para el docente que no esté en la capacidad de soportar, “por virtud de la cual se pueda acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento ordinario de traslado, conduciría a un escenario de amenaza real o de vulneración de los derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar”.
Así las cosas, vista la jurisprudencia constitucional, la Sala concluye que si bien la respuesta otorgada al accionante por la Administración “CNSC” puede ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como mecanismo al alcance del afectado, lo cierto es que no resulta eficaz, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales invocados como violados por un sujeto de especial protección constitucional [DESPLAZADO], pues, está probado que el accionante fue incluido en el Registro Único de Víctimas, según lo expresa el contenido de la Resolución No. 1741 de 2023, “se evidenció que la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA se encuentra Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC inscrita en el Registro Único de Víctimas – RUV con ocasión al desplazamiento forzado, ocurrido en Zaragoza - Antioquia el 12 de mayo de 2015, declarado el 12 de mayo de 2015, y valorado el 11 de diciembre de 2015, por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas - UARIV”, luego entonces, la demora en la que pueda verse abocado en esta clase de proceso podría generar una vulneración prolongada o peor aún, la ocurrencia de un perjuicio irremediable a su vida e integridad física.
Por lo anterior, la Sala encuentra que el mecanismo constitucional utilizado por el accionante es procedente, razón por la cual, superada la subsidiaridad, se procederá al análisis del asunto planteado. En el expediente obran las siguientes pruebas: - Solicitud de inclusión en base de datos de docentes desplazados de NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA y tramite de reubicación por seguridad en la modalidad de desplazamiento de conformidad con el Decreto 1782 de 2013 en su artículo 13 compilado por Decreto 1075 de 2015. -RESOLUCIÓN № 1741 de 20 de febrero del 2023 “POR MEDIO DEL CUAL SE NIEGA UN TRASLADO POR CONDICIÓN DE DESPLAZAMIENTO, PRESENTADO POR A LA SEÑORA NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA” emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se lee: Con sustento en las disposiciones legales referidas, así como el análisis detallado y riguroso de los documentos obrantes en el expediente, se evidenció que la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas – RUV con ocasión al desplazamiento forzado, ocurrido en Zaragoza - Antioquia el 12 de mayo de 2015, declarado el 12 de mayo de 2015, y valorado el 11 de diciembre de 2015, por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas -UARIV.
De otra parte, se tiene, según certificación laboral de fecha 28 de noviembre de 2022, suscrita por la señora VIKI JOHANA OLASCOAGA CORENA, Coordinadora Oficina Talento Humano de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la que hace constar que la educadora que nos ocupa ingresó a laborar en propiedad en la referida Secretaría de Educación el 20 de diciembre de 2016; fecha desde la cual ostenta derechos de carrea administrativa en el cargo de Docente de Aula de Básica Primaria y se encuentra prestando sus servicios en la ciudad de Montería - Córdoba.
Como se puede observar, si bien el peticionario se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas – RUV por desplazamiento forzado valorado el 11 de diciembre de 2015, no menos cierto resulta afirmar que el hecho victimizante no tiene relación alguna con el ejercicio de sus funciones como educadora, ya que según la certificación laboral de fecha 28 de noviembre de 2022, los derechos sobre la Carrera Especial docente fueron adquiridos a partir del 20 de diciembre Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC de 2016 significa que desde la inclusión de la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA, en el RUV y la obtención de los derechos de carrera administrativa, pasó un (1) año. En este tenor, debe arribarse a la conclusión que la señora LÓPEZ CARMONA no ostentaba las garantías de la carrera al momento de su incorporación en el Registro Único de Víctimas, es decir, no existe un nexo de causalidad entre su condición de desplazado y el ejercicio de funciones como docente teniendo en cuenta la fecha en que consolidó los derechos derivados de la misma.
(…) Aunado a lo anterior, actualmente la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA se encuentra en una región geográfica diferente a aquella en la que acaeció el hecho victimizante, pues estos ocurrieron en Zaragoza - Antioquia y actualmente se encuentra en Departamento de Montería, y además se configuró la causal de rechazo del numeral 1 del subtitulo 2.4 de la Circular Externa CNSC 2022RS117389 del 28 de octubre de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Negar la solicitud de traslado por razones de seguridad en la modalidad de desplazamiento presentada por la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA, identificada con cédula de ciudadanía No. 50.893.531, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente decisión procede recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, en los términos de los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. -Del contenido de la Resolución antes citada se tiene que “se evidenció que la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas – RUV con ocasión al desplazamiento forzado, ocurrido en Zaragoza - Antioquia el 12 de mayo de 2015, declarado el 12 de mayo de 2015, y valorado el 11 de diciembre de 2015. -según certificado expedido por la COORDINADORA DE LA OFICINA DE TALENTO HUMANO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MONTERÍA- CÓRDOBA, la señora LÓPEZ CARMONA NELVI RUTH, identificado (a) con la Cédula de Ciudadanía No 50.893.531, vinculado(a) al Magisterio Oficial de este Municipio en virtud de los siguientes actos administrativos: Inscrito en Grado de Escalafón: 1B, Incorporado (a) en propiedad, como docente, nivel básico primaria, población mayoritaria, mediante Decreto No 0831 del 20 de diciembre de 2016, posesionado (a) el día 20 de diciembre de 2016, en la Institución Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC Educativa Isabel la católica, del municipio de Montería, donde labora actualmente. -A su vez, se certificó por parte de la COORDINADORA DE LA OFICINA DE TALENTO HUMANO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ANTIOQUIA lo siguiente: -Oficio con radicado No. 2023RS047868 de 18 de abril de 2023, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC donde se informó a la actora: “De acuerdo con lo explicado anteriormente, está Comisión ya se efectuó el trámite de su solicitud, mediante acto administrativo Resolución No. 1741 del 20 de febrero de 2023, el cual, contaba con la oportunidad de interponer recurso si existiera alguna inconformidad de su parte respecto al mismo; al no hacer oposición alguna mediante dicho recurso este se encuentra en firme según lo dispuesto en el Artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Decantado lo anterior, en el presente asunto está probado que la señora NELVI RUTH LÓPEZ presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” solicitud de reubicación por razones de seguridad en la modalidad de desplazamiento de conformidad con el Decreto 1782 de 2013 en su artículo 13 compilado por Decreto 1075 de 2015 y la entidad resolvió no acceder a lo pedido, argumentando que: - El motivo principal que sustenta el traslado del educador no está determinado por la existencia real de una amenaza o un desplazamiento forzoso actual que ponga en riesgo su integridad y le impida prestar sus servicios en la entidad territorial nominadora (Secretaría de Educación Departamental de Montería), sino por un suceso ocurrido con anterioridad a la solicitud que nos ocupa. - si bien el peticionario se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas – RUV por desplazamiento forzado valorado el 11 de diciembre de 2015, no menos cierto resulta afirmar que el hecho victimizante no tiene relación alguna con el ejercicio de sus funciones como educadora, ya que según la certificación laboral de fecha 28 de noviembre de 2022, los derechos sobre la Carrera Especial docente fueron adquiridos a partir del 20 de diciembre de 2016 significa que desde la inclusión de la señora NELVI RUTH LOPEZ CARMONA, en el RUV y la obtención de los derechos de carrera administrativa, pasó un (1) año. - la señora LÓPEZ CARMONA no ostentaba las garantías de la carrera al momento de su incorporación en el Registro Único de Víctimas, es decir, no existe un nexo de causalidad Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC entre su condición de desplazado y el ejercicio de funciones como docente teniendo en cuenta la fecha en que consolidó los derechos derivados de la misma. - actualmente la señora NELVI RUTH LOPEZ CARMONA se encuentra en una región geográfica diferente a aquella en la que acaeció el hecho victimizante, pues estos ocurrieron en Zaragoza - Antioquia y actualmente se encuentra en Departamento de Montería, y además se configuró la causal de rechazo del numeral 1 del subtitulo 2.4 de la Circular Externa CNSC 2022RS117389 del 28 de octubre de 2022 Lo anterior conlleva a la Sala a considerar que, contrario a lo manifestado por la entidad, la solicitud de reubicación por razones de seguridad elevada por el accionante se encuentra sustentada en el hecho victimizante de desplazamiento forzado, el cual está debidamente probado con la inclusión en el RUV por parte de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas “UARIV”, entidad que reconoció su calidad de docente desplazado, y esta situación no es ajena a la entidad accionada quien, en la misma resolución que dició negar el traslado, manifestó haber consultado en la Red Nacional de Información, a través del Sistema “VIVANTO”, constatando que la señora NELVI RUTH LOPEZ CARMONA, se encuentra incluida en el Registro Único de Víctimas por el hecho de desplazamiento forzado ocurrido el 12 de mayo de 2015, en el municipio de Zaragoza - Antioquia, valorado el 11 de diciembre de 2015, lo cual posibilitaba su traslado.
Al respecto, resalta la Sala que en el expediente no se encuentra acreditado, ni así lo alegó la parte accionada, que el tutelante con anterioridad hubiere solicitado o concedido traslado, en atención a su condición de desplazado. En esa medida, la solicitud de traslado por razones por razones de seguridad en condición de desplazamiento presentada por el docente reunía los requisitos exigidos por el Decreto No. 1782 de 201321, obsérvese: a) Que el docente preste su servicio en el sector público, que se encuentre nombrado en propiedad ostente derechos de carrera administrativa, b) Que el docente, en su solicitud de traslado, proponga cinco (5) entidades territoriales certificadas en educación, en orden de prioridad, a donde aspire ser trasladado. c) Que el docente se encuentre inscrito en el Registro Único de Víctimas, conforme certificación que expida la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las Víctimas o la consulta que realice la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Red Nacional de Información. Es decir, que el argumento de que la señora LÓPEZ CARMONA no ostentaba las garantías de la carrera al momento de su incorporación en el Registro Único de Víctimas, 21 “Por el cual se reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y se dictan otras disposiciones”.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC es decir, no existe un nexo de causalidad entre su condición de desplazado y el ejercicio de funciones como docente teniendo en cuenta la fecha en que consolidó los derechos derivados de la misma, se encuentra desvirtuado, en atención a que la docente demostró en el tramite tutelar que se encuentra vinculada al servicio docente con nombramiento EN PROPIEDAD desde el día 29 de abril de 2011, según la certificación expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la Secretaria de Educación de Antioquia, es decir, en fecha anterior al desplazamiento, sin contar que el mismo se dio en el Departamento de Antioquia en el año 2015 (cuando laboraba al servicio docente aun en esa entidad territorial), como se corroboró en sistema VIVANTO, donde se dijo por la misma entidad accionada que los hechos del desplazamiento fueron acaecidos el día 12 de mayo de 2015, de modo que, no se encuentran ajustados a la realidad, los fundamentos que sirvieron de motivación para la negativa del tralado en virtud del desplazamiento, sin contar que los requisitos establecidos para el traslado docente son los establecidos en precedencia y la entidad accionada esta imponiendo cargas adicionales a la actora que no esta obligada a soportar.
Así las cosas, esta Sala revocará la decisión del juez y en consecuencia se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” realizar un nuevo estudio acerca de la solicitud de traslado por razones de seguridad presentada por la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA, teniendo en cuenta de manera especial su condición de desplazado, aplicando el procedimiento contemplado en los artículos 2.2.5.2.3.1 y siguientes del Decreto 1075 de 2015.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 4. FALLA: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, la cual quedará así:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, integridad física, igualdad, debido proceso, trabajo en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad.
SEGUNDO: ORDÉNESE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL realice en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución № 1741 de 20 de febrero del 2023 “por medio del cual se niega un traslado por condición de desplazamiento, presentado por a la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA” y REALIZAR un nuevo estudio acerca de la solicitud de traslado por condición de desplazado de la señora NELVI RUTH LÓPEZ CARMONA, teniendo en cuenta de manera especial su condición de desplazada, y aplicando el procedimiento contemplado en los artículos 2.2.5.2.3.1 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, conforme a las consideraciones de la presente providencia.” Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00089-01 NELVI RUTH LOPEZ CARMONA vs CNSC TERCERO: NOTIFICAR, por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su Eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 Del Decreto No. 2591 de 1991.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Ausente con permiso)