REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIELA CALDERÓN DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- -EJÉRCITO NACIONAL- EXPEDIENTE: 50001-33-33-003-2020-00090-01 SENTENCIA: TAM004 23-03-022 TEMA: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - ACRECIMIENTO MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 La señora MARIELA CALDERÓN presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No. 0107 del 16 de enero de 2019, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1 Archivo 002DEMANDA. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobreviviente, con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es, el 4 de marzo de 1998, conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, sin ordenar ningún tipo de devolución, y que el salario base de la liquidación sea equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158, y que para el presente asunto son i) el sueldo básico ii) La prima de actividad en los porcentajes previstos en este mismo ordenamiento. iii) La prima de Antigüedad. iv) La duodécima parte de la prima de navidad, v) El subsidio Familiar, vi) Las mesadas pensiónales, prima semestral, prima de actividad, y de navidad incluyendo el valor de todos los factores salariales, y los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados.
Que se condene a la demandada en costas y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA, actualizando la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 1.2. Hechos Refirió que el señor HÉCTOR ENRIQUE JURADO CALDERÓN (Q.E.P.D.), había sido incorporado el 21 de noviembre de 1994 como soldado regular al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, posteriormente se vinculó como Soldado Voluntario el 1 de septiembre de 1997, prestando sus servicios hasta el día de su muerte, esto es, el 3 de marzo de 1998.
Indicó que el Ejército Nacional calificó el deceso del soldado voluntario como muerte en combate por acción directa del enemigo, razón por la cual, fue ascendido póstumamente a Cabo Segundo mediante Resolución No. 334 de 1998. Precisó que, a la fecha de retiro por defunción, el soldado voluntario era soltero y no tenía hijos. Afirmó, que solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional-Coordinador Grupo de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la pensión de 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército sobrevivientes el 10 de diciembre de 2019, la cual se resolvió desfavorablemente. 1.3. Las normas violadas Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53. Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 19 y 21. Decreto 1211 de 1990: artículos 1, 2, 5, 185 y 189. Señaló que el acto administrativo acusado, contempla una violación del principio de igualdad y favorabilidad, en virtud de lo dispuesto por el Consejo de Estado y los distintos Tribunales Administrativos del país, que en casos similares han manifestado la obligación del Ministerio de Defensa Nacional de reconocer la pensión, teniendo como fundamento el Decreto 1211 de 1990-artículo 189, inaplicando el régimen especial de los soldados voluntarios estipulado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por ser violatorio del principio de igualdad, pues no es justo que cuando fallece un oficial o suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos sí les reconoce todas las prestaciones de conformidad con su grado póstumo, y a los soldados no se les dé el mismo tratamiento.
Precisó, que conforme con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, cuando los soldados fallecen en combate y son ascendidos al escalafón de los suboficiales, como sucedió en el presente caso, se les debe reconocer a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, inaplicando el Decreto 2728 de 1968, que es la norma especial, sin embargo, la entidad demandada optó por desconocer el principio de igualdad y favorabilidad. 2.
Contestación de la demanda2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que lo pretendido por la parte accionante resulta claramente contrario a la 2 Archivo 008ContestacionDemanda. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército normatividad vigente al momento del deceso del SV. JURADO CALDERON HECTOR ENRIQUE. Señaló que una de las principales características del acto administrativo es la presunción de legalidad, es decir que, la decisión se presume de acuerdo con la Constitución y las Leyes, quien no esté de acuerdo debe solicitar la declaratoria de nulidad dentro del término, alegarla y probarla.
Explicó que la presunción de legalidad, es además, el fundamento de la ejecutoriedad del acto administrativo o facultad que tiene la administración de cumplir o hacer cumplir la decisión. Precisó que lo pretendido en este evento es contrario a la normatividad aplicable al caso, gravitando las pretensiones de la demanda con base en un acto administrativo expedido de manera legal, con soportes jurídicos y fácticos bastante determinantes.
Alegó que es correcta la negativa al reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la aquí demandante, pues se ajustó tanto a los parámetros legales correspondientes, como a los precedentes existentes al momento de la expedición del acto administrativo, como lo destacan las normas que reconocen los derechos deprecados en esta acción al momento de la muerte del el SLV HECTOR ENRIQUE JURADO CALDERON.
Sostuvo que teniendo en cuenta el informe administrativo por muerte No. 059 de 10 de marzo de 1998, adelantado por el comandante del batallón BRIM-3, la muerte del Soldado Voluntario ocurrió en combate por acción directa del enemigo, por lo cual y en su calidad de soldado voluntario se debe dar aplicación al Decreto 2728 de 1968, que modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, de ahí que por su fallecimiento se reconoció compensación por muerte, única prestación a que tenían derecho los beneficiarios y que fueron reconocidas en la Resolución número 3065 de 18 de agosto de 1998. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército 3. La sentencia apelada3 El 8 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia accediendo a las súplicas de la demanda, razón por la cual, inaplicó el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 por no disponer el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes y en su lugar, aplicó por ser más favorable los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990.
Declaró la nulidad de la Resolución No. 0107 del 16 de enero de 2020, por medio del cual Ministerio de Defensa negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante. Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015. A título de restablecimiento del Derecho condenó a la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional reconocer y pagar a la demandante, pensión de sobreviviente de acuerdo con lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, liquidada de tal modo que sea equivalente al 25% para la demandante, de las partidas de que trata el artículo 158 y en las proporciones señaladas en el artículo 185 del mismo decreto, aclarando que la entidad demandada no tiene facultad para descontar lo pagado por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. Lo anterior, en atención a que el a quo consideró que atendiendo los parámetros establecidos en el Consejo de Estado y, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto a que no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada 3 Archivo 014SENTENCIAANTICIPADA20220808. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma. Por lo anterior, encontró probado que la señora Mariela Calderón, es la madre del señor Héctor Enrique Jurado Calderón, según el registro civil de nacimiento que obra a folio 40 del expediente físico, quien estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 2 años, 7 días (ingresó el 1 de septiembre de 1997 y fue dado de baja el 3 de marzo de 1998, según Resolución 4664 del 22 de noviembre de 2016), y por tanto, reúne los requisitos que la habilita como beneficiaria de las prestaciones por muerte de su fallecido hijo.
En consecuencia, señaló que teniendo en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el fallecimiento del padre del causante, quien se benefició del reconocimiento de la compensación por muerte y de las cesantías, solo era posible reconocer a la demandante en calidad de madre del fallecido, un 25% de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. 4.
La apelación4 La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que si bien se aceptaba el reconocimiento pensional bajo el régimen del Decreto 1211 de 1990, no estaba de acuerdo con la providencia en el sentido que se reconoció únicamente el 25% de las partidas que trata este ordenamiento en su artículo 158, siendo lo legal el 50%, en virtud del fallecimiento del señor Héctor Jurado Sepúlveda, el 4 de mayo de 2019, con fundamento en la figura de acrecimiento pensional, pues el inciso primero del literal d) del artículo 185, contempla el derecho completo para los padres ante la ausencia de cónyuge e hijos, por tanto, como a la fecha solamente ella se encuentra en vida, es la titular de toda la pensión. Indicó que en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada el a quo ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes a la parte actora de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pero únicamente el equivalente al 25 % de las partidas de que trata 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército el artículo 158 del decreto mencionado, porque no tenía el conocimiento de la muerte del señor HECTOR JURADO SEPULVEDA, padre del militar fallecido y también beneficiario de la pensión de sobrevivientes deprecada, motivo por el cual procedió a informar que el señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA, padre del soldado, falleció el día 04 de Mayo de 2019, como se podía observar en la copia del registro civil de defunción que anexó con el recurso, lo que en su sentir, se traduce jurídicamente en que, al quedar solamente ella viva, es la única titular de todo el derecho pensional, el que, de conformidad con el artículo 189, literal d) del Decreto 1211 de 1.990, es el equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del mismo ordenamiento, y en concordancia con el 185, numeral d) inciso primero ibídem, el que contempla el derecho completo para los padres ante la ausencia de cónyuge, e hijos.
Precisó que no es procedente y sería violatorio del derecho fundamental al mínimo vital, reconocerle solamente la mitad de la pensión de sobrevivientes a la parte actora, pues el 25% es el equivalente en la realidad a medio salario mínimo mensual, y tanto el artículo 53 de la Carta Política, como el artículo 169 del mismo decreto 1211 de 1.990, que es el régimen aplicado por el a quo, no permite estas actuaciones.
Indicó que el acrecimiento pensional ha sido un derecho presente en el ordenamiento legal colombiano comenzando por la ley 71 de 1.988, en su artículo 3, el decreto 1160 de 1.989, artículo 8. Ha manifestado el Consejo de Estado en sentencia Nro. Radicación 15-001-23-31-000-2000-03838-01 (19146) “ El acrecimiento es un principio general de derecho y no una institución exclusiva o excluyente de las ramas del derecho privado y la seguridad social.
Su aplicación opera automáticamente, en los casos en que se extingue la limitación del derecho íntegro que le corresponde a una persona, experimentada por la concurrencia de otros…”. Por lo anterior, teniendo como fundamento jurídico el acrecimiento pensional, por causa de la muerte de uno de los beneficiarios, solicitó revocar parcialmente el ordinal cuarto de la parte resolutiva y, en su lugar, reconocerle únicamente la pensión de sobrevivientes, por un valor 4 Archivo 017RECURSOAPELACION20220823. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y que los demás aspectos no impugnados con el recurso sean confirmados. 5. Trámite de segunda instancia. Mediante providencia del 19 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.1. Alegatos de Conclusión. 5.1.1 Parte Demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema Jurídico El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandante en su escrito de apelación oportunamente presentado, conforme a lo previsto por el artículo 328 del 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Código General del Proceso, por lo que el problema jurídico se contrae en determinar si le asiste derecho a la señora MARIELA CALDERÓN en calidad de madre del extinto Cabo segundo Póstumo Héctor Enrique Jurado Calderón al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en un 50% de las partidas que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, ante el fallecimiento del señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA, quien era el padre del otrora Cabo segundo Póstumo.
Para resolver el cuestionamiento planteado se va a seguir el siguiente derrotero: i) De la naturaleza de la prestación pensional de sobreviviente y la normatividad aplicable a la pensión de sobreviviente por muerte en combate o por acción directa del enemigo, ii) Acrecimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del Decreto 1211 de 1990 y iii) Caso concreto. i) De la naturaleza de la prestación pensional de sobreviviente y la normatividad aplicable a la pensión de sobreviviente por muerte en combate o por acción directa del enemigo La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.
Para atender esta contingencia la Ley ha consagrado el derecho a la pensión de sobrevivientes encaminada a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad.5 En torno a la naturaleza del derecho prestacional, la Corte Constitucional6, ha expresado que “el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de 5 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
Radicado No. 05001233100020020067201. Sentencia del 2 de agosto de 2012 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón; Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes.” Sobre tal punto, mediante sentencia T-701 del 22 de agosto de 2006, la Corte Constitucional, sostuvo: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Ahora, la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares, pues los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, establecen en cada caso concreto una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares y los oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobreviviente7.
En cuanto a la normatividad aplicable a los soldados voluntarios muertos en combate por acción directa del enemigo el Decreto 2728 de 1968 “por medio del cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, regula el tema de las prestaciones sociales por muerte de los soldados cuando esta ocurre en combate o por acción directa del enemigo, indicando en su artículo 8º lo siguiente: “ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 6 Sentencia C-1176 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Al respecto puede verse la sentencia de 7 de julio de 2011.
Rad. 2161-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón; Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”.
(Negrita fuera del texto). De la norma en cita, se puede colegir que, para los beneficiarios de los Soldados Voluntarios fallecidos en combate, en ningún caso se consagró el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ya que para los mismos sólo se estableció el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo o Marinero, el pago doble de las cesantías y una prestación indemnizatoria, consistente en el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado.
Sin embargo, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, consagró una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, a que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, veamos: “ARTÍCULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios8 en el orden establecido en este estatuto, con 8 ARTÍCULO 185.
ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Negrita fuera del texto). De lo anterior se deduce que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de los soldados que mueren combate o por acción directa del enemigo, así mismo en el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se fijaron una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales muertos en combate o por acción directa del enemigo, dentro de las cuales se encuentra el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, la cual no fue consagrada para el régimen de prestaciones sociales de soldados de las Fuerzas Militares.
A través de Sentencia de Unificación del 04 de octubre del 2018, el Consejo de Estado, zanjó toda duda sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los Soldados Voluntarios que fallecieron por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, indicando como reglas de unificación las siguientes: “(…) 7.4.
Recapitulación de las reglas de unificación 157. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2. Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3.
Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
(…)” ii) Acrecimiento de la pensión de sobreviviente en virtud del Decreto 1211 de 1990 Respecto del acrecimiento de la pensión de sobreviviente en primer lugar debe señalarse que dicho término hace referencia a la posibilidad que ostenta una persona a que, en virtud de una norma, las cuotas parte de los sobrevivientes cuyo derecho ha fenecido debido, por ejemplo, al cumplimiento de una condición (alcanzar la mayoría de edad), acrezcan o aumenten la cuota de quien sigue siendo el titular del derecho a percibir la pensión de sobreviviente9.
En ese orden de ideas, como se determinó en la sentencia de unificación del 04 de octubre de 2018, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto que no consagra el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce esa prestación a favor de los beneficiarios señalados en el artículo 185 ibidem.
Entonces, conforme al artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios 9 Sentencia T-141 de 2004. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón; Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército muertos en combate por acción directa del enemigo que fueron ascendidos póstumamente a Cabo segundo, las siguientes personas: “ARTÍCULO 185.
Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” (Negrita y subrayas fuera del texto).
Por su parte, el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 prevé a su vez, las formas de extinción de pensiones así: “ARTÍCULO 188. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.
El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente.
La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. (…)” 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón; Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Conforme a lo anterior, se colige que, en ausencia de cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres, ante lo cual, por el fallecimiento de uno de ellos, no podría efectuarse el acrecimiento de la cuota parte del padre sobreviviente, pues en los términos del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, sólo sería posible el acrecimiento de la porción de la pensión entre el cónyuge y los hijos y, entre los hijos entre sí. Sin embargo, se evidencia que la Corte Constitucional a través de sentencia T-685 de 2007, consideró procedente en virtud del principio de favorabilidad acceder al acrecimiento de la pensión de sobreviviente que había sido negado por el Ministerio de Defensa con fundamento en los preceptos contemplados en el Decreto 1211 de 1990.
Al respecto el Alto Tribunal señaló: “2. En punto a la determinación de la norma aplicable para resolver la solicitud de acrecimiento del monto de la pensión de sustitución10, la Sala encuentra que tal como lo afirma el Ministerio en la Resolución No.2537 de octubre 3 de 2006, mediante la cual negó el acrecimiento pensional y en la Resolución No.376 del 6 de marzo de 2007, mediante la cual resolvió el recurso de reposición confirmando la negativa del derecho solicitado, en efecto el Decreto 1211 de 199011 no contempla la figura del acrecimiento de la cuota pensional entre los padres del causante.
Así, el artículo 185 del mencionado Decreto12, que establece el orden preferencial de beneficiarios, prevé que en el evento de que no hubiere cónyuge ni hijos a la muerte de un Suboficial que pertenezca a las Fuerzas Militares, las prestaciones sociales a que tiene derecho o la pensión que venía recibiendo, se dividirá en partes iguales entre los padres del causante, en proporción del 50% para cada uno de ellos.
Por su parte, el artículo 188 del Decreto 1211 de 199013, que consagra las causales de extinción de las pensiones que se causen por el fallecimiento 10 En la Sentencia T-141 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la Corte afirmó que la solicitud del beneficiario de una pensión a acrecer su cuota, hace parte del género de las peticiones que buscan el reajuste de la pensión, toda vez que su objeto es la reconsideración del monto de la mesada pensional y no el reconocimiento del derecho pensional. 11 El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 12 El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, estipula lo siguiente: “ORDEN DE BENEFICIARIOS.
Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: // a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. // b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. // c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: // - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. // - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. // d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: // - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. // - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. // - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. // - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. // - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. // - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. // - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 13 El Artículo 188 estipula lo siguiente: “EXTINCION DE PENSIONES.
A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército de un Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de una pensión, prevé la figura del acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, pero no la consagra entre los padres del mismo. Con la expedición de la ley 923 de 200414 y su Decreto 4433 de 200415, esta situación cambió puesto que, el artículo 11, numeral 5 del Decreto reglamentario16, estipula expresamente el acrecimiento de la cuota pensional de los padres entre sí. Adicionalmente el artículo 6° de la ley 923 de 200417, consagró el reconocimiento de los beneficios consagrados en dicha norma, con retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Por lo anterior, es claro para la Sala que el Ministerio accionado al expedir las resoluciones No.2537 del 3 de octubre de 2006 y No.376 del 6 de marzo de 2007, mediante las cuales negó a la peticionaria el derecho al acrecimiento de su pensión de sustitución y ordenó la extinción de la porción de la pensión que le correspondía a su fallecido cónyuge, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, desconoció el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, puesto que siendo la ley 904 de 2004 y su decreto reglamentario 4433 del mismo año, las disposiciones que le resultan más favorables a su situación, decidió negar su derecho con base en el Decreto 1211 de 1990 que no contempla dicho beneficio.” El anterior razonamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en sentencia T-894 de 2010 en la que se dispuso lo siguiente: “5.1.
La accionante solicitó mediante tutela el acrecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes que les fue reconocida por la muerte de su hijo el Cabo Segundo de Infantería de Marina de la Armada Nacional, en proporción del 50% para cada uno de los padres, por considerarse con derecho, en razón a que su cónyuge falleció y era beneficiario del otro 50% de la pensión. No obstante, el Ministerio accionado negó lo solicitado por la actora, argumentando que el artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, únicamente estableció el acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, más no entre los padres del mismo; y señaló que el Decreto 4433 de 2004, alegado por la recurrente no le es aplicable por cuanto la sustitución pensional ocurrió en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990.
(24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. // El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. // La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. // La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.” (…) 14 Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 15 Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 16 El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra lo siguiente: “Artículo 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: // (…) 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. // La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.” (…). 17 El artículo 6° de la Ley 923 de 2004, estipula: “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército (…) 5.3. Frente a la norma aplicable para resolver la solicitud de acrecimiento del monto de la pensión de sustitución18, la Sala encuentra que tal como lo afirmó el Ministerio en oficio de junio 5 de 2009, mediante el cual negó el aumento pensional (f. 30 cd. inicial.), en efecto el Decreto 1211 de 199019 no contempla la figura del acrecimiento de la cuota pensional entre los padres del causante.
Así, el artículo 185 del mencionado Decreto20, dispone el orden preferencial de beneficiarios y prevé que en el evento de que no hubiere cónyuge ni hijos a la muerte de un Suboficial que pertenezca a las Fuerzas Militares, las prestaciones sociales a que tiene derecho o la pensión que venía recibiendo, se dividirá en partes iguales entre los padres del causante, en proporción del 50% para cada uno de ellos.
Por su parte, el artículo 188 del Decreto 1211 de 199021, que consagra las causales de extinción de las pensiones que se causen por el fallecimiento de un Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de una pensión, prevé la figura del acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, pero no la consagra entre los padres del mismo.
Con la expedición de la Ley 923 de 200422 y el Decreto 4433 de 200423, esta situación cambió, ya que el artículo 11, numeral 5° del citado Decreto24, dispuso expresamente el acrecimiento de la cuota pensional de los padres entre sí. Adicionalmente el artículo 6° de la Ley 923 de 200425, 18 En la Sentencia T-141 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte afirmó que la solicitud del beneficiario de una pensión a acrecer su cuota, hace parte del género de las peticiones que buscan el reajuste de la pensión, toda vez que su objeto es la reconsideración del monto de la mesada pensional y no el reconocimiento del derecho pensional. 19 El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 20 El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, indica: “ORDEN DE BENEFICIARIOS.
Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: // a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. // b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. // c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: // - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. // - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. // d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: // - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. // - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. // - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. // - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. // - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. // - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. // - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 21 El Artículo 188 estipula lo siguiente: “EXTINCION DE PENSIONES.
A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. // El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. // La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. // La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.” 22 Ley 923 de diciembre 30 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 23 Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 24 El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra: “Artículo 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:… 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. // La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.” 25 La Ley 923 de 2004, art. 6, señala: “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.” 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército consagró el reconocimiento de los beneficios establecidos en dicha norma, con retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Por lo anterior, es claro para la Sala que el Ministerio accionado al expedir el oficio de junio 5 de 2009 y la Resolución Nº 698 de febrero 28 de 2002, mediante la cual se negó a la peticionaria el aumento de su pensión de sustitución y se ordenó la extinción de la porción de la pensión que le correspondía a su fallecido cónyuge, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, desconoció los principios de legalidad y de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, puesto que siendo la Ley 904 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, las disposiciones que le resultan más favorables a su situación, decidió negar su derecho con base en el Decreto 1211 de 1990, que no contempla dicho beneficio.” Bajo los anteriores parámetros jurídicos y jurisprudenciales procede el Tribunal a resolver el presente asunto. iii) Caso concreto Dentro del presente asunto se advierte que la Juez de primera instancia en virtud de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, consideró que había lugar a reconocer a la señora MARIELA CALDERÓN pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta que su hijo falleció el 2 de marzo de 1998, por heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, razón por la que, inaplicó el 8 del Decreto 2728 de 1968 con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 a favor de la demandante al cumplir el requisito para ser beneficiaria de la prestación conforme al artículo 185 del mismo Decreto.
En ese orden el a quo precisó respecto del reconocimiento pensional que “Teniendo en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el fallecimiento del padre del causante, quien se benefició del reconocimiento de la compensación por muerte y de las cesantías, solo es posible reconocer a la demandante en calidad de madre del fallecido, un 25% de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.” Por lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación señalando que “…le informo que el señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA padre del 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército soldado, falleció el día 04 de Mayo de 2019, como se puede observar en la copia del registro civil de defunción que gloso al presente escrito, lo que traduce jurídicamente que al quedar viva solamente la señora MARIELA CALDERON, parte actora, es ella LA UNICA TITULAR DE TODO EL DERECHO PENSIONAL, que de conformidad con el artículo 189, literal d) del decreto 1211 de 1.990, es el equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del mismo ordenamiento, y en concordancia con el 185, numeral d) inciso primero que contempla el derecho completo para los padres ante la ausencia de cónyuge, e hijos.”.
En ese orden, en primer lugar, se debe establecer quienes serían los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del extinto Cabo Segundo Póstumo Héctor Enrique Jurado Calderón conforme al artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, el cual prevé: “ARTÍCULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército En ese sentido, conforme al Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 31 del C1, se demostró que la demandante, señora MARIELA CALDERÓN, es la madre del extinto soldado HECTOR ENRIQUE JURADO CALDERÓN y el señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA, el padre del causante, siendo los únicos beneficiarios de las prestaciones a las que había lugar por la muerte del soldado, como consta en la Resolución de reconocimiento de cesantías definitivas y compensación por muerte (f. 28 y 29 C1).
Sin embargo, tal como lo informó la recurrente el padre del occiso falleció el 4 de mayo de 201926, razón por la cual, en principio se entendería que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes sería la señora MARIELA CALDERÓN; sin embargo, este Tribunal no puede desconocer que mientras el señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA se encontraba en vida se le causó un derecho que si bien no es objeto de este proceso, no es posible desligarlo de las pretensiones de la demandante, en tanto que, se debe establecer desde cuando podría llegar a ser beneficiaria de la totalidad de la pensión de sobrevivientes y si es procedente el acrecimiento de la pensión que se esta reconociendo en virtud del fallecimiento del padre del Cabo Segundo Póstumo JURADO CALDERÓN. Entonces, en este caso si bien la pensión de sobrevivientes como se estableció por el a quo habría lugar a reconocerla “desde el momento de su causación, al momento del fallecimiento del soldado”, el pago de la misma se realiza a partir del 19 de diciembre de 2015, en virtud de la prescripción, por lo que, de entrada se advierte que existe un periodo causado desde el 19 de diciembre de 2015 al 4 de mayo de 2019, en el que los beneficiaros de la prestación serían los dos padres del occiso, por lo que, para dicho lapso sólo le asistiría derecho a la demandante del 25% de las partidas como se estableció en la primera instancia, es decir, el 50% de la pensión de sobrevivientes, pues el otro 50% le correspondería a la masa sucesoral del señor HÉCTOR JURADO SEPÚLVEDA quien, en calidad de padre, ostenta la categoría de ser el otro beneficiario del Cabo Segundo Póstumo-aspecto que no es el objeto de discusión dentro del presente asunto. 26 Página 9 del archivo 017RECURSOAPELACION20220823 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército En ese sentido, ante el fallecimiento del padre del Cabo Segundo Póstumo el 4 de mayo de 2019, se genera la discusión de si es procedente en estos asuntos ante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente conforme al Decreto 1211 de 1990, acceder al acrecimiento de la mesada pensional por la muerte de uno de los beneficiarios, para lo cual, como se estableció en el marco jurídico y jurisprudencial, prima facie conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 (La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.), no habría lugar a reconocer en su totalidad la pensión de sobrevivientes a la demandante, en razón a la muerte del padre del occiso, pues para ese orden de beneficiarios la norma aplicable no lo contempla. No obstante, como quedó expuesto en el acápite precedente, la Corte Constitucional en asuntos de similares supuestos fácticos a los que ahora estudia el Tribunal vía acción de tutela ha protegido el derecho al mínimo vital de los accionantes, en virtud del principio de favorabilidad, ordenando el acrecimiento de la pensión, aplicando para ello lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, según el cual, la porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.
Lo anterior, considera este Juez Colegiado resulta aplicable al presente asunto, pues tal como lo consideró la Corte Constitucional en asuntos de prestaciones de las características de la pensión, se debe velar por la salvaguarda del mínimo vital de la persona, razón por la cual, se modificará la sentencia de primera instancia en aras de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión a la demandante, en un 50% desde el 19 de diciembre de 2015 al 4 de mayo de 2019 y a partir del 5 de mayo de 2019, a la demandante le asistiría el derecho al 100% de la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento del otro beneficiario de la prestación que ostentaba la calidad de padre del extinto Cabo Segundo Póstumo27. 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército 4. Condena en costas El numeral primero del artículo 365 del CGP, estipula que se condenará “a quien se le hubiese resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación”, precisando el numeral octavo ibídem, que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el sub júdice, encontramos que el recurso de alzada planteado por la demandada prosperó parcialmente y la parte demandante actuó en esta instancia con la interposición del recurso de apelación, razón por la cual, la Sala condenará en costas a la entidad demandada. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del C.G.P., se ordenará que el Juzgado de primera instancia fije las agencias en derecho que corresponden a la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 8 de agosto de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en su ordinal cuarto, el que queda del siguiente tenor: “CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer y pagar a la señora MARIELA CALDERÓN, una pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y las partidas señaladas en el artículo 185 del mismo Decreto, a partir del 3 de marzo de 1998, pero con efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 2015.
La pensión de sobrevivientes será liquidada y pagada de tal modo que sea equivalente en un 50% de la prestación para la demandante desde el 19 de diciembre de 2015 hasta el 4 de mayo de 2019 y, a partir del 5 de mayo de 2019, le asistiría el derecho a la señora MARIELA CALDERÓN a un 100% de la prestación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia. La entidad demandada no tendrá facultad para 27 Este análisis también ha sido aplicado por este Tribunal en decisiones anteriores dentro de los proceso con radicados No. 50001-33-33-005-2017-00083-01, 50001-33-33-002-2015-00401-01 y 50001333300420150032801. 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°50001-33-33-003-2020-00090-01 Demandante: Mariela Calderón;
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército descontar lo pagado por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 8 de agosto de 2022 expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada en segunda instancia. El Juzgado de primera instancia deberá fijar las agencias en derecho que corresponden a la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
CUARTO: En firme el presente fallo, devuélvase el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 016, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Ausente en Vacaciones)28 TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada 28 Conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en Acuerdo 003 del 23 de enero de 2023 se encargó del despacho del que es titular la Magistrada Teresa Herrera Andrade a la Magistrada Nohra Eugenia Galeano Parra durante el disfrute de las vacaciones de la titular en atención a la compensación de los turnos de Habeas Corpus prestados en vacancia judicial.