TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 008 2019 00371 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ NANCY LIEVANO RODRÍGUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 30 de septiembre de 20222, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., LUZ NANCY LIEVANO RODRÍGUEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre de 2018, por medio de la cual solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Como restablecimiento del derecho, solicita que le sea reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías desde el vencimiento de los 65 días contados a partir de la solicitud del pago de las cesantías y hasta que este se hizo efectivo. 1 Actuación 25 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 2-16.
Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Pide que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes al valor que resulten de las sumas hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios.
Adicionalmente, solicita la condena en costas según los artículos 188 del CPACA y 392 del CGP. El sustento fáctico, lo narra informando que ha laborado como docente y por tal razón, solicitó sus cesantías el 29 de noviembre de 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 12 de marzo de 2019, pero fueron canceladas el 25 de abril de 2019. Indicó, que presentó reclamación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, sin recibir una respuesta de fondo.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El apoderado de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda, indicando que “Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarias de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas Secretarías de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.” Seguidamente, aduce que la “Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)”.
Finalmente, resalta que el dinero fue puesto a disposición del demandante el 9 de abril de 2019, por ende, son 27 días de mora. 4 Actuación 4 de la primera instancia SAMAI 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Por lo demás, se pronunció sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y la condena en costas.
Por último, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación y cobro de no lo debido, detrimento patrimonial al Estado y buena fe.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, después de hacer un análisis del régimen de cesantías para los docentes oficiales, llegó a la conclusión que la demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías desde el 13 de marzo de 2019 al 24 de abril de 2019, por lo cual declaró la nulidad del acto acusado, sin que operara la prescripción. Esto por cuanto la solicitud de la cesantía fue presentada el 29 de noviembre de 2018, luego, los 15 días para resolver vencían el 20 de diciembre de 2018, pero la entidad expidió el acto el 19 de febrero de 2019.
Entonces los 70 días para el pago fenecieron el 12 de marzo de 2019, sin que se efectuara sino hasta el 24 de abril de 2019.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, contra la anterior sentencia, pidiendo que la misma se modifique “en el sentido de reducir el cálculo de los días correspondientes a la SANCIÓN MORATORIA, que está reconocida hasta el día 24 de abril de 2019, y tener en cuenta que los recursos se pusieron a disposición el día 09 de abril de 2019.”, conforme se acreditó en la primera instancia. Trae a colación el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para indicar que la condena se hiciera con cargo a los bonos de tesorería y no con cargo a los recursos del FOMAG, como quiera que “No se desconoce el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues quedó demostrado la acusación de la misma, sin embargo se hizo la solicitud al juzgador de primera instancia para que la misma fuera aplicada con cargo a los bonos de tesorería referidos, misma solicitud que fue negada con el argumento que dicha defensa de la entidad era posterior a la radicación de la demanda y la oportunidad procesal que se tiene para alegarlo.” De igual forma, solicita no se condene en costas de segunda instancia. 5 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 6 Actuación 25 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 20227, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. No hubo intervención de las partes ni del Ministerio Público.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 7 Ver documento “Auto Admite(.pdf) NroActua 4”, registrado el 02/12/2021, en la plataforma SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el presente proceso consiste en analizar si para establecer el extremo final del periodo en mora de la entidad demandada por el pago tardío de las cesantías definitivas a la demandante, debe acudirse a la fecha en la que la entidad puso a disposición los dineros en la entidad bancaria, como lo pide la demandada, o si, por el contrario, debe atenderse a la fecha en que el beneficiario recibe el monto de la cesantía, como lo entendió la primera instancia. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en la que se resolverá sobre el argumento del apelante relacionado con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
III. Aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006: Mediante el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se reguló el régimen de cesantías para los docentes oficiales, de la siguiente manera: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De lo anterior, se desprende que existen dos grupos, uno conformado por los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se le conserva frente a las cesantías el sistema de retroactividad, por el cual se les reconoce un mes de salario por cada año se servicio o proporcionalmente por fracción de año sobre el último salario devengado, y por otra parte, se encuentran los docentes nacionales y los 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag vinculados a partir del 1 de enero de 1990 a los que se les aplicará un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, pero con el reconocimiento de intereses.
Ahora bien, tal normatividad no señaló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes oficiales, hecho que suscitó un debate en torno a saber, si las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regulan la sanción por mora de los empleados públicos en general, podría ser aplicable a los docentes; discusión que fue zanjada el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación9 en el que determinó que la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas establecida para los servidores públicos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a los docentes, afirmando que dicha posición se armoniza con la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017.
Arribó a esa conclusión, luego de analizar que no puede existir una categoría jurídica de empleado público especial o diferente que no se origine en la norma superior; por ello, entiende que los docentes lo son, aunque se encuentren catalogados como empleados oficiales, teniendo en cuenta que prestan un servicio público esencial a cargo del Estado el cual beneficia al interés general.
Adicionalmente, porque el ordenamiento jurídico del sector docente permite la distribución de competencias del sector central hacia las entidades territoriales en virtud del principio de descentralización, lo que los ubica dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva y, aquellos están vinculados a esos órganos de la administración, bien del orden nacional o departamental, cuyo acceso se realiza por concurso de méritos y su permanencia se regula a través de la carrera administrativa, en aras de prestar el servicio público de educación, que además del cumplimiento de la función pública, permite la materialización de los fines del Estado.
En síntesis, cumplen con todos los requisitos de carácter restrictivo que encierra el concepto de empleado público. Teniendo claro lo anterior, resulta imperioso estudiar las disposiciones señaladas (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), en las que se indica que luego de que el interesado radique la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución de la liquidación de las mismas, según lo solicitado, (artículo 1); luego de ello, la autoridad contará con un término de 45 días hábiles contado a partir de la firmeza del acto administrativo que liquidó las cesantías en la modalidad solicitada, para realizar el desembolso de la prestación (artículo 2), y en el evento de que no respete los términos previstos, se verá inmerso en la obligación de reconocer y pagar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo del artículo 2). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Ahora bien, aunque existe un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las cesantías, pueden ocurrir diversas hipótesis que alteran el término de exigibilidad de la sanción moratoria, circunstancias que fueron objeto de pronunciamiento para sentar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás citada, lo cual resumió en el siguiente cuadro, en el que determinó el momento de la causación de dicha sanción en cada uno de esos eventos, así: En este punto, debe precisarse que en la elaboración de tal cuadro el Consejo de Estado tuvo en cuenta los términos previstos en el CPACA, razón por la cual en cada caso concreto deberá determinarse si la petición fue elevada en vigencia del CCA, caso en el cual el término de ejecutoria del acto administrativo se reducirá en cinco (5) días, habida cuenta que el artículo 51 de tal estatuto preveía un plazo de cinco (5) días para presentar los recursos en vía administrativa, mientras que el actual artículo 76 del CPACA amplió dicho plazo a diez (10) días.
Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial 10 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que, a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas.
En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: “En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, y frente a la posibilidad de indexar la sanción moratoria, esa alta corporación expresó, que esa penalidad de carácter económico según la voluntad del legislador no tiene la vocación para compensar contingencias relacionadas con el trabajo, ni remunerarlo, pues está creada para castigar al empleador que negligentemente retarda el pago de las cesantías, por tal motivo, no puede ser objeto de reajuste porque con ello se estaría aplicando un doble castigo a la misma causa.
Sin embargo, frente a la aplicación del artículo 187 del CPACA dijo lo siguiente: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201911, explicó que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse.”, luego de concluir que esta es la interpretación correcta de la unificación: “la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” 11 Sección Segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Rad: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Por último, tenemos que este Tribunal en sentencia del 14 de julio de 2022 (Rad: 50001333300320190002101), unificó criterios en torno al extremo final del periodo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando existe reprogramación del giro o cualquier otra circunstancia derivada del desconocimiento del docente sobre la fecha de disponibilidad de los dineros para el cobro ante la entidad bancaria, porque no le fue comunicado oportunamente.
Al respecto concluyó la Corporación lo siguiente: “Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio.” IV. Caso concreto: En el sub lite, tenemos que la primera instancia encontró acreditada la mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante, en el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2019 y el 24 de abril de 2019, siendo únicamente objeto de discusión en la segunda instancia la fecha en que finalizó el periodo de la mora.
Esto por cuanto, el a quo atendió a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, lo cual ocurrió el 25 de abril de 2019 (Pág. 25. Act. 2). Por su parte, la demandada pretende que se tenga en cuenta como fecha de disposición de los dineros, el 9 de abril de 2019, conforme a la certificación expedida por la FIDUPREVISORA SA y allegada con la contestación de la demanda (Pág. 16.
Act. 4) en la que se indica que “Mediante Resolución No. 043 de fecha 19 de Febrero de 2019, quedando a disposición a partir del 09 de Abril de 2019”. Pues bien, tal como se explicó en el marco teórico de esta providencia, conforme a la jurisprudencia recientemente consolidada lo procedente es tener en cuenta la fecha en que los dineros estuvieron disponibles por primera vez para el cobro por la demandante, 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag esto es, el 9 de abril de 2019, sin que sea de recibo el argumento que no fue comunicado el depósito del dinero, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado.
Esto por cuanto, lo que debió demostrar la parte actora en su momento fue que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación, lo cual hubiera permitido en esta instancia analizar las probanzas con esa finalidad para establecer si son suficientes para modificar el periodo de mora señalado por la primera instancia, sin embargo, ello no ocurrió. En ese orden de ideas, verificado el contenido de la certificación expedida por la FIDUPREVISORA SA, se tiene que los dineros por concepto de cesantías estuvieron “a disposición a partir del 09 de Abril de 2019”, por ende, la sentencia de primera instancia será modificada en ese sentido, como quiera que el extremo final de la mora fue determinado atendiendo a la fecha de pago de los dineros y no la de disposición de los mismos.
Así las cosas, se encuentra demostrado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el día 29 de noviembre de 2018, tal como se observa en las consideraciones de la Resolución 043 del 19 de febrero de 2019, por medio de la cual el Secretario de Educación del Departamento del Guaviare en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, le reconoció tales cesantías (Pág. 21.
Act. 2). Asimismo, se observa que el valor que le fue reconocido a la demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales fue puesto a su disposición el día 9 de abril de 2019, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, como se ve en la certificación expedida por la FIDUPREVISORA SA (Pág. 16. Act. 4), según lo explicado. Ahora bien, atendiendo lo anterior y aplicando las reglas de unificación respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, se tiene que nos encontramos frente a la segunda hipótesis planteada en el cuadro resumen plasmado en el acápite anterior, dado que, se expidió el acto expreso de reconocimiento de cesantías parciales, pero de manera extemporánea, si se tiene en cuenta, que su fecha de expedición es del 19 de febrero de 2019, y la solicitud fue presentada el 29 de noviembre de 2018, por ende, los 15 días hábiles para resolverla fenecieron el 20 de diciembre de 2018.
De tal manera que, la moratoria corrió 70 días hábiles posteriores a la petición, al haberse presentado en vigencia del CPACA, si no se pagaron las cesantías solicitadas, que para el caso se cumplieron el 12 de marzo de 2019. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Por lo anterior, la Sala concluye que la sanción moratoria se causó desde 13 de marzo de 2019, día siguiente a la fecha límite de pago, hasta el 8 de abril de 2019, día anterior a la fecha en que efectivamente el dinero quedó a disposición del demandante, es decir, que hubo una mora de las cesantías parciales por 27 días12.
En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en ese sentido. Ahora bien, en el recurso de alzada, la parte demandada solicita se “expida un nuevo pronunciamiento cargando el valor de la sanción moratoria a los bonos de tesorería que deberá expedir la cartera de hacienda.”, de conformidad con el contenido del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Pues bien, la citada disposición que entró en vigor a partir de su publicación (25 de mayo de 2019, art. 336) indica lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir 12 2019 Mes Días Marzo 19 Abril 8 TOTAL 27 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Negrilla fuera del texto) Esta norma fue desarrollada por el Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019 “Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.”.
Posteriormente, fue modificada por el Decreto 473 de 2021 “Por el cual se modifica el Decreto 2020 de 2019 y se ordena la emisión de 'Títulos de Tesorería (TES) Clase B" durante la vigencia 2021, destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.” De igual forma, se profirió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, en el cual finalmente se dispuso sobre la sanción moratoria lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Negrilla fuera del Texto) Como puede notarse, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, explica claramente que en adelante los recursos del FOMAG solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo expresamente el pago de indemnizaciones económicas como la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Para este evento, es decir, financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG causadas a diciembre de 2019, se facultó Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería, sin que ello implicara operación presupuestal alguna, ya que solo debe presupuestarse para efectos de su redención. En ese sentido se profirieron los Decretos 2020 de 2020 y 473 de 2021 para las vigencias 2019, 2020 y 2021.
Finalmente, se expidió el Decreto 942 de 2022 que finalmente modifica el Decreto 1075 de 2015, entre otras cosas, en lo relacionado con el pago la sanción moratoria, la cual en ningún momento estará a cargo de los recursos del FOMAG, sino de la entidad territorial o la sociedad fiduciaria o ambas, según sea el caso. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que tal disposición rige desde la fecha de publicación, esto es, 25 de mayo de 2019, como quiera que antes de esta disposición el artículo 2 del Decreto 1272 de 201813, que subrogó el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015 señalaba claramente que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.” De esta manera, en el caso particular debe decirse que como quiera la reclamación se inició el 29 de noviembre de 2018 y culminó con la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2019 y el 8 de abril de 2019, aún no había sido publicada la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por lo que no resulta procedente estudiar la procedencia de tal solicitud, dado que la norma que se invoca no había entrado en vigencia, siendo la regla aplicable para ese momento la contenida en el Decreto 1272 de 2018 que indicaba que la sanción moratoria se pagaba con cargo a los recursos del FOMAG. 13 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag En todo caso, debe recordarse que en este asunto, el Tribunal simplemente esta emitiendo una condena en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, sin indicar expresamente la procedencia de los recursos con los que se pagará la condena, dado que tales actuaciones hacen parte de la gestiones internas que debe hacer la entidad para cumplir la sentencia, haciendo las operaciones administrativas y presupuestales necesarias conforme a las normas que regulan la materia, en consecuencia no se accederá a esta solicitud.
De manera que, se modificará la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, indicando que el periodo en que la demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías se encuentra comprendido entre el 13 de marzo de 2019 al 8 de abril de 2019, que corresponde al día anterior a la fecha en que las cesantías estuvieron a disposición de la parte actora para su cobro.
De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado14, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues el recurso presentado por la parte demandada prosperó de manera parcial, además, la actora no actuó en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2019 00371 01 Dte: Luz Nancy Liévano Rodríguez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, los cuales quedarán así: “A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague a la señora LUZ NANCY LIEVANO RODRÍGUEZ la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día calendario de salario por cada día de retardo, causada por el período comprendido entre el 13 de marzo de 2019 y el 8 de abril de 2019.”
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 16 de marzo de 2023, según Acta No. 014, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada