TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: WESTMINSTER MANYOMA DONADO DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-005-2022-00471-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 9 de junio de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor WESTMINSTER MANYOMA DONADO, que éste el día 3 de agosto de 2020, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 4620 del 13 de agosto de 2020. Adujo, que la entidad demandada canceló la prestación el día 6 de noviembre de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 11 días.
Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 17 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada no emitió ningún pronunciamiento. 2.2.- PRETENSIONES. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 2 En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de junio de 2021, frente a la petición presentada el día 17 de marzo de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sólo contestó la demanda el Departamento del Cesar, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto como ente territorial, no está llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, causada al demandante, con ocasión al reconocimiento y pago de una cesantía parcial, como quiera que por mandato legal, dicho pago se realizará a cargo y según la disponibilidad presupuestal con la que cuente la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACIÓN. Agrega, que el departamento últimas únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar materializar el pago que de la suscripción del acto emane.
Propuso como excepciones: “Falta de legitimidad en la causa por pasiva, caducidad de la acción, corbo de lo no debido e inexistencia de la obligación.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que “Así las cosas, y acogiendo el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa antes reseñado, cuando se resuelve la solicitud de reconocimiento de las cesantías de manera tardía, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 3 radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme al artículo 76 del CPACA, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de setenta (70) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
(…) Es claro entonces que, teniendo en cuenta la certificación de pago de cesantías aportada con la demanda, el pago de las cesantías parciales ordenadas y reconocidas en favor del señor WESTMINSTER MANYOMA DONADO a través de Resolución No. 004620 del 13 de agosto de 2020, fue puesto a su disposición el 6 de noviembre de 2020. En consecuencia, al comprobarse que el dinero correspondiente a las cesantías parciales reconocidas fue puesto a disposición dentro de los 70 días hábiles siguientes a la fecha en la que el demandante radicó su solicitud, no hay lugar a la predica de una sanción por mora en el pago tardío de cesantías.” V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, indicando que “Estamos de acuerdo en que el docente, es acreedor al reconocimiento de la sanción por mora, por el no pago oportuno de sus cesantías, la inconformidad radica en la distribución de los días de condena ordenada por el despacho a las entidades demandadas.
Ya es un tema decantado que los docentes tienen derecho a la sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, el Consejo de Estado unifico este criterio en sentencia de 18 de julio de 2018.” Menciona, que en el caso de autos, los términos transcurrieron en el siguiente sentido: - Solicitud reconocimiento de cesantías: 3 de agosto de 2020 - Fecha oportuna de notificación de acto administrativo: 26 de agosto 2020 - Fecha oportuna de pago de cesantía: 26 de octubre de 2020 No obstante, la entidad no tuvo en cuenta los términos señalados, cancelando la cesantía el 6 de noviembre de 2020, por lo que considera se generó la mora aludida.
Finaliza diciendo, que se debe revocar parcialmente la sentencia, pues “De conformidad con lo anterior encontramos que 03 de agosto de 2020 fueron solicitadas las cesantías por parte del docente, asimismo que, la expedición y notificación de la resolución a través de la cual fueron reconocidas, fue a tiempo, esto es antes del 26 de agosto de 2020, que era la fecha oportuna, por lo cual después de la misma el MINISTERIO DE EDUCACIÓN contaba con 45 días hábiles para proceder el pago, no obstante este se efectuó el día 06 de noviembre de 2020, generándose con esto una mora de 191 días.
Por lo anterior en el presente caso la mora causada fue de 11 días, contrario a como lo establece el despacho en primera instancia, encontrándose que se generó una responsabilidad compartida que debe de estudiarse a la luz de los dispuesto en la ley 1955 de 2019.” (Sic) VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 4 Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el pago de la sanción moratoria a favor del señor WESTMINSTER MANYOMA DONADO, por cuanto según el recurrente, el a quo erró en el conteo de términos para la configuración de la sanción moratoria. 8.3.- CUESTIONES PREVIAS Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Adicionalmente, se debe hacer claridad que la gran mayoría de los argumentos que componen el recurso de apelación en estudio, tienen que ver con el supuesto yerro del a quo al contabilizar los días de mora generados por la consignación extemporánea de las cesantías del actor, sin embargo, acota este Tribunal que la decisión de primera instancia negó las súplicas de la demanda, al encontrar el fallador que no se configuró la mora pretendida.
Ahora bien, aunque esta falta de congruencia del recurso de apelación con el fallo apelado, daría lugar a que en esta segunda instancia no existieran motivos de inconformidad para analizar, también lo es que al final de las motivaciones del escrito de alzada se observa que el recurrente, hizo referencia al pago de la sanción moratoria señalada por el a quo, precisando que erró en la forma de contabilizar la configuración o no de la sanción, es decir, que en el fondo, está atacando la manera 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 5 cómo el a quo contó la indemnización moratoria, lo que nos lleva a que en esta oportunidad se revise no sólo si se estableció o no la misma, y, en caso de ser así, precisar cuantos fueron en realidad los días generados, y, a que entidad le corresponde su pago.
Así las cosas, este nuevo debate permite que este Tribunal formule el problema jurídico, para efectos de hacer las siguientes elucubraciones. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 6 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 7 El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado2 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia3, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la 2 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 3 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 8 sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) (…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 5 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 9 personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO. - Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho al demandante en el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida. - Está acreditado, que el día 3 de agosto de 2020, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales6, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 4620 del 13 de agosto de 2020, ordenando el pago de la misma por valor de $13.469.034. se observa, que el acto administrativo se notificó vía web, el día 22 de agosto de 2020, aspecto que no está en discusión en el asunto.
(Archivo “4_RADICACIONDELPROCESO_2DEMANDA(.pdf) NroActua 1”, folios 30 a 32 Samai) 6 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 10 - Se evidencia, que los dineros de la cesantía fueron puestos a disposición del actor, el día 6 de noviembre de 2020, tal como la parte demandante lo reconoce en la demanda y en el recurso de apelación incoado.
(Archivo “4_RADICACIONDELPROCESO_2DEMANDA(.pdf) NroActua 1”, folios 33 y 34 Samai). - Así mismo, se comprobó, que el día 17 de marzo de 2021, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, petición que no fue contestada. (Archivo “4_RADICACIONDELPROCESO_2DEMANDA(.pdf) NroActua 1”, folios 26 a 28 Samai) - Se evidencia, que con el escrito de apelación, el apoderado recurrente aportó la constancia de notificación de la resolución que reconoció la prestación, evidenciándose que ello ocurrió el día 11 de octubre de 2019.
(“20_RECEPCIONDEMEMORIAL_48APELA CION(.pdf) NroActua 29” Samai) Ahora bien, al tenor de los argumentos que componen el recurso de apelación, este Tribunal debe establecer si en el asunto de marras se configuró o no la sanción moratoria pretendida, como quiera que según el a quo dicha sanción no se presentó, pero para la parte actora, el juez erró al afirmar ello, señalando los días en que presuntamente la sanción se configuró. Así las cosas, para efectos de determinar cuál de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, se aplica al caso concreto, más aún cuando la parte demandante centra su inconformidad en lo relativo al conteo de los días efectuado por el a quo, es necesario analizar el material probatorio aportado al plenario.
En ese orden de ideas, de conformidad con las probanzas relacionadas, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, no incurrió en retraso en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 3 de agosto de 2020, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 26 de agosto de esa anualidad, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías parciales, el día 13 de agosto de 2020, es decir, en tiempo.
Ahora bien, la Sala debe hacer claridad primeramente, que el a quo pese a encontrar demostrado que la entidad demandada no tardó en la expedición de la resolución que reconoció las cesantías parciales al actor, aplicó indebidamente la hipótesis señalada por el Consejo de Estado en dicho evento, como quiera que indicó que la regla que correspondía para la resolución del caso era aquella según la cual la entidad debía cancelar la prestación dentro de los 70 días posteriores a la petición, presupuesto que no corresponde a la realidad, como quiera que ello sólo ocurre cuando el acto administrativo es emitido por fuera del término legal o no se emite respuesta, no obstante se itera, dentro del plenario se acreditó que la demandada expidió el acto administrativo dentro del término de 15 días siguientes a la petición, y, que además, éste fue notificado de manera electrónica, lo que significa que la hipótesis que se configuraba era distinta a la señalada por el a quo.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley; y como existe constancia de notificación del acto administrativo, se aplicará el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 11 notificación, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la notificación para la ejecutoria del acto de reconocimiento y ii) 45 días para efectuar el pago.
Así las cosas, como la notificación electrónica se llevó a cabo el 22 de agosto de 2020, los 10 días de la ejecutoria corrieron hasta el 4 de septiembre de 2020, y, los 45 días para que se efectuara el pago iban hasta el 10 de noviembre de 2020, no obstante, los recursos fueron puestos a disposición del actor el día 6 de noviembre de 2020, es decir, dentro del plazo de los 55 días de que trata la norma, de conformidad con la certificación expedida por la Fiduprevisora.
De esta manera tenemos, que en el asunto de marras, no se configuró la sanción moratoria pretendida, por lo que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, tal como indicó el a quo, pero no por las razones aducidas por éste, sino por lo señalado en esta oportunidad. En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar debe ser CONFIRMADA, pero por las razones expuestas a lo largo de esta providencia. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho7, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado8en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 7 Artículo 361 del Código General del Proceso. 8 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00471-01 Fallo segunda instancia 12 En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la parte actora, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 9 de junio de 2023, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 068, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a86a0c7c7cec514953daf916bd9c17e2531899a949de95f9b4368f2e43f61f3f Documento generado en 22/09/2023 11:17:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica