TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL. DEMANDANTE: DANIEL LEMUS ANGARITA DEMANDADA: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS RADICACIÓN: 20-001-23-33-003-2016-00361-00 Magistrado Ponente: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente;
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante, manifiesta que el señor Daniel Emiro Lemus Angarita prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión Seccional Cesar-, desde el 07 de abril de 1989 hasta el 12 de julio de 2014, así: - Mediante Resolución No. 3892 de fecha 20 de noviembre de 1990 fue inscrito al régimen ordinario de carrera de la entidad DAS en el cargo de Auxiliar de Servicios 325-01. - Mediante Resolución No. 1349 de fecha 06 de julio de 1993 fue inscrito y actualizado en el régimen ordinario de carrera de la entidad DAS en el cargo de Auxiliar de Servicios 325-01. - Mediante Resolución No. 0197 de fecha 17 de enero de 1996 fue inscrito al régimen ordinario de carrera del extinto DAS en el cargo de Auxiliar de Servicios 325-01. - Mediante Resolución No. 0085 de fecha 17 de enero de 2001 es incorporado a la planta de personal como Conductor 317-05, tomando posesión el 1 de febrero de 2001. - Mediante Resolución No. 0307 de 2001 es nombrado con carácter provisional en el cargo de Conductor 317-06 en la Dirección Seccional Cesar, tomando posesión el 13 de febrero de 2001. - Mediante Resolución No. 0848 de 2004 es nombrado con carácter provisional en el cargo de Conductor 317-07 en la Dirección Seccional Cesar, tomando posesión el 22 de abril de 2004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 2 Indica que, el 31 de octubre de 201 el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 4057 de 2011, decide suprimir la entidad, advirtiendo que los empleados quedarían amparados con la Ley 1444 de 2011 parágrafo 3 artículo 18 y por el artículo 6 del mismo decreto.
Señala que, mediante acto administrativo No. 91090 E-1000,27-201411189 del 1 de julio de 2014, notificado el 2 de julio de 2014, le informan que sería retirado del servicio a partir del 12 de julio de 2014. Razón por la que, interpuso recurso de reposición ante el Director del DAS, el cual no fue contestado por quien expidió dicho acto.
Refiere que, al momento de suprimirle el cargo y despedirlo, era padre cabeza de hogar, con una esposa en estado de invalidez permanente del 60%, una hija cursando estudios universitarios y otra menor de edad en etapa escolar. Precisa que, mediante oficio fechado 5 de septiembre de 2014, con No. radicación 20141050051651 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contesta de manera errónea, que el acto impugnado E-1000,27-201411189 del 1 de julio de 2014, reconoce indemnización y ordena pago.
Aduce que, la Fiscalía asumió las funciones del suprimido DAS y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado asume los procesos judiciales posteriores a la extinción del DAS. Explica que, la Presidencia de la República creó empleado de Conductores en la Fiscalía General de la Nación y el Fiscal como jefe de esa unidad incorporó a varios de ellos.
Considera que al demandante se le violó el derecho a la igualdad, habida cuenta que otros empleados en provisionalidad y en carrera administrativa fueron incorporados y otros indemnizados. 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante solicita que se inaplique por ser ilegal, por excepción de ilegalidad el Decreto 1179 de 27 de junio de 2014, mediante el cual se suprimió la planta de personal del DAS en proceso de supresión, entre ellos el cargo de conductor 317- 07 de la planta global área administrativa, por ser violatorio de los artículos 2, 6, 13, 25 y 90 entre otros de la Constitución Política, y transgresor del artículo 6 decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, Decreto Ley 760 de 2005, artículo 29, artículo 44 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, al haberle negado el derecho a ser indemnizado o reubicado a un cargo de iguales condiciones laborales y económicas como las ostentaba en su condición de empleado del suprimido DAS.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 91090 E-1000,27-201411189 del 1 de julio de 2014, emitido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, mediante el cual se le retira del servicio a partir del día 12 de julio de 2014. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a la incorporación del señor Daniel Emiro Lemus Angarita a un empleado público, en las mismas condiciones laborales que ostentó en su último cargo, sin solución de continuidad, o en su defecto se les condene a las demandadas al pago de la indemnización a que por ley tiene derecho.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 3 Que se condene a las entidades demandadas al pago de todos los aportes de cotización de pensión dejados de pagar por su retiro del servicio. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora estima vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25 y 90 entre otros de la Constitución Política, los artículos 140 y 161 del CPACA, el artículo 29 del Decreto Ley 760 de 2005, el artículo 44 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004, el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, el Decreto 2511 de 1998, la Ley 640 de 2001, la Ley 1285 de 2009 que hace obligatoria la conciliación en estos casos, el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, el Decreto 1303 de 2014.
Toda vez que, la entidad demandada le negó el derecho a ser indemnizado o reubicado a un cargo de iguales condiciones laborales y económicas como las ostentaba en su condición de empleado del suprimido DAS, en comparación a otros empleados con menos tiempo de servicio y en provisionalidad, desconociendo su calidad de padre cabeza de hogar en situación de debilidad manifiesta.
III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.1 La Fiscalía General de la Nación, manifiesta que no le consta ninguna de los hechos aducidos en la demanda, comoquiera que corresponden a una relación laboral entre el demandante y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, entidad que no hace parte ni tiene ninguna relación con la Fiscalía, además que el acto administrativo que cuestiona el actor fue expedido por el DAS, como consecuencia de la actuación administrativa que se llevó a cabo ante esa entidad y en la que no participó de ninguna manera la FGN.
Dijo que siendo claro que la Fiscalía carece de legitimación en la causa por pasiva dentro del presente proceso, por no emitir el acto administrativo cuestionado y no recibió la función de defensa en los procesos judiciales del extinto DAS. se opone a que prosperen las pretensiones respecto del DAS (hoy suprimido), toda vez que esa entidad no incurrió en ninguna violación de normas legales y constitucionales, en consecuencia, no hay lugar a declarar la nulidad solicitada.
De otro lado, sostiene que, no existe la obligación de incorporar al demandante en la FGN, por qué; i). No hay preceptiva que establezca dicho deber en cabeza de la entidad en la oportunidad o tiempo en el que nos encontramos, esto es fuera del marco del proceso de supresión del DAS, ii). Si bien fue asignada una función del DAS a la Fiscalía, no quiere decir ello que se incorporaría automáticamente cualquier ex trabajador, sino que se debía cumplir con unos requisitos, además de las necesidades del servicio y las cargas de trabajo, el que cumpliese la función trasladada, iii).
La creación de cargos en la Fiscalía estaba sujeto a las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011, lo que ocurrió con el Decreto 4059 de 2011, en el cual se estableció específicamente los cargos y cantidades a incorporarse, sin que existe reglamentariamente la posibilidad de extender tal número o cargos, y iv). Al no se incorporado el hoy demandante, a ninguna de las entidades enunciadas en el Decreto 4057 de 2011, hace pensar que no ejercía las funciones que fueron trasladas, y que por ello fue suprimido su cargo, de manera tal que no se encontraba bajo el supuesto establecido en el artículo 6 ibídem que trae la obligación de incorporación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 4 Insiste en que, el demandante no ostenta derecho alguno frente a la Fiscalía pues nunca se le creó la expectativa de su incorporación a esta entidad, amén de que no se consolidó situación laboral ni legal que haya sido desconocida por la FGN y que por ende deba ser resarcida o restablecida, máxime que no fue este ente jurídico el que expidió el acto administrativo demandado.
Considera que tampoco habría lugar a la petición subsidiaria de indemnización que trata la Ley 909 de 2004, toda vez que esta normativa establece un derecho del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, calidad que no ostentaba el aquí accionante al momento de la supresión del DAS. Precisa que, al actor le fue suprimido el cargo de conductor 317-07, el cual según el Decreto 1179 de 2014 en su artículo primero pertenecía al régimen de libre nombramiento y remoción, sin contemple derechos de carrera, de allí que no le sea meritorio reclamar la indemnización pues ésta solo es procedente para empleados de carrera.
Conforme a los anteriores argumentos, solicito se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, o en su defecto, las excepciones de Inexistencia de la obligación de incorporación en la FGN, Inexistencia del derecho reclamado e Indebida pretensión del demandante. 3.2 El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, argumenta que a más que el demandante no agotó la reclamación administrativa ante la Presidencia de la República, y que entre a aquel y esta entidad nunca existió vínculo laboral alguno, es evidente que la demanda en cuestión no tiene vocación de prosperar frente a esta entidad en concreto, porque no fue ella la que integró la decisión de gobierno en la expedición del Decreto 1179 de 2014, no fue la que determinó o autorizó a su entonces nominador, a desvincularlo de cargo que en provisionalidad venía ejerciendo, por supresión del mismo y no tiene vocación ni capacidad jurídica para representar a “La Nación – Rama Ejecutiva”, como equivocadamente se refiere en la demanda, atendiendo el imperativo contenido en el artículo 115 de la Constitución Política y el artículo 159 del CPACA, en ese orden, tampoco es la responsable de asumir las contingencias económicas que se derivarían de la invalidación del acto demandado y/o de la inaplicación del decreto referido, cuando, en todo caso, no es la llamada a suceder al DAS, tras su extinción jurídica.
Como argumento adicional para que las pretensiones invocadas por el actor no tengan vocación de prosperar contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sugiere que al tener de los dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades públicas, no pueden ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución, así como el contenido de las siguientes disposiciones legales: el Decreto 1303 de 2014, reglamentario del Decreto 4057 de 2011, el Decreto 108 de enero 22 de 2016 y el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que expresamente señaló que sería la Fiduprevisora a través del patrimonio autónomo que para el efecto se constituyó, la encargada de atender contingencias litigiosas derivadas de las relaciones laborales del extinto DAS con sus empleados.
En síntesis, adujo que las pretensiones no tienen fundamento fáctico ni jurídico en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, porque la actuación administrativa objeto de censura no se surtió ante esa entidad ni fue ella la que determinó o autorizó al entonces DAS en Supresión, a desvincular al actor, por supresión del cargo que, en provisionalidad, venía ejerciendo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 5 Propone como excepciones de fondo, la Ausencia de capacidad de la Presidencia de la Repúblicas para comparecer al presente proceso en representación de la Nación- Rama Ejecutiva y/o en sustitución del DAS, tras su extinción jurídica. Falta de legitimación en la causa por pasiva, y el Incumplimiento del requisito de procedibilidad atinente al agotamiento de la reclamación administrativa ante la Presidencia de la República. 3.3 La Fiduciaria La Previsora S.A.- como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitan que sean denegadas las pretensiones de la demanda, puesto que, sostienen que el control de constitucionalidad vía excepción no tiene lugar en el presente caso, así como tampoco resulta procedente interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra un acto administrativo que no puede ser entendido como definitivo.
Anota el apoderado judicial que el acto administrativo que pone fin a una actuación administrativa es el acto demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, es decir por medio del cual se liquidaron las prestaciones sociales de la parte actora, pues a través de tal se manifestó la voluntad de la administración. Puntualiza que, en este asunto tampoco se encuentra demandado el acto administrativo expedido por el extinto DAS que liquidó al demandante, sobre lo cual versa el conflicto de la Litis, únicamente se encuentra demandado un acto administrativo que comunica un acto administrativo de carácter general, y en ese sentido debe ser entendido como un acto de ejecución fechado el 1 de julio de 2014 expedido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS-.
Afirma que, la parte demandante desconoció el presupuesto procesal de la demanda, teniendo en cuenta que se incurrió en ineptitud sustantiva de la misma, toda vez que el acto administrativo objeto de controversia en sede administrativa y judicial debió ser aquel mediante el cual se liquidaron los factores salariales del señor Daniel Emiro Lemus, acto que además se desconoce y no se aporta en la presente demanda, en contrario sensu y de forma errónea se ataca un acto completamente de ejecución cuyo objetivo fue el de dar a conocer e informar un acto de carácter general, es decir el decreto 1179 de 2014.
De esta forma concluye que el acto acá referido del 1 de julio de 2014, no es demandable en sede judicial por prohibición expresa del numeral 3° del artículo 169 del CPACA, pues no es susceptible de control jurisdiccional. No obstante, indica que en el remoto hipotético caso que se considere se debe pronunciar sobre un acto de ejecución, las pretensiones de la demanda deben ser negadas, por cuanto el acto es legal y no va en contravía de la Constitución ni de la Ley.
De otro lado resalta que, al hacer revisión de las pruebas aportadas, se desconoce el patrón de comparación al que quiere llegar el demandante, pues no es consecuente con la premisa expuesta en la demanda, en la que anuncia que: “sus compañeros de trabajo estando en su misma situación, tuvieron la opción de ser incorporados o en su defecto indemnizados”, pues dicha premisa no contempla que los documentos aportados como soporte al trato diferenciado, realmente muestran situaciones y vinculaciones laboral de posiblemente sus compañeros en otros cargos, esto es evidente toda vez que ninguno de los folios aportados como actos Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 6 administrativos de ejecución dirigidos a demás ex empleados del DAS, está dirigido a quien como el accionante ocupaba cargo de conductor 317-01.
Asevera que no existe obligación alguna por parte de la Fiduciaria y su Fondo Rotatorio en representación de extinto DAS, pues ni la agencia ni tampoco la Fiduciaria Previsora detentan las competencias para tales funciones, tal como se verifica en los instrumentos normativos que rigen su naturaleza. Finalmente, peticiona que en el evento en que se resuelva favorablemente a la parte actora las pretensiones que formula, se declare la prescripción trienal para todas aquellas mesadas, derechos laborales que ya hubieran sufrido este fenómeno por el transcurso del tiempo.
IV.-ALEGATOS 4.1. En esta oportunidad procesal, la parte demandante se ratifica en todos los hechos y pretensiones expuestos en el escrito inicial de la demanda, pues insiste que, el acto impugnado es violatorio de los artículos 2,6,13,25 y 90 de la Constitución Política, artículos 140 y 161, CPACA; decreto ley 760 del 2005, artículos 29 y 44, parágrafo 2 de la ley 909 de 2004, decreto 2511 de 1998, ley 640 de 2001, ley 1285 de 2009, que hace obligatoria la conciliación extrajudicial, en estos casos, decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, articulo 18 de la ley 1444 de 2011, y el decreto 1303 de 2014, articulo 7, decreto 703 del 11 de julio de 2014, articulo 2 parágrafo 1 y 2, articulo 7, artículo 29 del decreto ley 760 de 2005, parágrafo 2 del artículo 44 de la ley 909 de 2004, articulo 90 y siguientes del decreto 1227 de 2005, al haberle negado el derecho a ser incorporado en otra institución con funciones a fines con el desaparecido DAS, el desconocimiento a una indemnización justa y el desconocimiento de calidad de padre cabeza de hogar, en situación de debilidad manifiesta, dejándolo en un desamparo total, por ser padre cabeza de familia, porque su esposa se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, enclaustrada en una silla de ruedas, dependiendo física y económicamente del trabajo del demandante, quien es el único que responde por la subsistencia de su hogar.
Alega que el Decreto 1179 del 27 de junio de 2014, mediante el cual se suprimió el cargo que ostentaba el actor, es arbitrariamente ilegal, porque claramente viola sus derechos laborales, que también fueron ratificados por el decreto que suprimió la entidad. El artículo 6 del Decreto 1179 de 2014 establece: “los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaba el DAS”.
Así como también vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, vida digna, el mínimo vital y móvil, como padre cabeza de familia en debilidad manifiesta. 4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. – Como Vocera Del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – Das – y su Fondo Rotatorio en Representación de Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, en primer lugar, aclara que, el señor Daniel Emiro Lemus Angarita, inició sus labores mediante el régimen de carrera en el año 1996 en el cargo de auxiliar de servicios y termina su vinculación en el DAS en el año 2014 con el cargo en provisionalidad de conductor, de donde se evidencia que el cargo que ostentaba al momento de la extinción del DAS, era en calidad de provisión y no de carrera, el cual fue suprimido junto con la entidad, motivo por el cual sustentar su reintegro en un cargo inexiste y sobre una nueva reorganización Administrativa realizada de manera legal extralimita tanto las funciones como las competencias del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pues debido a los nuevos Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 7 lineamientos administrativos el DAS decide prescindir de ciertos cargos junto con su extinción, entre ellos el de conductor.
Sostiene que, la entidad no tenía la obligación legal de mantener el vínculo con el Señor Lemus, toda vez que al momento de la supresión el demandante se encontraba bajo la modalidad d de vinculación de provisionalidad en el extinto DAS. Advierte que, no es cierto que haya ocurrido vulneración al derecho al trabajo, pues en el acto administrativo de ejecución acusado, se señala que de acuerdo con lo establecido en el artículo tercero del decreto 1179 de 2014, podía solicitar el reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica, de que trata el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo II del Decreto 190 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 1444 de 2011 e inciso quinto del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011”, de donde se colige que, la propia administración encausó esfuerzos para lograr garantizarle un eventual reconocimiento en virtud al cargo que ostentaba en provisionalidad el ahora demandante, con el fin de evitar una salida traumática de la entidad, y por ende garantizarle el pago del que trata el artículo 8 de la Ley 790 de 2002.
Por esto, no corresponde razón a la parte actora que pretenda desvirtuar la presunción de legalidad de un decreto debidamente constitucional, a favor de quien no representa y no detenta causales objetivas de vulneración a sus derechos fundamentales, además, cuando dentro del acápite probatorio del proceso del Señor Daniel Emiro allegado con la demanda no se evidencia que haya hecho uso del reconocimiento económico establecido en el artículo 8 de la Ley790 de 2002, es decir el ex funcionario no realizó el respectivo trámite del Decreto 190 de 2003.
Asegura que no existió tal trato de desigualdad aludido por el demandante, toda vez que con la supresión de la entidad al ostentar un cargo en provisionalidad el demandante frente a la supresión de manera legal no podía esperar más que un reconocimiento económico. Refiere que, la estabilidad laboral de los empleados de carrera ostentan un grado completo de estabilidad laboral mientras que sobre los empleados vinculados mediante cargos en provisionalidad opera una estabilidad laboral en un menor grado, la cual en caso de supresión solo opera en situaciones de especial reconocimiento sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral e igualdad, y que, adicionalmente la protección de los servidores inscritos en carrera de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, pero para el caso en concreto debemos establecer que el demandante no ostentaba un cargo en carrera, sino un cargo en provisionalidad motivo por el cual con la supresión del DAS, legalmente se justificó que para estos cargos solo habría lugar a un reconocimiento económico siguiendo las pautas señaladas por los decretos que rigen tal beneficio económico.
Considera que se deben desestimar la lista de derechos violados en la presente demanda, pues por una parte no se desarrollan de fondo y por otra parte, no hay lugar a las alegadas violaciones, más aún con las pruebas allegadas al proceso en esta oportunidad no se evidencia que con las mismas se pruebe de alguna manera ese trato de desigualdad que es alegado dentro de la demanda por cuanto o prueba que el no ser incorporado correspondiera a situaciones de orden subjetivo y no meramente formales de la extinción de una entidad como lo fue el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 8 Repite que, se desconoce el patrón de comparación al que quiere llegar el demandante, pues no es consecuente con la premisa expuesta en la demanda, en la que anuncia que: “sus compañeros de trabajo estando en su misma situación, tuvieron la opción de ser incorporados o en su defecto indemnizados”.
Pues dicha premisa no contempla que los documentos aportados y sobre los cuales se surtió el traslado como soporte a tal trato diferenciado, realmente muestran situaciones y vinculaciones laborales de posiblemente sus compañeros en otros cargos, esto es evidente toda vez que ninguno de los folios aportados como actos administrativos de ejecución dirigidos a demás ex empleados del Das, está dirigido a quien como el accionante ocupaba cargo de Conductor 317-07.
Por último, dice que no existe obligación alguna por parte la Fiduciaria La Previsora S.A. – Como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su Fondo Rotatorio en representación de extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, de reincorporar al accionante a ninguno de las entidades receptoras después de la supresión del extinto DAS, pues ni la Agencia ni tampoco la Fiduciaria Previsora detentan las competencias para tales funciones.
V.- CONSIDERACIONES. - 5.1. Problema jurídico. El presente caso consiste en determinar si le asiste derecho al actor, Daniel Emiro Lemus Angarita a ser reincorporado a un empleo público en las mismas condiciones laborales que ostentó en su último cargo como Conductor 317-07 de la Planta Global Área Administrativa del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, o a que se le reconozca una indemnización laboral, previa inaplicación por ilegalidad del Decreto 1179 de 2014 y declaratoria de nulidad del acto No. 91090 E- 1000,27-201411189 del 1 de julio de 2014, emitido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, mediante el cual se le notifica el retiro del servicio a partir del día 12 de julio de 2014. 5.2.
De la supresión de cargos. De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse con fundamento en el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho. Uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro1; garantizándose, además, la estabilidad laboral «artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política»; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades «artículos 13 y 40 numeral 7º ibídem».
El artículo 2º de la Ley 443 de 1998 siguiendo con estos lineamientos expresó que la carrera administrativa debe desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “( ) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la 1 Artículo 125 de la Constitución Política.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 9 experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.” Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.
En efecto, la supresión de cargos de carrera en la administración suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario2.
La Administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M. P. doctor Carlos Gaviria Díaz: “(…) No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos.
La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.
( )” En otras palabras, el derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.
Ahora bien, el proceso de reestructuración de las plantas de personal en la rama administrativa se encuentra compuesto por una serie de etapas que son necesarias para su prosperidad y que comienzan con la elaboración del estudio técnico, luego, la propuesta de modificación de la planta de personal, el concepto técnico favorable y el concepto de viabilidad presupuestal. 2 Así lo ha indicado la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 10 En relación con los estudios técnicos, tanto el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 como el artículo 148 del Decreto 1572 de 1998 y los artículos 7° y 9° del Decreto 2504 de 1998, establecen que cuando de la modificación de cualquier planta de personal se trate, la misma debe estar precedida por estudio técnico que la justifique, que debe fundamentarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la administración, dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, con el análisis de aspectos tales como los procesos técnico - misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y, la evaluación de las funciones asignadas, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.
Por su parte, en lo que se refiere a la reincorporación a un cargo equivalente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 ha señalado que ello ocurre una vez se ha expedido el acto de contenido particular y concreto del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.
Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal.
Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas. Debe tenerse en cuenta que el empleado que pertenece a la carrera administrativa es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón3.
Debe tenerse en cuenta que con posterioridad a esta normativa fue expedida la Ley 909 de 2004 la cual, al igual que su antecesora, enlistó las causales de retiro del servicio y, entre ellas, citó la “supresión del empleo”4. Es evidente que esta causal 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00590-00(1643-15) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. 4 Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.
Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 11 es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la estructura funcional de la entidad, de manera que la selección de la nueva planta exige criterios objetivos y funcionales, por lo que es necesario un estudio técnico que defina los nuevos perfiles y cargas de trabajo de acuerdo a la misión, objetivos y fines, para de esta manera seleccionar que funcionarios debe o no incorporar.
El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delinea los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización conforme a una tabla para tal fin diseñada. 5.3.
Del régimen de carrera de los empleados del D.AS. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 43 de 1988, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” y 2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.
El artículo segundo del Decreto 2146 de 1989 dispuso que los empleos de esa institución según su naturaleza y la forma como deben ser provistos, son (i) de libre nombramiento y remoción, (ii) de régimen ordinario y (iii) de régimen especial de carrera. En relación con los primeros, el artículo 3 de la norma en cita indicó expresamente la denominación de aquellos cargos (Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director General de Intendencia, Director, Jefe de Oficina, Jefe de División, Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad, Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de Academia, Agente Secreto y Alumno de Academia y los empleos de los Despachos del Jefe y del Subjefe del Departamento.
Por su parte en el artículo cuarto precisó que son de régimen ordinario de carrera los empleados no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera los de Detective en sus diferentes grados. En su artículo 5, la referida norma, estableció que el ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o provisional para los de carrera.
Por otra parte, el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, establece las causales generales de retiro, en los siguientes términos: “Artículo 33. Retiro del Servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: a) Revocatoria del nombramiento; b) Renuncia aceptada por funcionario competente; c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; d) Supresión del empleo; e) Invalidez absoluta; f) Edad; g) Derecho a pensión de jubilación;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 12 h) Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo; i) Destitución; j) Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento; k) Muerte o declaración definitiva de decrecimiento; l) Mandato legal”. Según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2147 de 19 de septiembre de 1989, la provisión de empleos del régimen ordinario de carrera se hará por: a).
Nombramiento período de prueba, previo concurso; b). Nombramiento por carácter de ascenso, y c). Nombramiento con carácter provisional, cuando no ha precedido la selección por concurso. En su parágrafo precisó que el nombramiento con carácter provisional es excepcional y procederá por especiales razones del servicio. El término de la provisionalidad no podrá exceder de ocho (8) meses y dentro de él deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo por el sistema de mérito.
Por su parte la Corte Constitucional- Sentencia C-901 de 2008, ha dicho que “La carrera administrativa persigue unos fines específicos, a saber: (i) la realización de los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública, (ii) la realización del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder el ejercicio de un cargo o función pública;
(iii) la dotación de una plata de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo requiera el interés general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines”. 5.4. Proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
El Congreso de la República, en uso de las facultades conferidas por el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República a través del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, para que, entre otras: (i) creara, escindiera, fusionara y determinara la estructura orgánica de los departamentos administrativos;
(ii) reasignara las funciones y competencias entre las entidades de la administración; y, (iii) creara los empleos en la planta de la Fiscalía General de la Nación, dada la eventual modificación del Departamento Administrativo de Seguridad. Adicionalmente señaló dos aspectos fundamentales, el primero de ellos, el relacionado con que sería el Presidente de la República quien determinaría la planta de personal necesaria para el funcionamiento de las entidades creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en desarrollo de las facultades otorgadas por la presente ley; y, el segundo, que se garantizaría la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas, pero en todo caso, si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serían reubicados o reincorporados.
El citado artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-240 de 2012, al expresar que las facultades conferidas que le fueron otorgadas temporalmente al Presidente se hicieron con el fin de hacer más célere la expedición de normas con fuerza de ley en determinada materia, como en el presente evento ocurre, sin que ello implique desconocer la carta política, ni la separación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 13 poderes, pues es constitucional esa transferencia de funciones entre las dos ramas del poder.
En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones” y, en consecuencia, además de suprimir el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el cual había sido creado por medio del Decreto 1717 de 1960, trasladó las funciones que se venía adelantando para aquél momento, de la siguiente manera: las de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladarían a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia «creado por medio del Decreto 4062 de 2011»; la de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal se trasladarían a la Fiscalía General de la Nación; y, la relacionada con llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, así como la expedición de los certificados judiciales y las demás que se desprendan de la misma, se trasladarían al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional.
Es oportuno señalar que la citada normativa dispuso una serie de prerrogativas que buscarían por amparar o proteger los derechos laborales de los empleados, veamos: “Artículo 6o. Supresión de Empleos y Proceso de Incorporación. Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Artículo 7o. Régimen de Personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
(…) Parágrafo 1o. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera. Parágrafo 2o. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 14 reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.
Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
(…)” Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-098 de 20135 al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 «parcial» del Decreto 4057 de 2011, declaró la exequibilidad de dicha disposición al señalar, concretamente, que no se estaba desconociendo de ninguna manera los derechos adquiridos de los ex – servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en la medida en que la reubicación de estos trabajadores, por sí solo, no implica una desmejora de sus condiciones laborales.
Ahora bien, las mencionadas incorporaciones no se podían realizar hasta tanto no fuera expedido por el Presidente de la República el correspondiente decreto de equivalencias y nomenclaturas, los cuales se surtieron, en el caso de la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 4060 de 31 de octubre de 2011. Lo anterior, por cuanto la denominación y la asignación de los diferentes empleos que existían en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- eran diferentes a los que existían en las nuevas plantas de personal.
Para finalizar, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011 dispuso un régimen de transición para que el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-ejerciera transitoriamente las funciones hasta tanto se efectuaran todas las incorporaciones. Fue así como el artículo 26 ibídem dispuso que: (…) Para el caso de la función de Policía Judicial, que mediante el presente decreto, se traslada a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que la administración de justicia es un servicio público esencial, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, continuará ejerciendo transitoriamente la función de Policía Judicial única y exclusivamente en aquellas investigaciones que a la fecha de entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren en curso y a su cargo.
Para el efecto, se deberá identificar plenamente cada proceso en acta suscrita entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y la Fiscalía General de la Nación. La función que se traslada a la Fiscalía General de la Nación deberá ser 5 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 15 asumida a más tardar el 1o de enero de 2012 y a partir de esta fecha tendrá efectos fiscales la incorporación de los funcionarios.
Las funciones que se trasladan a la Unidad Administrativa de Migración Colombia y la Unidad Nacional de Protección, deberán ser asumidas a más tardar el 1o de enero de 2012. La función que se traslada al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, deberá ser asumida a más tardar a 30 de enero de 2012. (…)”. Por medio del Decreto 2404 de 2013 y el Decreto 1180 de 2014 se prorrogó el plazo dispuesto para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS-, dispuesto en el Decreto 4057 de 2011, el primero lo hizo hasta el 27 de junio de 2014 y el segundo hasta el 11 de julio de 2014. 5.5.
Caso concreto. Del expediente administrativo allegado al proceso se extrae la siguiente información laboral del demandante con el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS-: Acto Administrativo Motivo de la Designación Cargo Posesión Folios Resolución No. 1006 de 1989 Nombramiento Provisional Auxiliar Administrativo (Mensajero) 6035-05 07-04-1989 Pág. 14-22 Anexo05.pdf Resolución No. 3892 de 1990 Por la cual se inscribió al régimen ordinario de carrera del DAS Auxiliar de Servicios-01 Pág. 30 Anexo05.pdf Resolución No. 1349 de 1993 Por la cual fue incorporado a la planta personal del DAS Auxiliar Servicios 325-01 7-07-1993 Pág. 73 Anexo05.pdf Resolución 0197 de 1996 Por la cual fue incorporado a la planta personal del DAS Auxiliar Servicios 325-02 1-02-1996 Pág. 115 Anexo05.pdf Resolución 0491 de 1998 Nombramiento Provisional Conductor 317-05 19-02-1998 Pág. 135 Anexo05.pdf Resolución 0085 de 2001 Por la cual fue incorporado a la planta personal del DAS Conductor 317-05 1-02-2001 Pág. 200 Anexo05.pdf Resolución 0307 de 2001 Nombramiento Provisional Conductor 317-06 13-02-2001 Pág. 205 Anexo05.pdf Resolución 0848 de 2004 Nombramiento Provisional Conductor 317-07 22-04-2004 Pág. 34 Anexo05- 4870-6.pdf La Subdirectora de Talento Humando del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión, el 10 de marzo de 2014 emitió certificación en la cual señala que el señor Daniel Emiro Lemus Angarita, prestaba sus servicios en la Institución desde el 7 de abril de 1989, para la fecha de la certificación asignado al Grupo de Trabajo Costa Caribe, en calidad de Empleado Público de acuerdo a la Ley 909 de 2004 (fl. 10 del expediente físico).
Mediante Resolución No. 2263 del 22 de junio de 2012, el Presidente la Comisión Nacional del Servicio Civil, niega al señor Daniel Emito Lemus Angarita la solicitud de actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa Capitulo DAS en el cargo de Conductor Código 317-05, incorporado mediante la Resolución No. 0085 de 17 de enero de 2001, y ordena la cancelación definitiva del Registró Público de Carera en el cargo de Auxiliar de Servicios Código 325-05, por perdida de derechos de carrera, por efectos de la posesión en el cargo de Conductor Código 317 Grado 06, efectuada mediante la Resolución 0307 de 13 de febrero de 2001, de conformidad con los siguientes argumentos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 16 Consultada la base de datos del Registro Público de Carrera Capitulo D.A S. transferida por ese organismo de seguridad a esta Entidad, se encontró que el servidor público fue inscrito en el cargo de Auxiliar de Servicios sin código - Grado 01, mediante la Resolución No. 3892 del 29 de noviembre de 1990, y que la última anotación de actualización se efectuó por incorporación en el cargo de Auxiliar de Servicios Código 325- Grado 02, con la Resolución No. 197 del 17 de enero de 1996.
Resulta necesario señalar que la vinculación transitoria en provisionalidad en el empleo de Conductor Código 317- Grado 05, cargo en el cual tomó posesión el 18 de febrero de 1998 no originó la pérdida de los derechos de carrera administrativa adquiridos en el empleo de Auxiliar de Servicios Código 325 - Grado 02 (Régimen ordinario de carrera del DAS.), si se tiene en cuenta que el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, no la establecía como una causal para ello.
Por lo anterior, frente a la posesión en provisionalidad efectuada el 13 de febrero de 2001, en el cargo de Conductor Código 317 Grado 06 y la del 21 de abril de 2004 en el cargo de Conductor Código 317 - Grado 07 y a la luz de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, es forzoso concluir que si opera la pérdida de derechos de carrera administrativa adquiridos en el empleo de Auxiliar de servicios Código 325 - Grado 02 (Régimen ordinario de carrera del DAS), en tanto que "se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de tos derechos de la misma cuando el empleado tome Posesión de un Catn0 de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.
(…) De tal forma que la incorporación efectuada mediante Resolución No 0085 del 17 de enero de 2001, al cargo de Conductor Código 317 - Grado 05, por sobrevenir en un nombramiento en provisionalidad, no está llamada a generar una actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa, ya que con ello se configurada un ascenso automático, opuesto a los principios establecidos en materia de carrera administrativa; en tanto que esta incorporación no fue producto de un concurso público de méritos, conforme lo estipula el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, aplicables para la época.
Mediante oficio No. 91090 E-1000,27-201411189 del 1 de julio de 2014, el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión, le informó al señor Daniel Emiro Lemus Angarita que: • El Decreto 1179 del 27 de junio de 2014, suprimió la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, en supresión; y consecuencialmente el empleo de CONDUCTOR 317-07, situación que produce su retiro del servicio en virtud de lo consagrado en el literal L) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. • Que de acuerdo con informe presentado por la Coordinación del Grupo de Bienestar Institucional dependiente de la Subdirección del Talento Humano de esta Entidad, acreditó las condiciones enmarcadas en la normatividad vigente, para pertenecer al denominado Retén Social como Padre Cabeza de Familia. • Que adelantó acercamientos y mesas de trabajo con distintas entidades del Estado, con el ánimo de gestionar su incorporación en otra planta de personal en un empleo igual o equivalente, sin obtener resultados favorables. • Por lo anterior, su retiro del cargo se produciría a partir del 12 de julio de 2014. • Que conforme con el Decreto 1179 de 2014 podría solicitar el reconocimiento económico de que trata el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, en primer lugar, se precisa que si bien es cierto el demandante se fue inscrito al régimen ordinario de carrera del DAS en el cargo de Auxiliar de Servicios -Grado 01, mediante la Resolución No, 3892 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 17 29 de noviembre de 1990, siendo la última anotación de actualización de tal inscripción el nombramiento efectuado mediante la Resolución No. 0197 del 17 de enero de 1996, permaneciendo con los derechos de carrera administrativa inclusive con la vinculación transitoria en Provisionalidad en el empleo de Conductor Código 317-05, en el cual tomó posesión el 18 de febrero de 1998, desde la posesión en provisionalidad en el cargo de Conductor Código 317-06 de fecha 13 de febrero de 2001, y la del 21 de abril de 2004 en el cargo de Conductor Código 317-07 del 22 de abril de 2004, si operó la pérdida de los derechos de carrera administrativa, tal como lo argumentó la entidad Comisión Nacional del Servicio Civil cuando a través de la Resolución No. 0063 de 22 de junio de 2012, negó la actualización y ordenó la cancelación definitiva en el Registro Público de Carrera Administrativa del señor Angarita Lemus.
Así entonces, en el presente caso tenemos que al momento de suprimir el cargo y comunicarle su retiro del servicio, el demandante tenía una vinculación con la entidad demandada, en provisionalidad en el cargo de Conductor Código 317-07, sin inscripción en el régimen de carrera del DAS, pues su vinculación no fue el resultado de ningún concurso de méritos, durante su permanencia en el cargo tampoco presentó concurso para acceder a la planta del DAS como empleado de carrera en alguna de las modalidades previas en el Decreto 2146 de 1989, es decir, régimen ordinario de carrera y régimen especial de carrera.
Por lo tanto, a pesar de que el accionante permaneció más de 25 años como empleado del DAS, perteneciendo 12 de ellos al régimen de carrera de la entidad, su vinculación a partir del 13 de febrero de 2001 y hasta la fecha en que se da la supresión de su cargo, fue en provisionalidad. Consecuencialmente, el señor actor no tiene ninguno de los derechos establecidos en la ley para los empleados de carrera, entre ellos, el de ser vinculados a otra entidad cuando se extingue, ni tampoco la demanda tenía obligación legal alguna de realizar gestiones para vincular al demandante en otra entidad, precisamente porque el actor no tenía derechos de carrera.
El Decreto 4057 de 2011 suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y estableció en su artículo 6 disposiciones laborales indicando que: • El Gobierno Nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del DAS que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva. • Este preceptiva debe entenderse única y exclusivamente respecto de las personas que venían vinculados en cargo de carrera y que tenían régimen ordinario o especial de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución y normas que regulan la carrera en todos los órganos de la administración pública. • Por ello, el Decreto en cita, dispuso que los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno Nacional dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición del decreto.
Aunado a lo anterior, el Decreto 1179 de 27 de junio de 2014, por el cual se suprime la Planta de personal del DAS en Supresión, en su parte considerativa precisó que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, presentó el estudio técnico de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 019 de 2012 y los artículos 95 al 97 del Decreto 1227 de 2005 para efectos de modificar su planta de personal, el cual obtuvo concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 18 Allí decidió suprimir el cargo de Conductor Código 317-07 de la planta de personal del DAS, y estableció; i). Que los empleados públicos de carrera podían optar por la reincorporación a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimo y ii).
En cuanto a lo que ostentaban el cargo de provisionalidad no precisó nada frente a reintegro e indicó que podían solicitar el reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica de que trata el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, tal como le fue informado al aquí demandante, sin que obre en el expediente prueba de que hubiese surtido el trámite dispuesto en la norma para su reconocimiento, previo el cumplimiento de los requisitos que allí se señalan, situación que no es posible achacarse a la entidad demandada.
En consecuencia, por las razones anotadas encuentra la Sala que las pretensiones de la parte actora no están llamadas a prosperar, pues de todo lo analizado en este asunto, resulta evidente que no pueden aplicársele los derechos preferenciales de i) incorporación en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal (en caso de ser posible), ii) reincorporación a empleos iguales o equivalentes, iii) ni indemnización en el caso de que no sea posible o el empleado no acepte la reincorporación, establecidos en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues, se itera, estos corresponden a prerrogativas propias y exclusivas para los empleados de carrera a quienes se les suprime el empleo y no así para quienes desempeñan sus funciones en condición de provisionalidad.
Finalmente, no son de recibos los argumentos de la parte demandante, referente a la vulneración del derecho a la igualdad, habida cuenta que otros empleados en su misma situación fueron incorporados y otros indemnizados, pues de las únicas pruebas que se aportan a efectos de realizar el test de comparación, tal como lo son los oficios vistos a folios 26 a 32 del expediente físico, mediante los cuales se les comunica a los señores Eva María Peinado Cervantes, Efrén Paolo Añez Benjumea, Yair Eduardo Domínguez Lora y Miguel Armando Pérez Orozco, el retiro del cargo que desempeñaban en la plante de personal del DAS, respectivamente, realmente muestran situaciones y vinculaciones laborales de posiblemente sus compañeros en otros cargos, diferentes al que ocupaba el accionante, además de que, se deduce que la connotación es totalmente diferente, porque en ellos se precisa que esos señores se encuentran inscriptos en el Registro Público de Carrera Administrativa- DAS-, lo que en efecto es lo que origina el derecho a la reincorporación y/o indemnización del que aduce el actor fueron beneficiarios aquellos y él no. Lo que lleva a concluir, que el posible trato diferencial tiene su justificación legal, tal como se dejó expuesto en esta providencia. De conformidad con lo expuesto, y no habiendo podido desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandadas, esta Corporación negará las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se dispondrá la condena en costas en contra de la parte demandante, que se liquidarán conforme lo dispone el Código General del Proceso.
Por agencia en derecho se fija un valor equivalente al 3% de las pretensiones negadas, de conformidad con los dispuesto por el acuerdo PSAA 16.554 de 2016, artículo 5 numeral 1. Lo anterior atendiendo el criterio objetivo valorativo que rige la condenas en costas en la Ley 1437, en virtud del fracaso de las pretensiones de la demanda, y habida cuenta que resulta obvio que la entidad demanda- La Fiduciaria La Previsora S.A. – Como Vocera Del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – Das – y su Fondo Rotatorio en Representación de Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, asumió la defensa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2016-00361-00 19 sus intereses constituyendo apoderado judicial que la representó, participó en todas las actuaciones pre procesales y procesales, pues contestó la demanda, presentó excepciones, asistió a las audiencias programadas y alegó de conclusión, todo de manera eficaz para sus intereses.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Decláranse probadas de oficio las excepciones de mérito denominadas “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados e Inexistencia de la obligación reclamada”, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la parte demandante. Por Secretaría, liquídense, incluyendo la suma equivalente al 3% de las pretensiones negadas, por concepto de agencias en derecho. Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 098.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8ea4c00b1800577baf8b1b3ecdfc5f160dd3b355a2227880bc22eb9b045ab149 Documento generado en 22/09/2023 10:47:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica