70001333300220220001601 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Gisela Isabel Chamorro Lara, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la configuración de silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 22 de julio de 2021, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ocasionada por el pago tardío de una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución No. 235 del 28 de febrero de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Gisella Isabel Chamorro Lara, el día 20 de febrero de 2021, elevó solicitud de Reconocimiento y Pago de Cesantía Parcial ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre; entidad encargada de tramitar los asuntos de esa naturaleza ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - La Secretaría de Educación Departamental, atendiendo a la solicitud radicada por la señora Chamorro Lara, expidió la Resolución No. 0235 del 28 de febrero de 2021, en la cual reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial. - A través de la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo efectivo el pago de la cesantía parcial reconocida, el día 29 de junio del año 2021. - Por el tiempo transcurrido entre el momento en que se elevó la solicitud ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, el 20 de febrero de 2021; el reconocimiento de la cesantía parcial a favor de la demandante en la Resolución No. 0235 del 28 de febrero de 2021 y, cuando se hizo efectivo el pago de la misma por el FOMAG a la fecha del 29 de junio del año 2021; se configuró la existencia de mora en el pago de la prestación objeto de discusión, lo que generó obligaciones adicionales a favor de la docente afectada, a partir de los 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud realizada, bajo los criterios de la Ley 1071 de 2006. - Mediante petición radicada el 22 de julio de 2021, la señora Gisela Isabel Chamorro Lara solicitó ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la expedición de un acto administrativo de Reconocimiento y Pago de la Sanción Moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin obtener respuesta alguna, configurando así un acto administrativo ficto o presunto derivado por el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019; - Decreto 1272 de 2018. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia”. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 25 de enero de 2022 y en Auto del 31 de enero de 2022 fue admitida. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a todas y cada de las pretensiones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 señaladas en el libelo de demanda, por considerar que no se encuentra fundamento fáctico ni jurídico que las sustente.

En su defensa, reconoció que si bien es cierto que las altas Cortes han reconocido que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales “impide el cumplimiento de los términos para proyectar” las resoluciones requeridas sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG, como es el caso de la señora Margarita Sofía Vergara Salgado; estando la expedición de las mismas asociada al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

Acorde a lo anterior, indicó que “En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que dispone: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. En otros términos, refirió que las entidades territoriales de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas presentadas por los afiliados, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de los actos administrativos, suscribir aquellos que hayan sido aprobados y remitirlos a la sociedad fiduciaria con la constancia de ejecutoria.

Así, para lograr el cumplimiento de los 15 días previstos en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tendría solo 5 días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, quien, a su vez, tiene 5 días para revisarlo, ya sea que lo apruebe o lo objete. Finalmente, la entidad territorial, una vez más, tendrá 5 días para expedir el acto administrativo.

También indicó: “De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.

Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, como se argumentará en la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo” Frente al caso concreto esgrimió: “Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria, se causó así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 • Se causaron 33 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación; y no “40”días como erradamente lo expresó el accionante. • De los días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2021, la mora fue a partir del 29 de mayo de 2021. • Del día total causado, sería responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2021.”. - El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 26 de mayo de 2022, el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la Parte Demandante solicitó que se concedieran las pretensiones, basándose en los argumentos expuestos en los hechos y concepto de la violación. El Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental manifestó: “Le manifiesto a su señoría que nos reiteramos en lo manifestado en la contestación de la demanda por lo que EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, notificado dentro del proceso, debe ser exonerado de toda responsabilidad en el caso que nos ocupa porque hay FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA: 1.1.

En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución N°0235 de 02 de febrero del 2021, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 8 no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) 1.3. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta.

COBRO DE LO NO DEBIDO. … (…) la secretaria de educación departamental. Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.3.

Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución, donde consta que la Secretaria de Educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4.

Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido”. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 3 de noviembre de 20221, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 22 de octubre de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora GISELA ISABEL CHAMORRO LARA, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de junio hasta el 28 de junio de 2021, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA.

R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condese en costas en 3% al demandado según lo expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “En el caso que nos ocupa, se demostró que el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía fue expedido dentro del término establecido por 1 Notificada el 8 de octubre de 2022.

Colofón de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, demostrada la demora en el pago de las cesantías parciales del actor, cuya cuantificación asciende a 20 días, tal como se explicó en lo probado. Por último, se deja por sentado la asignación básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en la sentencia Unificadora, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, es decir del año 2021”. 4.

LOS RECURSOS. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las s Demandadas, Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA S.A. – Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental presentaron Recursos de Apelación, así: - La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA S.A. “La sentencia es errada al condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que en el caso concreto, según la normatividad vigente, es precisamente la entidad territorial la encargada del pago de la sanción moratoria generada en el año 2021 esto por disposición normativa.

En el caso concreto nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2021. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 11 de febrero de 2021, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación 30 de marzo de 2021 cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL es decir precisamente el DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

NO debe pasarse por alto, el contenido del Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el cual reproduzco in extenso: “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” (Subrayas y negrillas propias).

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas;

Sin lugar a dudas el precepto normativo citado, se constituye en la norma sustancial que tiene que ver con el caso concreto, en tratándose de la moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado a asumir el pago de la sanción moratoria generada desde 29 de mayo de 2021.

Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: • Se causarían 33 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. • De los 33 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2021, la mora fue a partir del 29 de mayo de 2021 • De los días totales causados, los 33 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2021.

IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS Debe precisarse que, conforme dispone el Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido…”. - El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: “El objeto del recurso es que se revoque la sanción impuesta al ente territorial, porque la sentencia recurrida violó los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso; por imponer una sanción que no fue planteada ni propuesta en los hechos de la demanda contra el Departamento de Sucre, y mucho menos en la fijación del litigio, el cual es el siguiente: “¿El Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el único llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria, pretendida por la parte demandante, ¿por el pago tardío del auxilio de cesantías?”.

Nótese, que en la fijación del litigio no se vinculó al Departamento de Sucre y las partes lo aceptaron, por lo tanto, mal puede su Despacho ahora imponer una condena en la parte resolutiva de 20 días de mora cuando en los considerandos se dice que la condena le corresponde únicamente a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual quebranta y dificulta la defensa del Departamento, toda vez que la fijación del litigio es el problema jurídico a resolver y sin en él no se incluyó al Departamento de Sucre no tenía por qué imponérsele condena porque tal actuación quebranta el debido proceso, y por consiguiente, el derecho de defensa del ente territorial que represento.

Como quiera que el juzgado en la fijación del litigio no planteó la responsabilidad del Departamento de Sucre como llamado a responder por la sanción moratoria no se puede en la sentencia imponérsele condena, máxime cuando en la fijación del litigio se refiere que el único llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria, pretendida por la parte demandante es el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Situaciones estas que deben ser estudiadas por el Tribunal Administrativo de Sucre, y, por consiguiente, exonerar de la condena al Departamento de Sucre. Además, de lo antes expuesto, sostiene el fallador de primera instancia que “la obligación de la entidad territorial es expedir el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación (cesantías), razón por la cual si dicho plazo no es cumplido, la mora que se generó con ocasión a ello le es imputable, por lo que al aterrizar al caso que nos ocupa se advierte que en efecto, el termino establecido en la ley fue NO fue cumplido por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, pues expidió el acto administrativo después de los 15 días siguientes a la solicitud de cesantías, por lo que SÍ deberá responder por la sanción moratoria causada”.

Argumento este que no es cierto, por cuanto, la solicitud de liquidación de cesantías parciales fue presentada el 20 de febrero de 2021, y, por medio de resolución No. 0235 del 28 de febrero de 2021, se resolvió dicha petición, por lo tanto, carece de fundamentos facticos y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 jurídicos que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales de la actora se hubiese proferido por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, ya que, realizada la operación aritmética de contar los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición vencían el día 12 de marzo de 2021 y la solicitud de pago de cesantías parciales fue resuelta mucho antes del vencimiento en un término de 8 días calendario, luego entonces, no es cierto que el Departamento haya sobrepasado el plazo de los 15 días para responder la solicitud, situación ésta que debe llevar al fallador de segunda instancia a revocar la sentencia apelada.

Adicional, que no está demostrado que la mora en el pago de las cesantías parciales de la actora obedeció al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre. Tampoco es cierto lo afirmado en la sentencia, que no se quiera demostrar la mala fe de la entidad demandada para efectos de reconocimiento de la sanción moratoria, o, que la única exigencia para el pago de dicha sanción es el vencimiento del plazo establecido en la Ley, tales argumentos desconocen el artículo 29 de la Constitución Política que habla de la proscripción de la responsabilidad objetiva y del artículo 83 de la misma Carta que da cuenta que se presume la buena fe y que la mala fe debe probarse, motivo por el cual no es fundamento para poner una condena por sanción moratoria cuando no existe prueba de la mala fe del demandado, y mucho menos con una simple operación aritmética llegar a la conclusión que se impone una condena de sanción de 20 días por haber sido resuelta la petición a juicio del fallador de manera extemporánea pero que como lo explicamos arriba no le asiste razón, situación ésta que también debe llevar al Honorable Tribunal a acceder a lo pedido.

Por otra parte, en relación con la condena en costas esta debe revocarse, por cuanto no existe en el proceso prueba que se causaron y mucho menos, que desvirtúen la buena fe procesal del Departamento de Sucre, de ahí que ante la ausencia de prueba exigida por el 365 del C.G.P. deba accederse a nuestro pedimento”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 1 de junio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada el día 5 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala (i) determinar la entidad responsable administrativamente por la Sanción Moratoria causada con ocasión del trámite tardío de las cesantías parciales solicitadas por la docente Gisela Isabel Chamorro Lara y, (ii) si debe confirmarse o no la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. 2 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19803 y 2234 de 19984, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20055 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

En este punto se destaca que, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones 3 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 4 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 5 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 17 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

Finalmente, la Ley 1955 de 20196, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. 6 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Acto administrativo en el cual se consideró: 7 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparación de Vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 21 Así mismo, que el 29 de junio de 2021 fue puesto a su disposición, el valor reconocido a la demandante por concepto de Cesantías Parciales, según certificado expedido por la entidad BBVA: También, se probó que el 22 de julio de 2021 la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 0235 del 28 de febrero de 2021 se extrae que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda el día 20 de febrero de 2021.

Así mismo, se acreditó que el 28 de febrero de 2021, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre profirió la Resolución No. 0235 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparación de Vivienda”. Es decir, dentro del término de los quince (15) días que establece el Decreto 1272 de 2018 y el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006.

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, al haberse expedido el acto de reconocimiento dentro del término previsto para ello, el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental no es responsable de la Sanción Moratoria reconocida en la Sentencia de Primera Instancia. Colofón de lo anterior, la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor de la demandante es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG.

En esa medida, se REVOCARÁ la condena impuesta por el A quo en cuanto condenó al Departamento de Sucre al pago de la Sanción Moratoria. - De la condena en costas de Primera Instancia: La condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso8. 8 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 23 Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.9, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. La Corte Constitucional10 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 9 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 10 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta11 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –parte condenada- que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO de la Sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

En su lugar, SE DISPONE:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de junio hasta el 28 de junio de 2021, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA.

R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

SEGUNDO: REVOCAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00016-01 Demandante: Gisela Isabel Chamorro Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 26 COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY