TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NAYIBE CURE DE GARCÍA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” RADICADO: 20-001-33-33-003-2017-00021-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 11 de mayo de 2020 por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “Primero. Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 023075 del 21 de junio de 2016, expedida por la UGPP y mediante la cual negó a la demandante el reconoció y pago de una pensión de retiro por vejez, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 038457 del 12 de octubre de 2017, expedida por la UGPP y mediante la cual resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 023075 de 2016, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP-, a reconocer y pagar a favor de la señora Nayibe Cure de García una pensión de retiro por vejez, en cuantía equivalente al 20% del último sueldo devengado más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, a partir del 2 de marzo de 2003, fecha en que cumplió 65 años, sumas o valores que deberán ser actualizadas o indexadas con aplicación de la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia, previo descuento o deducción a los que hubiere lugar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 2 Cuarto. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán conforme a la forma indicada en a parte motiva de esta providencia y devengarán intereses moratorios en los términos del inciso 3 del artículo 192 del CPACA. Quinto. La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
Sexto. Declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2013, conforme se indicó. Séptimo. En firme esta decisión, archívese el expediente. Octavo. Sin condena en costas. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, que ésta nació el día 2 de marzo de 1938, y, prestó sus servicios de manera interrumpida en el sector público, por 10 años, 10 meses y 27 días, cumpliendo la edad de retiro forzoso el día 2 de marzo de 2003.
Narró, que el día 24 de agosto de 2016, la actora solicitó a la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión por retiro por vejez, a partir de la fecha en que cumplió 65 años de edad, sin embargo, a través de la Resolución No. RDP 023075 del 21 de junio de 2016, la petición fue negada. Adujo, que contra la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, pero la negativa que confirmada a través de la Resolución No. RDP 038457 del 12 de octubre de 2016. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 023075 del 21 de junio de 2016, y, RDP 038457 del 12 de octubre de 2016, proferidas por la UGPP, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de pensión de retiro por vejez solicitada por la demandante, y, se resolvió el recurso de apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reconocer la pensión de retiro por vejez a favor de la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, a partir de la fecha en que cumplió 65 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores percibidos durante el último año de servicios. 1 Folio 257 respaldo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 3 Finalmente solicita, que se ordene el reajuste anual de las mesadas pensionales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios generados, que las sumas sean indexadas y se condene en costas y agencias en derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues considera que no es posible la aplicación de la pensión de retiro por vejez, al tenor de la Ley 100 de 1993, desconociendo la indemnización sustitutiva, en la medida en que como servidora pública, la norma que le era aplicable era la Ley 33 de 1985, por ende, debía cumplir los 20 años de servicio en el sector público, el cual no los cumplió. Expresó, que la actora cumplió la edad de retiro en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el Decreto 1848 de 1969 que consagra la prestación requerida, por lo tanto, la figura prestacional que se le debe aplicar es la indemnización sustitutiva.
Propuso como excepciones: “Inexistencia de la obligación, prescripción.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto, su derecho prestacional estaba sometido íntegramente al Decreto 3135 de 1968, en cuya normativa se consagró el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez a aquellas personas que estando en servicio fueran retirados por llegar a la edad de retiro forzoso y no hubieren adquirido el derecho al disfrute de una pensión de vejez, requisitos que según el a quo, se cumplieron en la actora.
Trajo a colación varios pronunciamientos del Consejo de Estado y accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. – La apoderada de la entidad demandada presenta recurso de apelación, persiguiendo que sea revocada la sentencia. Aduce, que no comparte la sentencia de primera instancia, pues considera que no es aplicable la pensión de retiro por vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, desconociendo lo establecido en la norma como es la indemnización sustitutiva, como quiera que como servidora pública, le correspondía el régimen prestacional contemplado en la Ley 33 de 1985, debiendo cumplir 20 años de servicios para poder acceder a la pensión, pero no los acreditó. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 4 Reiteró, que la demandante cumplió la edad de retiro en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma en la cual para estas personas se estableció el pago de una indemnización sustitutiva, por no reunir los requisitos para obtener la pensión. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Sólo presenta sus alegatos la UGPP, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, le reconozca y pague una pensión de retiro por vejez, de que trata el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, o si por el contrario, no le asiste este derecho por haber cumplido la edad de retiro en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que para estas personas consagra el pago de una indemnización sustitutiva.
Adicionalmente se analizará, si en caso de no asistirle derecho a la pensión que reclama, puede ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 8.3.- REGULACIÓN NORMATIVA SOBRE LA PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ. Por mandato del artículo 48 de la Constitución Política se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, entendida como un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 como la “garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.” Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, dado su íntima relación con los derechos a la vida (art. 11), al trabajo (art. 25) y a la salud (art. 49)2. 2 Ver sentencias C-134 y T-011, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-116 y T-356 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 5 Así mismo, la Constitución Política en sus artículos 46, 47 y 53 dispone que el Estado debe garantizar a las personas de la tercera edad los servicios a la seguridad social integral; adelantando políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; así como también al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.
Adicionalmente, en virtud del precepto del artículo 93 constitucional, según el cual los convenios y pactos internacionales son fuente de interpretación de los derechos humanos, es posible aplicar la normatividad relativa a la seguridad social, contenida en tales ordenamientos. Ahora bien, el Decreto 3135 de 1968, reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, disponiendo en el artículo 29, lo siguiente: “ARTÍCULO 29.
Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”.
(Subrayas por fuera del original). Por su parte, el Decreto 1868 de 1969, reglamentario de la norma anterior, precisó sobre el derecho a la pensión, lo que sigue: “Artículo 81.- Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2.
La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3.
Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente”. (El resaltado es nuestro) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 6 Vale la pena resaltar, que en cuanto a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, la Corte Constitucional manifestó en algunos fallos de tutela que esta prestación se entendía derogada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el Consejo de Estado ha manifestado que la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Así manifestó el Consejo de Estado3: “Al respecto señala la Sala que una institución pensional de la magnitud y relevancia de la pensión de retiro por vejez, establecida no solamente como parte del régimen pensional del sector público anterior a la Ley 100, sino también como integrante de la normatividad administrativa laboral de los empleados públicos, en cuanto alude a la situación administrativa del retiro forzoso por cumplimiento de la edad límite de permanencia en el servicio público, no podía entenderse derogada por la ley general de seguridad social sin una referencia expresa” (Subrayas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, es reiterado el pronunciamiento del Consejo de Estado, en cuanto a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, con el argumento de que ésta es una prestación social de gran relevancia porque, por medio de ella, el Estado cumple con su deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad y le garantiza su derecho a la seguridad social, razones por las cuales no consideran que dicha prestación fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, la ley la habría derogado de manera expresa. 8.5.- CASO CONCRETO. – Así las cosas, en aras de resolver el problema jurídico planteado, es menester hacer referencia a lo que se encuentra acreditado en el expediente, así: - Se encuentra probado que la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, nació el día 2 de marzo de 1938, de conformidad con la cédula de ciudadanía vista a folio 31 y la partida de bautismo visible a folio 9 del expediente. - Se demostró, que la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, laboró para la Alcaldía Municipal de Valledupar, desde el 1° de septiembre de 1959 hasta el 12 de marzo de 1964, y, en la Contraloría General de la República desde el 17 de abril de 1973 hasta el 16 de marzo de 1983, en el sector público, para un total de 10 años, 10 meses y 27 días, además, que en el último período con la Contraloría, los aportes fueron girados a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”.
Lo anterior, de conformidad con los Formatos No. 1 – Certificado de Información Laboral visibles a folios 11 y 16 y 54 del expediente. - Se evidenció además, los factores salariales devengados por la señora CURE DE GARCÍA, durante el tiempo en que duró la relación laboral. (Folios 12 a 14 y 17 a 20 y 55 a 58) 3 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, (CP.
Gerardo Arenas Monsalve). Rad. No. 25000232500020050542902 (0720-08), del 19 de febrero de 2009. También revisar las sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP. Alberto Arango Mantilla). Rad. No. 0800123310001997206301 (1108-02), del 26 de febrero de 2003, y Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP.
Jaime Moreno García). Rad. No. 25000232500020021043101 (8120-05), del 22 de febrero de 2007. Recientemente, la providencia de la Sección Segunda Conejo de Estado, providencia de fecha 25000-23-42-000-2015-02149-01(2544-17), de fecha 1° de julio de 2021, M.P Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 7 - Reclamación administrativa incoada por la demandante ante la UGPP el día 24 de febrero de 2016, por medio del cual solicitaba el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez.
(Folios 21 a 25) - Se comprobó, que la petición anterior fue resuelta a través de la Resolución No. RDP 023075 del 21 de junio de 2016, negando el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez. (Folios 3 y 4) - Se acreditó, que contra la anterior decisión, la actora por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación el día 8 de agosto de 2016.
(Folios 27 a 30) - Se evidenció, que el recurso de alzada fue resuelto a través de la Resolución No. RDP 038457 del 12 de octubre de 2016 proferida por la UGPP, confirmando en todas sus partes el acto administrativo apelado. (Folios 7 y 8) - Certificación y constancia de tiempo de servicio emitidas por la Contraloría General de la República, en donde se deja constancia que la actora laboró como empleada pública para ese órgano de control del 17 de abril de 1973 hasta el 16 de marzo de 1983.
(Folios 68 y 68) Pues bien, de las pruebas relevantes obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, nació el 2 de marzo de 1938, es decir que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 19934, tenía más de 56 años de edad, por tal razón estaba cobijada por el régimen de transición que le permitía acceder a la pensión consagrada en el régimen anterior.
Vale la pena aclarar, que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, para el caso que nos ocupa, sería la Ley 33 de 1985, por cuanto esta norma derogó expresamente los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, no obstante, dicha derogatoria no incluyó el artículo 29 ibídem, referente al reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, siendo esta normativa la que se solicita se aplique para el reconocimiento prestacional de la señora CURE DE GARCÍA. Así las cosas, de conformidad con la norma citada, “el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia” (Sic) Ahora bien, los antecedentes probatorios acreditan, que la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, fue retirada del servicio el día 16 de marzo de 1983, es decir, antes de cumplir la edad de retiro forzoso5, además para el momento de dicho retiro, sólo contaba con un total de 10 años, 10 meses y 27 días, lo que significa que no reunía los requisitos para ser beneficiario de una pensión de jubilación, al tenor de los presupuestos señalados en el inciso 1°, artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Es por lo anterior, que la parte demandante, basado en precedentes del Consejo de Estado, ha solicitado el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, pese a que 4 El artículo 151 ibídem pospuso su funcionamiento para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995. 5 Como quiera que nació el 2 de marzo de 1938, por lo que para el día 16 de marzo de 1983, contaba con sólo 45 años de edad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 8 al momento cumplir la edad de retiro forzoso, el causante no se encontraba laborando, aduciendo que la línea jurisprudencial es acceder a la prestación con el fin de proteger el derecho fundamental a la igualdad, las garantías de las personas de la tercera edad y en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.
Al respecto, es dable señalar, que de conformidad con el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 81 del Decreto 1868 de 1969, régimen prestacional aplicable tal como se estudió, para ser beneficiario de la pensión de retiro por vejez, se itera, el trabajador debía acreditar que fue retirado del servicio oficial por haber cumplido la edad de retiro forzoso, 65 años de edad, además, que para dicha fecha no contaba con el tiempo de servicio necesario para gozar de una pensión de jubilación, ni se hallaba en situación de invalidez, y, que carecía de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.
Ahora bien, en situaciones como la que se analiza, es decir, cuando el trabajador al momento de cumplir la edad de 65 años, no se encuentra laborando y pese a ello, se le ha accedido al reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, para la parte demandante, es un tema que se encuentra reiterado por el Consejo de Estado, en las providencias traídas a colación en la demanda, sin embargo, esta Sala de Decisión, haciendo alusión a un criterio reciente de la máxima Corporación en lo Contencioso Administrativo considera, que el criterio gobernante en este momento, es que para que una persona pueda ser beneficiaria de la pensión de retiro por vejez, debe necesariamente demostrar que fue desvinculado del servicio por el sólo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso.
Así señaló recientemente el Consejo de Estado6: “Al respecto, se advierte que esta Sección ha sostenido frente al cumplimiento del requisito de llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral para acceder a la pensión de vejez por retiro, regulada en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, lo siguiente: “Nótese que el mencionado Decreto 546 de 1971, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión de vejez descrita en el artículo 10: (i) llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral con la Rama Judicial o el Ministerio Público y (ii) haber laborado para dichas instituciones por un lapso no menor a 5 años continuos.
Al respecto, se advierte que cuando el demandante llegó a la edad de 65 años (30 de septiembre 2011) se encontraba desvinculado de la Rama Judicial, pues su retiro aconteció el 21 de septiembre de 1973, por lo que carece del derecho a la pensión de retiro por vejez prevista en el precitado artículo 10 del Decreto 546 de 1971, puesto que es clara la norma al establecer la condición de llegar «[…] a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico […]» (se destaca.) Agrégase a lo anterior que, incluso, el régimen general previsto en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, también contempla tal requisito, al establecer que «Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social»; condición que no satisface 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 1° de julio de 2021, radicado: 25000- 23-42-000-2015-02149-01 (2544-2017), M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 9 el accionante, habida cuenta que 38 años después de su retiro de la Rama Judicial, colmó los 65 años de edad, sin que para ese momento estuviese vinculado a alguna otra entidad pública”. Así las cosas, conforme se analizó en precedencia, la pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub-lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 15 de julio de 1982 y solo cumplió los 65 años de edad el 28 de julio de 2004, es decir, después de 22 años, lapso en el cual no existía impedimento legal para continuar efectuando las cotizaciones con destino a pensión. En este sentido, en el presente asunto surge diáfano que el libelista no cumple con los presupuestos exigidos en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, toda vez que no fue retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad como lo disponía la norma aludida, sino que dicha edad la alcanzó 22 años después de su desvinculación y por lo tanto, no tenía una expectativa legítima de acceder a la pensión que reclama cuando fue desvinculado de la Rama Judicial.
Reitera la Sala que la intención del legislador con la mencionada prestación, fue la de proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no podían continuar prestando sus servicios y no cumplían los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de vejez o jubilación, en este caso, las cotizaciones mínimas. Ahora bien, aunque el a quo sostuvo que «ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada, han reconocido la pensión de retiro por vejez a personas que no se encuentran laborando cuando cumplen la edad de retiro forzoso (65 años), con el fin de proteger el derecho fundamental a la igualdad, las garantías de las personas de la tercera edad y aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral», la Sala destaca que, efectuada una revisión de la jurisprudencia sobre la materia, sólo se logró identificar la sentencia de 22 de febrero de 2007 de la subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002- 10431-01 (8120-2005), C.P. Jaime Moreno García, sin embargo, aunque dicho pronunciamiento concierne a un reconocimiento de pensión de retiro por vejez, no constituye un precedente vinculante, pues además de no tener la naturaleza de una sentencia de unificación, los supuestos fácticos allí planteados distan del presente caso, en donde el demandante, al momento del retiro contaba con 43 años de edad y 13 de servicio, y luego de 32 años reclama tal prestación. Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto se demostró que el demandante no tiene derecho a la pensión de retiro por vejez por cuanto no llegó a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial como lo exigía la norma y en tal sentido, no había adquirido ninguna expectativa de pensión.” (Subrayas fuera de texto) De conformidad con el precedente citado, vinculante para este Tribunal además por su identidad fáctica, en el asunto de autos la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, por cuanto no llegó a la edad de retiro forzoso prestando sus servicios para alguna entidad pública, tal como lo exigía la norma, por lo tanto, no había adquirido ninguna expectativa de pensión. Como consecuencia de ello, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto se demostró que la demandante no tiene derecho a la pensión de retiro por vejez por cuanto no llegó a la edad de retiro forzoso dentro del servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 10 público como lo exigía la norma y en tal sentido, no había adquirido ninguna expectativa de pensión. No obstante, lo anterior, la Sala no puede pasar por desapercibido que la demandante laboró al servicio del Municipio de Valledupar y de la Contraloría General de la República, acreditando 10 años, 10 meses y 27 días de servicio, motivo por el cual, a juicio de esta Corporación, es menester estudiar si a ésta puede ser beneficiaria a la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias en virtud de lo previsto en el artículo 288 ibídem.
Dentro de este orden de ideas, tenemos que el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez fue consagrado por la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que en su artículo 11 dispuso: “El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional ”; y, “regirá a partir del 1º de abril de 1994 ”, por virtud de su artículo 151.
A su vez el artículo 289, dispuso: “La presente ley rige a la partir de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias ”. (Sic) Lo anterior quiere decir, que el derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue consagrado en la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias, disponiendo en el artículo 37, lo siguiente: “ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” (Sic).
De la disposición trascrita la Sala advierte que el legislador creó el derecho a recibir, en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que por alguna razón, al cumplir la edad pensional no alcanzaron a completar el tiempo de servicio requerido para acceder a una pensión de jubilación pero que cotizaron a una entidad de previsión. Ahora bien, al analizar la naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva, necesariamente se debe distinguir entre indemnización y prestación social, para lo cual se traerá a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado7 que ampliamente establece las diferencias entre una y otra, catalogando finalmente a la indemnización sustitutiva como una prestación que no se recibe habitual y periódicamente, sino que es un sólo pago, así: “…pese a que tanto las prestaciones sociales como las indemnizaciones se traducen en la obligación de realizar un desembolso de dinero, unas y otras atienden a finalidades distintas: por un lado, las prestaciones sociales tienen como finalidad cubrir un riesgo, mientras que las indemnizaciones tienen como finalidad resarcir o compensar un perjuicio. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de julio de 2017, radicado: 25000232500020110072101, M.P Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 11 En esa medida, no podría decirse que con la indemnización sustitutiva se logra cubrir un riesgo, pues no se trata de una suma que habitualmente vaya a percibir el ex trabajador y que le va a permitir subsistir por el resto de su existencia (y de esa manera cubrirla contingencia propia de la merma de su capacidad laboral por el hecho de alcanzar determinada edad), sino que se trata de un único pago que está dirigido a aminorar las dificultades a las que puede verse sometido un ciudadano por la falta de una pensión para cubrir con las necesidades de la vejez, y que tiene como causa el haber realizado aportes al sistema de seguridad social.
Ahondando en el estudio, debe tenerse en cuenta que existen unas prestaciones que el trabajador percibe habitualmente, denominadas «periódicas» y que tal como se demostrará a continuación, la indemnización sustitutiva no se encuentra dentro de las mismas. Al respecto, esta corporación señaló: «Por regla general la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de "prestación periódica", es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario.
En ese sentido, dentro de los actos que reconocen prestaciones periódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente.8 De la cita se desprende que la nota característica de las «prestaciones periódicas» es que son sumas que se perciben de manera habitual.
Es por lo anterior que para esta Sala resulta evidente que la naturaleza jurídica de la figura objeto de estudio es precisamente la de indemnización y no de prestación, y además que, dado que la misma no se percibe habitualmente, no puede tenerse por «periódica». De lo anterior se concluye que pese a que existen razones de peso que permiten afirmar que el derecho al pago de la indemnización sustitutiva no es susceptible de prescripción (tal como se estudiará más adelante), su naturaleza jurídica dista de aquella que le corresponde a la pensión.” (Sic) Lo anterior quiere decir, que la indemnización sustitutiva es un pago único que percibe el trabajador para aminorar las dificultades a las que se ve sometido al no alcanzar a percibir una pensión, por lo tanto, evidentemente no puede catalogarse como una prestación periódica, como sí lo sería la pensión. Ahora bien, resulta oportuno señalar, que la Corte Constitucional ha indicado que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, es un derecho imprescriptible, así: “2.1.1 La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez [7] (indemnización sustitutiva), es un derecho consistente en el pago de una suma determinada de dinero, equivalente a los aportes realizados por una persona al sistema de seguridad social en salud, actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 12 de octubre de 2006, Expediente 4145 - 05, consejero ponente: JAIME MORENO GARCÍA. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 12 legalmente establecida, cuando el afiliado se ve imposibilitado para acceder a la pensión de vejez, por no cumplir con el requisito de tiempo exigido por la Ley.
(…) Sin embargo, vale la pena anotar desde ahora, que la situación de vulnerabilidad del sujeto que reclama la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, es superior a la de quien reclama la pensión de vejez, porque mientras éste cuenta con un ingreso mensual durante el resto de su vida, aquel tiene que subsistir el tiempo de vida que le queda, con una suma fija; sin importar, bajo el supuesto improbable de predecir la fecha de defunción del beneficiario de la prestación, que el prorrateo de la misma, arroje mesadas inferiores al salario mínimo mensual legal vigente.
(…) En conclusión, el derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible, pero el derecho a cobrar las mesadas pensionales sí puede someterse al fenómeno de la prescripción porque no atenta contra el derecho fundamental a la seguridad social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia los dos extremos de la relación laboral.
La reflexión acerca de la suerte que debe seguir la reclamación de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos en materia de prescripción, se debe hacer sobre esta misma línea de pensamiento porque los sujetos que no pudieron cotizar lo suficiente para acceder a una pensión de vejez se encuentran en una situación de indefensión mayor, que aquellos que lo lograron.
Entonces, por correspondencia lógica, la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la pensión, también debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización sustitutiva o devolución de saldos.”9 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, bajo el entendido de que el derecho a la indemnización sustitutiva es imprescriptible, el Consejo de Estado ha considerado que resultaría injusto que quien efectuó aportes para obtener el derecho a la pensión que en últimas no alcanzó a obtener, vea perdido su derecho a obtener la indemnización sustitutiva, sólo porque el derecho de accionar se encuentra fenecido, por ello, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al presente precisó, que en tales circunstancias, el fallador debe anteponer el derecho sustancial sobre el formal, debiendo por tanto inaplicar la norma de la caducidad en virtud del principio de primacía de lo sustancial sobre las formas.10 De otro lado, en asuntos como el que nos ocupa, en donde la parte demandante incoa su demanda persiguiendo el derecho a la pensión de retiro por vejez, pero no se cumplen los presupuestos para acceder a dicha prestación, la máxima Corporación ha precisado, que pese a que ello no sea solicitado como petitum en la demanda, como medida de protección judicial y materialización del derecho a la tutela judicial efectiva es posible acceder al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en aras de no desconocer los derechos fundamentales del trabajador, cuando se trata de un adulto mayor, y se encuentra en especiales condiciones de vulnerabilidad, con el fin de proteger su mínimo vital, el derecho a la seguridad social y la vida digna, así señaló el Consejo de Estado, en el precedente ícono de esta providencia (se transcribe in extenso dada su importancia para el asunto): 9 T- 155 de 2011 Corte Constitucional 10 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de julio de 2017, radicado: 25000232500020110072101, M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 13 “De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la de encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.
Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo11 de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.
Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 201312: «[…] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.
Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […]» (…) «[…] El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad.
La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad […] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia […]»13 (Resaltado fuera del texto original) De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales 11 «[…] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […]» 12 Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. 13 Luigi Ferrajoli.
Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 14 del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.
Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: (…) Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido.
Ello sucede en virtud del denominado principio pro homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos. En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]»14.
Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…) Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser instrumentos normativos internacionales.
Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 22915 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal prevé: (…) Respecto de dicho principio, esta Corporación ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo 14 Sentencia C-438 de 2013.
Referencia: expediente D- 9389. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 17, 19 (parcial), 27 (parcial), 28 (parcial), 37 (parcial), 41 (parcial), 46 (parcial), 47 (parcial), 64 (parcial), 86 (parcial) y 88 (parcial) de la Ley 1448 de 2011. 15 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 15 es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio16, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]17.
(Subrayas fuera de texto). (…) Ahora, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos18 que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto (…) Por lo tanto, en aras de proteger sus derechos fundamentales se hace evidente la vulnerabilidad del demandante en su condición de persona de avanzada edad y, en consecuencia, la procedencia de la indemnización sustitutiva es la única medida de protección que se encuentra en el ordenamiento jurídico para garantizar su mínimo vital ante la fugaz expectativa de vida que le puede quedar al demandante a sus 83 años de edad”.
(Destaca la Sala) Bajo tal entendimiento, la Sala advierte que en este caso se dan los presupuestos para entrar a proferir una medida de protección judicial contemplada en el ordenamiento jurídico superior como lo es la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 81 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional19; asimismo, consultado el Registro Único de Afiliados, RUAF, se observa que el señor Julio Enrique Barriga Garzón se encuentra afiliado a salud como beneficiario desde el año 2008 y a la fecha no reporta ninguna afiliación al sistema pensional, por lo que se presume su carencia de ingresos, al no tener una pensión de jubilación como en efecto se verifica en el mismo documento, o una fuente de ingresos para una subsistencia digna. 16 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora.”.
GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.
En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001- 23-31-000-2002-01809-01(42523)A. 18 En armonía con ello, el artículo 180 del CPACA prevé dentro de la audiencia inicial una etapa de saneamiento en la que «[…] El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias […]».
De igual manera, el artículo 207 ibidem prevé que «[…] Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes […]». 19 Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-598 de 2017, la edad representa un factor de vulnerabilidad para dos grupos poblacionales: para los niños, niñas y adolescentes y para las personas de la tercera edad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 16 En ese orden, conforme al anterior criterio jurisprudencial y en aras de proteger sus derechos fundamentales se hace evidente la vulnerabilidad del actor en su condición de persona de avanzada edad y, en consecuencia, la procedencia de la indemnización sustitutiva es la única medida de protección que se encuentra en el ordenamiento jurídico para garantizar su mínimo vital, ya que el demandante cuenta con 81 años de edad.”20 (Subrayas fuera del texto) En virtud de lo anterior, al analizar el caso de autos encuentra la Sala, que la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA en la actualidad cuenta con 85 años de edad21, además como se desarrolló en precedencia, no tiene derecho a la pensión de retiro por vejez, lo que significa que no cuenta en estos momentos con una pensión reconocida, al estar retirada del servicio sin poder reunir con los requisitos para ello, y, carece de recursos para su congrua subsistencia, lo que permite confluir en ella, los presupuestos para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001.
Más aún, al analizar la reclamación administrativa que aquella presentara ante la demandada, se percata este Tribunal que la demandante, de manera subsidiaria a la petición de reconocimiento pensional, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, no obstante la UGPP al momento de resolver en sede administrativa guardó silencio al respecto, lo que motiva aún más a esta Colegiatura, a proteger su derecho a la tutela judicial efectiva, en aras de salvaguardar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la señora CURE DE GARCÍA. Se aclara, que como quiera que en primera instancia la juez accedió al reconocimiento pensional y en esta segunda instancia se está revocando dicha decisión, pero accediendo al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, ello no permite inferir que se le esté haciendo más gravosa la situación de la entidad apelante, como quiera que es un derecho de la actora a que esos aportes realizados durante su vida laboral le sean devueltos, por lo que privarla de dicho pago se tronaría injusto y puede constituir un enriquecimiento sin causa, sumado a que como ya se ha precisado, la demandante es una persona de la tercera edad, y por ende, merece una especial protección, en el sentido de garantizar sus derechos fundamentales, y en especial el mínimo vital.
En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia impugnada y, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, únicamente en cuanto no reconocieron la indemnización sustitutiva como medida de protección contemplada en el ordenamiento jurídico, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP, reconocer y pagar a favor de la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Para su liquidación, se tendrá en cuenta el salario promedio (actualizado) devengado por la actora entre los años 1973 a 198322, el número de semanas cotizadas en este período, y el promedio ponderado de los porcentajes cotizados para efectos pensionales. Se negarán las demás pretensiones de la demanda. Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: 20 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 1° de julio de 2021, radicado: 25000- 23-42-000-2015-02149-01(2544-17), M.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 21 Como quiera que nació el 2 de marzo de 1938 22 Tiempo durante el cual efectuó cotizaciones a la extinta Cajanal, como quiera que dentro de la misma demanda y se corrobora con los formatos allegados, la demandante con el Municipio de Valledupar no efectuó cotizaciones a pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 17 Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente indemnización, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Se acota como ya se mencionó en párrafos precedentes, que en jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha precisado que la prescripción no opera en relación con la indemnización sustitutiva, postura que ha sido asumida también por el Consejo de Estado, tal como anteriormente se transcribió, por lo tanto, al derecho reconocido en esta providencia no se le configura dicho fenómeno. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho23, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado24en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 23 Artículo 361 del Código General del Proceso. 24 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 18 En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, tampoco condenará teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 11 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P., por las razones expuestas en esta providencia; y en su lugar se ordenará:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. RDP 023075 del 21 de junio de 2016 y RDP 038457 del 12 de octubre de 2016, únicamente en cuanto no se pronunciaron sobre el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, en garantía de la tutela judicial efectiva y el mínimo vital de la señora NAYIBE CURE DE GARCÍA, se CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP a reconocer y pagar la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA de la pensión de vejez, a favor de la demandante, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Para su liquidación, se tendrá en cuenta el salario promedio (indexado) devengado por la demandante entre los años 1973 y 1983, el número de semanas cotizadas en este período, así como el promedio ponderado de los porcentajes cotizados para efectos pensionales, de acuerdo a los lineamientos regulados en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.
Las sumas resultantes a favor de la actora se ajustarán en su valor, dando aplicación fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia.
SEXTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00021-01 Fallo segunda instancia 19 SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 068, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3901ae5e9928d6bf873e3bdc5fd53c333b387cd9b8bd69b8accabf4cd48540df Documento generado en 22/09/2023 11:15:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica