TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A DEMANDADO: SUPERINTEDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC. RADICADO: 20-001-33-33-005-2019-00306-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 11 de junio de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.
II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, que el día 21 de septiembre de 2015, el señor Gustavo Adolfo Rojas Fuentes, presentó queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, manifestando que la empresa, no le dio respuesta a un PQR incoado el 3 de agosto de 2015, reclamación que fue reiterada el 13 de octubre de 2015.
Adujo, que en virtud de lo anterior, la SIC el día 23 de octubre de 2015 formuló pliego de cargos, por lo que la empresa oportunamente rindió sus descargos, aclarando que la respuesta le fue dada al usuario dentro de los términos señalados en la ley, el día 26 de agosto de 2015, remitiéndose la citación para notificación personal y el aviso, a través de la empresa de mensajería. Sostuvo, que sorpresivamente, luego de 2 años desde que se formularon los cargos iniciales, la SIC mediante Resolución No. 45911 del 31 de julio de 2017, decidió volver a formular cargos en contra de la empresa, por la transgresión de los artículos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 2 54, y, numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, así como el artículo 50de la Resolución CRC 3066 de 2011, al presuntamente no haberse atendido la PQR presentada el 3 de agosto de 2015 por el usuario.
Agregó, que la SIC no mencionó nada respecto de la formulación de cargos inicial, la que posteriormente fue eliminada o bloqueada de los sistemas de información. Expresó, que a pesar de lo anterior, la empresa nuevamente presentó sus descargos el día 14 de agosto de 2017, explicando las razones por las cuales su conducta se ajustó a la normatividad aplicable sin que se configuraran las sanciones impuestas, detallando que la respuesta fue dada dentro de la normatividad vigente, y remitido la citación para notificación personal y el aviso respectivo, al tenor de lo señalado en los artículo 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, remitidos a través de una empresa de mensajería, no obstante, éstos no pudieron ser entregados, por lo que se decidió por el reenvío de la correspondencia. Narró, que no obstante lo anterior, la SIC emitió la Resolución No. 79113 del 30 de noviembre de 2017 por medio de la cual se resolvió la investigación administrativa considerando que existió por parte de la empresa, la vulneración al artículo 54 de la Ley 1341 de 2009 y del artículo 50 de la Resolución CRC 3066 de 2011, imponiendo sanción a UNE EPM Telecomunicaciones S.A por la suma de $30.246.397, equivalentes a 41 SMLMV.
Inconforme con lo anterior, la empresa demandante presentó recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución No. 64170 del 31 de agosto de 2018 y la Resolución No. 88669 del 5 de diciembre de 2018, respectivamente, confirmando la sanción impuesta. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 79113 del 30 de noviembre de 2017, 64170 del 31 de agosto de 2018 y 88669 del 5 de diciembre de 2018, proferidas por la SIC, por medio de las cuales se impuso a UNE EPM Telecomunicaciones S.A una multa por valor de $30.246.397 y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se declare que la empresa no violó las normas consideradas infringidas en los actos enjuiciados, que se ordene a la SIC reembolsar la totalidad de las sumas pagadas por la empresa, ajustadas de conformidad con el IPC hasta la fecha de la sentencia y a partir de allí, se ordene los intereses moratorios hasta la fecha efectiva de la devolución. De igual forma solicita, que se de cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas y agencias en derecho.
Como pretensiones subsidiarias solicita: En caso de que no se exima a la empresa de la sanción impuesta, se reduzca el valor de la sanción conforme a los criterios de proporcionalidad, así como también, se ordene el reintegro del valor excedente del dinero cancelado a título de sanción, debidamente ajustadas conforme a la variación del IPC, junto con los intereses por mora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 3 Finalmente, que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término legal y se condene en costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de asidero jurídico y sustento legal para que prosperen.
Mencionó, que luego de iniciado el proceso sancionatorio, la SIC abrió a pruebas las cuales permitieron determinar sin lugar a dudas, que la empresa había vulnerado el régimen de protección a usuarios de servicios de comunicaciones consagrado en la Ley 1341 de 2009. En cuanto a la supuesta indebida notificación de la resolución que impuso sanción, aduno que dentro del proceso estaba demostrado que la SIC cumplió con el trámite pertinente para proceder a la notificación, y, prueba de ello, es que la empresa pudo incoar los recursos respectivos.
Referente a la falsa motivación alegada por la empresa señaló, que los actos se encontraban motivados por su naturaleza conforme a la interpretación de la ley aplicable en materia de protección al consumidor, así como también se encuentran motivados por la discrecionalidad del funcionario de turno, precisándose los argumentos por los cuales se consideró la transgresión a los artículos 54 y 64 numeral 12 de la Ley 1341 de 2009, así como del artículo 50 de la Resolución CRC 3066 de 2011, que en su conjunto tienen que ver con la obligación de los proveedores de servicios de comunicaciones, de resolver las peticiones, quejas y recursos de los usuarios dentro del término de ley.
Precisó que dentro de la investigación se pudo establecer, que la empresa al resolver la queja incoada por el usuario, envió la respuesta a una dirección diferente a la aportada por el usuario, y, pese a que se envió por segunda vez a la dirección correcta, la misma fue recibida sólo hasta el 12 de septiembre de 2015, quebrantándose con ello el artículo 68 del CPACA.
Aseveró, que de los documentos obrantes en el expediente administrativo se podía concluir, que la SIC como autoridad competente para vigilar y controlar los servicios de comunicaciones, se ajustó al trámite administrativo previsto para el asunto, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa de la empresa demandante, fundamentando legalmente los actos administrativos, así como la dosimetría de la sanción de estableció conforme a los elementos de la sana crítica en proporción a los sucesos ocurridos y además, teniendo en cuenta las circunstancias de graduación respectivas.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 4 material probatorio recaudado, consideró el a quo que no prosperaban las pretensiones de la demanda, analizando uno a uno los cargos de nulidad invocados.
Es por ello que el fallador, en cuanto a la supuesta indebida notificación del acto por medio del cual se impuso la sanción, determinó, que le asistía razón a la entidad demandada, como quiera que al momento de la expedición, estaba vigente la Ley 1437 de 2011, a la cual remite la Ley 1341 de 2009, en cuyo proceso pudo demostrarse que la resolución sanción sí le fue notificada de manera oportuna y dentro del trámite legal previsto, sin embargo, con la interposición de los recursos de reposición y apelación incoados, se denotaba que la notificación también fue de manera concluyente, a pesar de que sí se acreditó el envío de manera oportuna de la citación para notificación personal y la notificación por aviso.
Respecto a la falsa motivación, recalcó el a quo que no tenía asidero jurídico, en la medida en que revisado el expediente contentivo de los antecedentes administrativos que sirvieron de base para la imposición de la sanción por parte de la superintendencia demandada, se observaba que el usuario Gustavo Adolfo Rojas Fuentes radicó solicitud (PQR) el día 3 de agosto de 2015, de la cual adujo no haberle sido notificada en debida forma la respuesta, por lo que solicitó se reconociera el silencio administrativo positivo.
De dicha reclamación la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., dio respuesta fechada del 26 de agosto de 2015, en forma parcialmente favorable para el usuario, enviándosele copia de la misma al usuario. No obstante, del contenido de las pruebas documentales que reposaban a folios 71 a 74, se observaba detenidamente que el usuario Gustavo Adolfo Rojas Fuentes indicó como dirección para recibir respuesta de la reclamación la ubicada en la Carrera 4A # 19B – 57 del barrio Santodomingo de la ciudad de Valledupar, mientras que en la planilla de correos se indicó como dirección de envío la Calle 4A # 19B – 57 del barrio Santodomingo de la ciudad de Valledupar, por ende, dicha comunicación fue devuelta con la indicación de que la dirección no existía. Por lo expuesto, para el fallador el usuario no obtuvo respuesta oportuna de la reclamación administrativa radicada el día 3 de agosto de 2015, sino hasta el 15 de septiembre de 2015, fecha para la cual los términos para decidir la petición incoada se encontraban vencidos, por lo tanto, había operado en favor del usuario el silencio administrativo positivo.
Luego entonces, muy a pesar de que la demandante emitió la respuesta a la reclamación instaurada por el usuario en el último día hábil para ello (pues los términos para responder fenecían el 26 de abril de 2015), la decisión no le fue comunicada al actor hasta el 15 de septiembre de 2015, por lo que claramente la empresa demandante no resolvió la reclamación en forma oportuna, transgrediendo así lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC-3066 de 2011.
En relación a la falsa motivación por la carencia actual de objeto, precisó la juez de primera instancia que dicha figura estaba erigida por el ordenamiento jurídico para los casos de afectaciones a derechos fundamentales que son enjuiciados a través de la acción de tutela, no para este tipo de trámites administrativos, y, en cuanto a la atipicidad de la conducta desplegada por la empresa demandante señaló, que al tenor de las disposiciones contenidas en la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC- 3066 de 2011, la falta de brindar oportuna respuesta a las peticiones, quejas y reclamos presentados por los usuarios del servicio de comunicaciones constituye una falta sancionable, en la medida que el artículo 53 de la primera de las normas mencionadas, consagra el derecho de los usuarios a obtener respuestas oportunas a esta clase de reclamaciones como un derecho inmerso en el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, ratificado además como tal en el numeral 6 del mismo articulado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 5 Finalmente, la juzgadora de primera instancia en cuanto al argumento de nulidad alusivo a la indebida dosimetría de la sanción impuesta, calificando la misma como excesiva y contradictoria del principio de proporcionalidad del derecho administrativo sancionatorio, advirtió, que corría la misma suerte de los demás cargos de nulidad propuestos, en atención a que la sanción impuesta no aparecía como desproporcionada frente a la conducta desplegada por la empresa actora, y, respecto a la pretensión subsidiaria sobre la graduación de la sanción precisó, que ese despacho no tenía competencia para revisar en sede de nulidad la graduación de la falta cometida por la empresa con su conducta, pues ello era del resorte exclusivo de las autoridades de inspección, vigilancia y control que están legalmente facultadas para imponer dicha sanción, amén de encontrar la sanción adecuada a la conducta cometida.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Como primer argumento del recurso, la empresa demandante señala, que el acto administrativo sancionatorio presentaba dos vicios, el primero de ellos, que para cuando se resolvió la investigación, ya la SIC había perdido competencia para ello, al tenor de lo consagrado en el artículo 52 del CPACA, esto es, por haber sido emitida 3 años después del hecho generador, entendido éste como aquel por el cual se inició la investigación. El segundo vicio radica en la indebida notificación del acto sancionador, como quiera que la SIC, pretermitió la citación para notificación personal, realizando la notificación por aviso, la que considera está viciada de nulidad insaneable.
Explica, que ni dentro del expediente administrativo, como dentro del presente proceso, la SIC aportó la guía a través de la cual se envió supuestamente la citación para notificación personal, esto es, la distinguida con el número RN871035092CO de fecha 6 de diciembre de 2017, tal como si lo hizo aportando la guía que contenía la notificación por aviso, lo que según su parecer demuestra que aquella nunca se efectuó, quebrantando con ello las normas relativas.
Además, recalca, que aunque la demandada presenta un pantallazo sobre la trazabilidad web de la guía No. RN878232199CO, ella no es la que corresponde a la citación para la notificación personal, sino a la notificación por aviso. Agrega, que aunque la demandada afirme que la guía que contenía la citación para notificación personal podía ser consultada desde el sistema de trámites de la Superintendencia de Industria y Comercio, al revisarla minuciosamente, el consecutivo que debiera contener la guía echada de menos aparece en el sistema elaborada más no enviada, pues la guía alegada por la SIC no está integrada en el expediente.
El segundo argumento del escrito tiene que ver con la supuesta falsa motivación que existió en la expedición de los actos admirativos enjuiciados, como quiera que no se respetaron las garantías procesales para tener por legal la investigación. Explica, que el primer motivo para fundamentar lo anterior, tiene que ver con el hecho de que la SIC no se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión previsto en el artículo 48 del CPACA.
En virtud de lo anterior considera, que le procedimiento administrativo sancionatorio está viciado de nulidad, pues pese a que se decretó las pruebas y se prescindió del período probatorio, se cercenó la oportunidad para presentar alegatos de conclusión Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 6 a la empresa, cuando era su legítimo derecho, lo por ende determina que el acto sancionatorio haya sido expedido de manera irregular.
De igual forma sostiene, que existió una indebida motivación de los actos administrativos demandados, como quiera que la SIC desconoció por completo las explicaciones dadas y las pruebas allegadas por la empresa con las cuales se demostraba, que se había cumplido con los deberes que le asisten en material de protección de derechos al usuario, como quiera que se emitió respuesta de fondo al usuario, se adelantó todos los trámites para notificarlo, esto es, se envió citación para notificación personal, el aviso y el reenvío de la correspondencia al identificar que hubo un error por parte de la empresa de mensajería, al acceder de manera favorable a regresarle el dinero cancelado por el servicio y a darle nulidad al contrato.
Agrega, que la SIC ha considerado como infracción un hecho que a la luz de lo contemplado en el artículo 54 y el numeral 12 del artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, no lo es, es decir, que el hecho de que se produzca un silencio administrativo no significa que por ello se configure ipso facto la comisión de una infracción de las contenidas en el artículo 64 ibidem.
Sostiene, que la SIC le dio una interpretación subjetiva y antojadiza de las normas señaladas, desbordando el verdadero alcance de ellas, más aún, cuando la conducta se ajustó plenamente a lo normado. El tercer argumento que compone el recurso de apelación, tiene que ver con la desproporcionalidad de la sanción, mencionando inicialmente que no está de acuerdo con lo alegado por el a quo respecto de su falta de competencia para pronunciarse al respecto, siendo ello justamente uno de los cargos de nulidad invocados en la demanda, es decir, la omisión de la demandada a la hora de aplicar los criterios de tasación de la sanción impuesta.
Expresa, que si bien a la demandada le asiste facultad sancionatoria, ésta no puede ser absoluta o ilimitada hasta el punto de desconocer los derechos de los investigados, que es lo que según su dicho, ocurrió en el caso de autos, debiendo tener en cuenta que la naturaleza de la empresa es mixta, por lo tanto, sanciones desproporcionadas no sólo afectan el patrimonio privado, sino además los recursos públicos de la Nación. VI.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y las partes tampoco aportaron escrito alguno. VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 7 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio que adelantó contra la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, (Resoluciones 79113 del 30 de noviembre de 2017, 64170 del 31 de agosto de 2018 y 88669 del 5 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales se impuso y confirmó una sanción pecuniaria), o si por el contrario, los mismos se encuentran ajustados a derecho como lo sostiene la entidad demandada y avaló el a quo en la providencia recurrida.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante Resolución No. 45911 del 31 de julio de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, inició una investigación administrativa mediante formulación de cargos contra la empresa de servicios de comunicaciones UNE EPS TELECOMUNICACIONES S.A, por la presunta transgresión de los artículos 54 y numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, así como del artículo 50 de la Resolución CRC 3066 de 2011, la imputación fáctica y jurídica fue la siguiente: (Archivo 02Cuaderno1, folios 64 a 67 expediente digital) Se demostró, que a través de la Resolución No. 62031 del 29 de septiembre de 2017, la SIC decretó la práctica de pruebas dentro de la investigación administrativa, teniendo como pruebas las allegadas por la investigada y por el usuario quejoso, prescindiendo del término de 30 días señalado en el artículo 48 del CPACA, en atención a la naturaleza de del proceso y a la economía y celeridad procesal.
(Archivo 02Cuaderno1, folios 68 a 70 expediente digital) Se acreditó, que mediante la Resolución No. 79113 del 30 de noviembre de 2017 (acto acusado), la SIC impuso a la sociedad UNE – EPM TELECOMUNICACIONES S.A, una sanción pecuniaria de 41 smlmv equivalente a $30.246.397, teniendo como argumento lo que sigue: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 8 En cuanto a la sanción, consagró: (Archivo 02, Cuaderno1, folios 71 a 84 del expediente digital) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 9 Se observa, que contra la anterior decisión, la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, el primero resuelto a través de la Resolución No. 64170 del 31 de agosto de 2018, y el segundo a través de la Resolución No. 88669 del 5 de diciembre de 2018, confirmando integralmente la decisión. (Archivo 01, Cuaderno del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, folios 24 a 51 expediente digital) Se aportó, el recibo de Caja No. 19-0000212 del 3 de enero de 2019, en donde la sociedad UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A canceló el valor de la sanción impuesta.
(Archivo 01, Cuaderno del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, folio 52 expediente digital) De igual forma, se aportó al plenario, el expediente administrativo No. 15-223234, que culminó con las resoluciones enjuiciadas, en donde se puede ver todo el proceso de respuesta y notificación de la queja instaurada por el señor Gustavo Adolfo Rojas Fuentes que conllevó al proceso sancionatorio de marras.
(Archivo 01, Cuaderno 01, folios 114 a 310 del expediente digital), de donde se puede extraer lo siguiente para la resolución del caso: - Reclamo incoado por el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS FUENTES, el día 3 de agosto de 2015, ante la empresa UNE por el mal servicio de internet prestado en el año 2014, solicitando el pago de los perjuicios generados.
Se evidencia claramente, que la dirección anotada por el usuario fue Carrera 4ª No. 19B-57 Barrio Santodomingo de Valledupar. (Archivo 02, Cuaderno 1, folios 142 a 144 expediente digital) - Oficio de fecha 26 de agosto de 2015, emitido por la sociedad UNE -EPM TELECOMUNICACIONES, en donde se le da respuesta a la petición incoada por el usuario.
(Archivo 02, Cuaderno 1, folios 127 y 128 expediente digital) - Pantallazo de la página de consulta de envíos de la guía para notificar la respuesta anterior, no obstante, se evidencia, que fue devuelto el envío, por cuanto existió un error en la dirección anotada, así: Calle 4ª No. 19B-57. (Archivo 02, Cuaderno 1, folio 129 expediente digital) - Notificación personal de fecha 15 de septiembre de 2015, en donde se notificó al usuario la respuesta a su reclamación. (Archivo 02, Cuaderno 1, folio 130 expediente digital) - Solicitud de reconocimiento de silencio administrativo positivo de fecha 18 de septiembre de 2015, incoado por el usuario ante la Superintendencia de Industria y Comercio, al no haberse contestado oportunamente el derecho de petición de fecha 3 de agosto de 2015.
(Archivo 02, Cuaderno 1, folios 115 a 121 del expediente digital) 8.3.- CASO CONCRETO. – Atendiendo el acervo probatorio antes relacionado procede la Sala a analizar las razones de inconformidad expresadas por la sociedad recurrente en su escrito de apelación, estando limitado este estudio únicamente a dichos argumentos, al tenor de lo consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 10 Antes de dilucidar lo anterior, es necesario recordar, que el medio de control se inició persiguiendo la nulidad de los actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del desarrollo de la investigación administrativa No. 15-223234, que culminó con la sanción a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, por la no atención oportuna de una petición incoada por un usuario, lo que conllevó a la configuración del silencio administrativo positivo.
Así las cosas, es pertinente referir, que de conformidad con los numerales 23 y 36, artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias, dicha autoridad administrativa es la encargada de investigar y sancionar las conductas presuntamente transgresoras del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de comunicaciones, al respecto la citadas normas establecen: “Artículo 1.
Funciones Generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la … y 1341 de 2009, (…) 23. Imponer previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que de acuerdo con la ley sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, por incumplimiento de la metrología legal, así como de aquellos reglamentos técnicos cuya vigilancia se le haya asignado expresamente, por incumplimiento por parte de los organismos evaluadores de la conformidad de reglamentos técnicos de los deberes y obligaciones que les son propios, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.
(…) “36. Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. (…)” De igual forma, el numeral 1º, artículo 12 del citado Decreto establece las funciones de la Dirección de Investigación de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual dispone: “1.
Decidir y tramitar las investigaciones administrativas que se inicien de oficio o a solicitud de parte por presunta violación a las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, e imponer de acuerdo con el procedimiento aplicable las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley, así como por inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia.” (Sic) Anudado a lo anterior, el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, contempla el régimen de protección al usuario, disponiendo: “El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella.
En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada. De la misma forma, el derecho a recibir atención Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 11 de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC” (subrayado fuera del texto).
En desarrollo de la normatividad citada, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución 3066 de 2011 “por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones”, cuyo ámbito de aplicación se encuentra dispuesto en el artículo 1º, así: “El presente régimen aplica a las relaciones surgidas entre los proveedores de servicios de comunicaciones, de que trata la Ley 1341 de 2009, y los usuarios, a partir del ofrecimiento y durante la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, en cumplimiento de la ley y la regulación vigente.
Se exceptúan del presente régimen, los servicios de televisión establecidos en la Ley 182 de 1995 y sus modificaciones, los de radiodifusión sonora de que trata la Ley 1341 de 2009, y los servicios postales previstos por la Ley 1369 de 2009. Parágrafo. El presente régimen no es aplicable a los casos en que se prestan servicios de comunicaciones en los cuales las características del servicio y de la red y la totalidad de las condiciones, técnicas, económicas y jurídicas han sido negociadas y pactadas por mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, por lo tanto, son el resultado del acuerdo particular y directo entre ellas, siempre que tal inaplicación sea estipulada expresamente en el respectivo contrato.
La excepción contenida en el presente parágrafo se refiere a los planes corporativos o empresariales, cuyas condiciones son acordadas totalmente entre las partes” (subrayado fuera del texto). Atendiendo las normas citadas, es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la facultad legal para proteger los derechos de los usuarios y consumidores de los servicios públicos de telecomunicaciones, y por ende se faculta y otorga competencia para aplicar las sanciones a que haya lugar ante la violación de las normas sobre su protección, las cuales, entre otras normas se encuentran dispuestas en el artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro, así entonces, la SIC tiene la potestad de investigar y si es del caso sancionar estas conductas aplicando el procedimiento legalmente establecido.
ANÁLISIS DEL PRIMER ARGUMENTO DE APELACIÓN: CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA, POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO SANCIONATORIO. Para la parte recurrente, se configuró este vicio de nulidad del acto administrativo que impuso la sanción, como quiera que la administración pretermitió la etapa de citación para notificación personal de la resolución por medio de la cual se le imponía la sanción a la empresa demandante, llevando a cabo la notificación por aviso, lo que conllevó a que la SIC perdiera competencia para emitir la sanción, al haber superado 3 años desde el hecho generador de la presunta infracción. Así las cosas, antes de resolver lo anterior, esta Colegiatura advierte que la investigación administrativa se adelantó bajo la égida de la Ley 1341 de 2009, la cual a su vez en el artículo 67, dispuso sobre el procedimiento general para determinar si existe la infracción a las normas allí previstas, debiendo estar precedido de las garantías al debido proceso, consagrando además, que a esa Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 12 actuación, se le debían aplicar las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, en cuanto a la notificación de actos administrativos particulares de conformidad con la Ley 1437 de 2011, es menester señalar, que la notificación, como factor esencial del debido proceso, busca proteger el derecho de defensa, garantizando que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que enterados de lo que se ha resuelto en un asunto de su interés, puedan controvertir la actuación a través de los recursos en vía gubernativa o ante la jurisdicción, según el caso.
Se acota, que el conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración, siendo oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo.1 Se destaca, que los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 2011, regulan el procedimiento para la notificación de actos administrativos de carácter particular y concreto, disponiendo el primero de ellos que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes”.
Por su parte, los artículos 67, 68 y 69, establecen las reglas a seguir para efectos de la notificación de la siguiente manera: “Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1.
Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones 1 Corte Constitucional, Sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 13 adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas.
A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos. Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. (Sic) Las anteriores normas indican que los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados a los administrados de manera personal, principalmente, y subsidiariamente, por aviso, tal como aduce la parte recurrente en su escrito.
Descendiendo a la actuación administrativa que nos ocupa, nota este Tribunal que la Resolución No. 79113 del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, por medio de la cual se itera, se impuso una sanción pecuniaria a la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, sí atendió el procedimiento legal arriba señalado, para la notificación en debida forma de la decisión allí contenida, pues tal como acotó el a quo, se puede observar que la SIC remitió inicialmente la citación para notificación personal del acto administrativo a la empresa sancionada, a través de la empresa de mensajería 4-72, el día 6 de diciembre de 2017, como puede observarse de la trazabilidad de la guía No. RN871035092CO (archivo 03, Cuaderno 2, folio 9 expediente digital), en concordancia con la citación para notificación personal visible en el archivo 01, Cuaderno Cuarto Adtivo del Circuito Judicial de Bogotá, folio 4 del expediente digital, que permiten evidenciar que dicho trámite sí se adelantó. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 14 Más aún, al verificar la trazabilidad en la web2, la cual entre otras cosas es atacada por la sociedad demandante en su escrito de alzada por considerar que no existe, esta Colegiatura puede evidenciar que la citación para la notificación personal sí se cumplió, además, que el contenido fue recibido por su destinatario el día 13 de diciembre de 2017 a la 01:06 p.m, tal como a continuación se evidencia: En consecuencia, para la Sala, el argumento sostenido por la sociedad apelante respecto a que la SIC, dentro del trámite para la notificación de la resolución que impuso sanción, pretermitió la citación para la notificación personal previo a la notificación por aviso, no está llamado a prosperar, pues como se pudo verificar la autoridad sancionatoria sí cumplió el procedimiento reglado del CPACA, en cuanto a la notificación de los actos administrativos particulares antes transcrito, lo que de contera deja sin piso su manifestación que dado a la supuesta indebida notificación, la administración perdió competencia para emitir la resolución cuestionada.
Ahora, aceptando en gracia de discusión que la SIC no hubiese adelantado el trámite de la citación para lograr la notificación personal, lo cierto es que la finalidad de la notificación del acto administrativo sancionatorio, como era dar a conocer a la 2 Link: http://svc1.sipost.co/trazawebsip2/default.aspx?Buscar=RN871035092CO Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 15 sociedad sancionada la multa impuesta, cumplió con su finalidad, pues como se puede avizorar de las actuaciones administrativas adelantadas, la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A impetró en contra de la Resolución No. 79113 del 30 de noviembre de 2017, de manera oportuna, los recursos de reposición en subsidio apelación en donde plasmó los reparos que tenía sobre la sanción de marras, lo que demuestra el real conocimiento de la sociedad respecto de la decisión emitida en su contra, hecho éste que permite suponer que tal conocimiento se produjo, lo que de contera acredita que se respetaron las garantías procesales tales como el debido proceso, de contradicción y defensa de la sociedad demandante.
En esas condiciones, esta Colegiatura considera que el cargo referente a la indebida notificación de la resolución por medio de la cual la SIC impuso sanción a la empresa UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A, no prospera, por lo tanto, al no configurarse el vicio de nulidad invocado, no es procedente por ello invalidar las resoluciones atacadas.
ANÁLISIS DEL SEGUNDO ARGUMENTO DE APELACIÓN: FALSA E INDEBIDA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS – EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Para argumentar este cargo de nulidad expuesto dentro del escrito de apelación, la sociedad recurrente invoca tres vicios que según su juicio, acreditan el cargo señalado, son estos en primer lugar, que dentro del trámite de la actuación administrativa, la SIC omitió la etapa de alegatos de conclusión, previamente a proferir la resolución que impuso la sanción, en segundo lugar, que la autoridad sancionatoria para emitir la decisión, no tuvo en cuenta las explicaciones y las pruebas allegadas al presentar descargos, que supuestamente demostraban el cumplimiento de los deberes en la atención al usuario, y, finalmente, la atipicidad de la conducta investigada, como quiera que no está considerada como infracción, al tenor del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Así las cosas, en relación al vicio de nulidad consistente en una falsa motivación, el Consejo de Estado3 ha señalado, que éste se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular indicó: “Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [ ] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; 3 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de marzo de 2020, radicado: 52001- 23-33-000-2015-00155-01(3093-16), M.P William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 16 - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo [ ]” (Sic, el resaltado es nuestro) Ahora bien, referente al primer vicio planteado para fundamentar el cargo de falsa e indebida notificación del acto acusado, relativo a que presuntamente no se corrió traslado para alegar dentro de la actuación administrativa previo a imponer la sanción, la Sala advierte que dicho fundamento fáctico no fue expuesto ni dentro de las causales de nulidad invocadas dentro del concepto de violación de la demanda, así como tampoco, fue motivo de debate dentro de la sentencia recurrida, por lo tanto, en aras de respetar el principio de congruencia que debe reinar dentro de las decisiones, la Sala no emitirá ningún estudio al respecto.
Debe recordarse, que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa sólo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), por cuanto no es posible sorprender ni al fallador de primera instancia ni a la entidad demandada con aspectos, que no fueron materia de debate dentro de la instancia inicial.
Sobre este principio, el Consejo de Estado4 ha sostenido lo siguiente: “El artículo 187 del CPACA señala que «[l]a sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen» [Se destaca].
Por su parte, el artículo 281 del CGP dispone que «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley». [Se destaca]. De las referidas normas proviene el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos significados: como armonía entre la parte motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna) y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y su contestación (congruencia externa).
Respecto de dicho principio, la Sala ha expuesto19 que busca la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandante, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandado.
Además, garantiza que el juez solo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ultra petita, decisiones que van más allá de lo pedido, ni extra petita, al 4 Sección Cuarta, Consejo de Estado, providencia de fecha 5 de agosto de 2021, radicado: 76001- 23-33-000-2013-01143-02 (23593), M.P STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 17 reconocer algo que no se solicitó, toda vez que la decisión se tomará de acuerdo con las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.” (Resaltado fuera del texto original) Por lo anterior, se concluye que el argumento propuesto por la parte apelante, referente a la supuesta indebida motivación de los actos acusados por no haberse corrido traslado para alegar de conclusión, no puede estudiarse, en la medida en que hacerlo, sería quebrantar el principio de congruencia citado, como quiera que este argumento no hizo parte dentro de los fundamentos de nulidad invocados con la demanda, además, tampoco fue motivo de discusión en la sentencia de primera instancia, siendo lo procedente por tanto, abordar el estudio relacionado con la configuración del vicio, por desconocimiento de las explicaciones y las pruebas aportadas dentro de la actuación, que comprueban el cumplimiento de los deberes en la atención al usuario.
Ahora bien, para esta Colegiatura este cargo invocado no tiene vocación de prosperidad, pues contrario a lo señalado, se acota que la autoridad sancionatoria para efectos de adoptar la decisión, sí tuvo en cuenta tanto los argumentos como las pruebas allegadas al momento de presentar los descargos, de hecho, se emitió la Resolución No. 62031 del 29 de septiembre de 2017, por medio de la cual se decretó la práctica de pruebas dentro de la investigación, incluyendo las aportadas por la empresa demandante, cosa muy distinta es que sus explicaciones y elementos materiales allegados, no permitieron inferir la no configuración del silencio administrativo positivo, por el contrario, la autoridad comprobó con creces, que el acto de notificación de la respuesta emitida a la queja incoada por el usuario, no respetó los términos legales para que fuese considerada oportuna, encuadrando así dicha infracción dentro de los eventos descritos en el artículo 64, numeral 12 de la Ley 1341 de 2009.
En efecto, al efectuar una revisión minuciosa de las pruebas y los argumentos que fueron sometidos a consideración dentro de la actuación administrativa, no se atisba que la autoridad hubiese omitido el estudio de alguno de ellos, además, lo explicado, se encontraba acorde con la realidad material allegada, como quiera que se pudo evidenciar que el PQR instaurado por el usuario, el día 3 de agosto de 20155, si bien obtuvo respuesta de fondo por parte de la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A el día 26 de agosto de 20156, favorable entre otras cosas de manera parcial a sus pretensiones, también lo es que lo allí decidido, no fue puesto en conocimiento al quejoso dentro del trámite legal como para evitar la configuración del silencio administrativo positivo, pues lo demostrado dentro de la actuación administrativa, es que el usuario sólo pudo conocer las resultas de la queja interpuesta, el día 15 de septiembre de 20157 cuando se llevó a cabo la notificación personal de la respuesta, fecha para la cual se encontraban vencidos en exceso los términos señalados en la ley, arriba transcritos, lo que conllevó a su vez a que dicho usuario, incoara ante la SIC, el reconocimiento del silencio administrativo positivo8.
Lo anterior, demuestra coherencia entre la realidad fáctica y probatoria descrita dentro del acto acusado, evidenciándose claramente la configuración del silencio administrativo positivo alegado, siendo ello el motivo por el cual se decretó. Se observa, que la sociedad recurrente aduce en el escrito de apelación, que la notificación inicial no se pudo realizar en la fecha oportuna, pues existió un error por parte de la empresa de mensajería al momento de digitalizar la dirección de 5 Archivo 02, Cuaderno 1, folios 142 a 144 expediente digital. 6 Archivo 02, Cuaderno 1, folios 145 y 146 expediente digital 7 Archivo 02, Cuaderno 1, folio 130 expediente digital 8 Archivo 02, Cuaderno 1, folios 115 a 121 expediente digital Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 18 notificación del usuario, lo que conllevó a que ésta fuera devuelta, siendo necesario en reenvió de la comunicación con la corrección efectuada.
De acuerdo con ello, la Corporación acota que efectivamente las pruebas que militan dentro del paginario evidencian el error cometido al momento de remitir la notificación personal de la respuesta al usuario, pues en su PQR el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS FUENTES consignó como dirección de notificaciones la “Carrera 4ª No. 19B-57 Barrio Santodomingo” de la ciudad de Valledupar, no obstante, al constatar la planilla de envió (Archivo 02, Cuaderno 1, folio 129 del expediente digital), se observa que la dirección quedó registrada erróneamente, esto es, “Calle 4ª Cr 19B-57”, siendo ese el motivo por el cual la notificación fue devuelta con el escrito “DEV NO EXISTE”.
El error de transcripción anterior significó, que en la fecha oportuna el usuario no hubiese podido ser notificado de la respuesta a su PQR, lo que conllevó a que esta notificación se surtiera, se repite, por fuera del término legal y de contera permitiera la configuración del silencio administrativo positivo, luego entonces, no es de recibo que se invoque como causal de nulidad la falsa e indebida motivación del acto acusado, pues se repite, lo allí plasmado estaba acorde con lo demostrado dentro de la actuación administrativa.
Por otra parte, referente a que el error advertido no recayó en la sociedad demandante sino en la empresa de mensajería contratada para tal fin, la Sala considera que ello no se encuentra demostrado dentro del asunto de autos, por lo tanto, lo único cierto es que la empresa de comunicaciones no cumplió con su deber de estar atenta a que la respuesta emitida fuese conocida por su destinatario de manera oportuna, debiéndose recordar que el derecho de petición no conlleva únicamente a la elaboración de la respuesta, sino en palabras de la Corte Constitucional, a que esa respuesta fuese comunicada efectivamente al usuario dentro del término de ley.
Así ha señalado la Alta Corte Constitucional9: “4.5.5. Notificación de la decisión. Finalmente, para que el componente de respuesta de la petición se materialice, es imperativo que el solicitante conozca el contenido de la contestación realizada. Para ello, la autoridad deberá realizar la efectiva notificación de su decisión, de conformidad con los estándares contenidos en el CPACA[60].
El deber de notificación de mantiene, incluso, cuando se trate de contestaciones dirigidas a explicar sobre la falta de competencia de la autoridad e informar sobre la remisión a la entidad encargada.” (Sic) En consecuencia, este segundo vicio de nulidad invocado para fundamentar el cargo expuesto en el recurso de apelación, sobre la indebida y falsa motivación, se itera, no tiene vocación de prosperar.
De otro lado, referente al tercer vicio incoado, esto es, que la conducta de la empresa no estaba tipificada dentro de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, para que procediera la sanción, la Sala se permite hacer las siguientes elucubraciones. En efecto, como ya ha sido explicado muchas veces, la imputación fáctica para el inicio a la investigación administrativa, recayó en la no atención de manera oportuna, a la PQR instaurada por el usuario el día 3 de agosto de 2015, en la medida en que, si bien se demostró que la empresa emitió respuesta a la misma, 9 Sentencia T-230/20 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 19 no se demostró que lo allí decidido hubiese sido puesto en conocimiento del usuario dentro del término de ley.
Ahora bien, al revisar la imputación jurídica, constata este Tribunal que desde el inicio ello fue consignado por la SIC, así: Consecuentemente con ello, luego de surtido el proceso administrativo sancionatorio, la SIC impuso sanción a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, por haberse efectivamente configurado las normas anteriores citadas.
Así las cosas, para efectos de determinar si la conducta que motivó la sanción puede ser considerada típica o no, es necesario remitirse a las normas que fueron alegadas como quebrantadas, así: El artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, consagra: “ARTÍCULO 54. Recursos. Proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el proveedor de servicios.
El recurso de apelación lo resolverá la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control en materia de usuarios. Las solicitudes de los usuarios, así como los recursos de reposición y apelación, deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recibo por el proveedor, o su interposición o recibo en la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control, respectivamente.
Este término podrá ampliarse por uno igual para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación. Transcurrido dicho término, sin que se hubiere resuelto la solicitud o el recurso de reposición por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la solicitud, reclamación o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario.
El recurso de apelación, en los casos que proceda de conformidad con la ley, será presentado de manera subsidiaria y simultánea al de reposición, a fin que, si la decisión del recurso de reposición es desfavorable al suscriptor o usuario, el proveedor lo remita a la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control para que esta resuelva el recurso de apelación. Siempre que el usuario presente ante el proveedor un recurso de reposición, este último deberá informarle en forma previa, expresa y verificable el derecho que tiene a interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición, para que en caso que la respuesta al recurso de reposición sea desfavorable a sus pretensiones, la autoridad competente decida de fondo.” (El resaltado es nuestro) A su turno, el artículo 50 de la Resolución CRC 3066 de 201110, establece: “ARTÍCULO
50. FORMA DE PONER EN CONOCIMIENTO LAS DECISIONES DE LOS PROVEEDORES DE COMUNICACIONES. La notificación de las decisiones 10 “Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 20 tomadas por los proveedores dentro del trámite de una petición, queja o recurso, debe realizarse de acuerdo con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo.
Para el efecto, los proveedores podrán establecer mecanismos alternos de notificación que garanticen de manera efectiva el conocimiento de la decisión por parte del interesado, los cuales deberán cumplir los requisitos que para tales efectos establezca la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-. Teniendo en cuenta que las decisiones de las peticiones, quejas o recursos, deben ser tomadas por el proveedor a través del mismo medio en que fueron presentadas por el usuario, las notificaciones personales que deban realizarse respecto de las PQRs presentadas a través de las oficinas físicas de atención, podrán efectuarse en cualquiera de las oficinas del proveedor ubicadas en el mismo municipio en donde se haya presentado la PQR, sin perjuicio de la obligación que tiene el proveedor de citar al usuario a través de la dirección física o electrónica suministrada por éste al momento de presentar la PQR o la que haya suministrado con posterioridad.
Dicha citación, se realizará para que el usuario se acerque a la oficina señalada por el proveedor en los términos del presente artículo y se efectúe la debida notificación. En caso de que la PQR haya sido presentada de manera verbal y el proveedor deba dar respuesta por escrito, el proveedor deberá efectuar la notificación al usuario de la decisión que haya tomado, en la oficina física de atención más cercana a la dirección suministrada por el usuario para tal efecto.
En cuanto a las notificaciones electrónicas de las decisiones que tome el proveedor respecto de una PQR presentada por el usuario, éstas se entenderán surtidas cuando el usuario acceda electrónicamente al contenido de la decisión y una vez se genere el acuse de recibo de la decisión del proveedor, por parte del usuario, de acuerdo con lo previsto en la Ley 962 de 2005, o las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.
En cualquier caso, la notificación electrónica deberá preservar i) los derechos de los usuarios, ii) la exigibilidad de las decisiones notificadas y iii) su prueba.” (Subrayas fuera) Así mismo, el artículo 64, numeral 12 de la Ley 1341 de 2009 consagra: “ARTÍCULO 64. Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: (…) 12.
Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.” (Subrayas no hacen parte del original) Al tenor de las disposiciones normativas transcritas, y, ante la demostración como se vio de la configuración del silencio administrativo positivo a favor del usuario, por cuanto la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, no dio a conocer de manera oportuna la respuesta a la queja por él instaurada, es evidente que le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio al encausar la conducta dentro del evento descrito en el numeral 12 anterior, teniendo en cuenta que no se respetó en el trámite del PQR, los términos legales consagrados en la Ley 1437 de 2011 y normas que lo complementan, como fue la resolución CRC 3066 de 2011, lo que significa que esa conducta encaja perfectamente como infracción al tenor del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, siendo precisamente por esa tipificación, que se impuso la sanción cuestionada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 21 Bajo esta premisa, no tiene tampoco vocación de prosperar el cargo de nulidad por indebida y falsa motivación del acto acusado, por la supuesta atipicidad de la conducta investigada. ANÁLISIS DEL TERCER ARGUMENTO DE APELACIÓN: LA DESPROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN. Arguye la empresa apelante, que la SIC no aplicó los criterios de tasación de la sanción impuesta como lo imponía la ley aplicable, lo que según su criterio, afecta la validez de los actos administrativos enjuiciados.
Para dilucidar lo anterior, debemos remitirnos a los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que contiene las sanciones a las que se ven expuestos los infractores cuando se compruebe una de las infracciones establecidas en el artículo 64 ibidem, así como también, prescribe los criterios para definir dicha sanción, así: “ARTÍCULO 65.
Sanciones. Modificado por Art. 44, Ley 1753 de 2015. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. 3. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 4. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
ARTÍCULO 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” Si bien es cierto este artículo fue derogado por el artículo 51 de la Ley 1978 de 2019, para cuando se inició e impuso la sanción pecuniaria que nos atañe, aún se encontraba vigente.
Dentro de este marco, se percata la Sala que la SIC en los actos atacados de nulidad, para la imposición de la sanción, tuvo en cuenta las normas arriba indicadas para fundamentar la gravedad de la conducta objeto de reproche, llegando a la conclusión que ese juicio de gravedad sobrevenía no sólo en virtud del quebrantamiento al artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, y, al artículo 50 de la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 22 Resolución CRC 3066 de 2011, sino además, por la vulneración a un derecho de protección constitucional como lo es el derecho de petición, graduando así la sanción en el equivalente a 41 SMLMV.
De esta manera, en cuanto tiene que ver con la proporcionalidad de las sanciones y la dosimetría punitiva, el Consejo de Estado11 ha recalcado lo siguiente: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.
La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.
Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex-ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.
Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.
Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, sólidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado” (Subrayas fuera) En ese orden de ideas, observa la Sala que la Superintendencia de Industria y Comercio al proferir la decisión sancionatoria, aplicó el criterio de proporcionalidad entre la falta y la sanción al adecuarse los hechos materia de investigación con el marco normativo objeto de trasgresión, es decir, son claras las razones tanto de hecho como de derecho que sirvieron para tasar la sanción impuesta dentro de los límites previstos en la ley.
En función de lo planteado, a juicio de la Sala, la autoridad sancionadora justificó la decisión que adoptaba, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, aplicando el marco 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 23 infraccional y jurídico, sin que sea posible advertir rasgos de arbitrariedad en sus consideraciones. Lo anterior, tomando en consideración que el valor de la multa impuesta a la sociedad investigada ascendió a la suma de treinta millones doscientos cuarenta y seis mil trescientos noventa y siete pesos ($30.246.397), equivalentes a cuarenta y un (41) salarios mínimos legales vigentes, que constituye un bajo porcentaje del monto máximo legalmente fijado para ese tipo de conductas, por lo que no es de recibo lo expuesto por la sociedad recurrente respecto de que la sanción era desproporcionada, por el contrario, para esta Colegiatura, la decisión no sólo se ajustó en debida forma a la norma legal prevista en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, sino que también resultó razonable y adecuada al contenido y alcance de la falta objeto de sanción. De esta forma, la Sala concluye que las Resoluciones Nos. 79113 del 30 de noviembre de 2017 y No. 64170 del 31 de agosto de 2018, expedidas por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, por medio de la cual se le impuso una sanción pecuniaria a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, y se resolvió el recurso de reposición respectivamente, así como la Resolución No. 88669 del 5 de diciembre de 2018, proferida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando las decisiones impugnadas, no fueron expedidas con inobservancia de los criterios legales para la definición de la sanción y dosimetría de la misma, por lo que el cargo alegado por la sociedad apelante tampoco tiene vocación de prosperidad.
Atendiendo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en su integridad. 8.4.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 12 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00306-01 Fallo segunda instancia 24 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 11 de junio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 068, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9541cdcd4b0df1853e5f599696e47aa690d61a5e3e63d38bb5553e0c96047caf Documento generado en 22/09/2023 11:16:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica