TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHEMY ESTHER PINEDA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2022-00023-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las súplicas que a continuación se transcriben: “9. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0000256 DEL 13 DE MAYO DE 2020, expedida por el (la) Doctor (a) IVAN ARTURO BOLAÑO BAUTE, Secretario de Educación Municipio de Valledupar, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 10.
Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión de Invalidez, a partir del 28 DE AGOSTO DE 2019, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 2 A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 33. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión de Invalidez, a partir del 28 DE AGOSTO DE 2019, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 34.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No. 0000256 DEL 13 DE MAYO DE 2020, expedida por el (la) Doctor (a) IVAN ARTURO BOLAÑO BAUTE, Secretario de Educación Municipio de Valledupar, que reconoció la pensión de invalidez a mi representado. 35. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 36.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 37.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
C.P.A.C.A). 38. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 39.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 40. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.” (SIC) 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el apoderado judicial de la parte demandante, se sintetizan de la siguiente manera: La señora NOHEMY ESTHER PINEDA laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con todos los requisitos de la ley con el fin de ser reconocida su pensión de invalidez.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 3 No obstante, en la liquidación pensional se incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
Finalmente, indicó que la entidad llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada, a través de apoderado judicial contestó la demanda pero con argumentos relacionados con un caso diferente al aquí analizado ya que se refirió a la Resolución No. 3077 04 de junio del 2020, expedida por la Secretaría de Educación de Santander en la cual se reconoció una pensión de jubilación, circunstancias que en nada se relacionan con el sub lite.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 29 de julio de 2022, negó las súplicas invocadas por la demandante NOHEMY ESTHER PINEDA. Consideró que en este caso el régimen aplicable a los docentes se determina por la vinculación, así, si se vinculó en fecha posterior a la Ley 812 de 2003 serán las normas del régimen de prima media, es decir la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Señaló que, si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2019 se refirió a la pensión de jubilación, lo cierto es que los criterios allí plasmados para establecer el IBL tienen plena aplicación en los casos de pensiones de invalidez, por lo cual los factores a tener en cuenta son sólo aquellos sobre los cuales se hubiesen efectuado las cotizaciones.
Señaló que la parte actora no acreditó sobre cuáles factores hizo aportes para la seguridad social, razón por la cual no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. En cuanto a la prima de antigüedad manifestó que si bien inicialmente se aportó certificado de haber recibido esta prestación en el documento no se indicó si sobre el mismo se hicieron las deducciones correspondientes y luego se aportó documento en que consta esta situación, pero fue allegado de manera extemporánea en la etapa de alegatos de conclusión por lo cual no pudo ser tenido en cuenta al momento de proferir el fallo.
En definitiva, estimó que no se cumplió con la carga de la prueba y con la actividad desplegada no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 4 Luego de una amplia disertación sobre la seguridad jurídica y la aplicabilidad de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en abril de 2019 a los casos que estaban pendientes de resolución, solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia en tanto se negó la inclusión de la bonificación pedagógica pese a que según la norma que la creó ésta constituye factor salarial para todos los efectos.
Adicionalmente, con fundamento en decisiones de tutela del Consejo de Estado, solicitó tener en cuenta la prima de antigüedad como factor integrante del IBL toda vez que sobre la misma se efectuaron descuentos, en prueba de lo cual allegó nuevamente la certificación que aportó extemporáneamente en la primera instancia, no sin antes indicar que era deber del juez hacer uso de su facultad oficiosa para ordenado la prueba que se aportó por fuera de las oportunidades procesales dispuestas en la ley.
III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de noviembre del 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Valledupar. Mediante auto de mejor proveer datado el 1 de junio de 2023 se dispuso solicitar a la Secretaría de Educación certificación en la cual se indicara si sobre la prima de antigüedad percibida se realizaron los descuentos correspondientes.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de alzada interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 29 de julio de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 5 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 29 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en la presente demanda se circunscribe a determinar si resulta procedente la confirmación de la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, que negó a las pretensiones de la demanda, o si por el contrario debe ordenarse la reliquidación de la pensión de la señora Nohemy Esther Pineda, para incluir en el IBL todos los factores salariales devengados el último año de servicio, entre ellos la bonificación pedagógica y la prima de antigüedad. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los que se vincularon antes de ello, continuarían con el régimen que les venían aplicando, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
Ahora bien, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 6 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)”.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “(…) PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994”. -Sic para lo transcrito-. Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 7 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 8 El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: «1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]».
El articulo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.» A su turno, el artículo 21 ejusdem1 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. 1 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 9 Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19942, en materia de factores salariales se dispuso: “ARTÍCULO 1º. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» Finalmente, es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibídem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a 2 Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 10 cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen. El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
Sobre este punto, del régimen pensional de invalidez derivada de enfermedad profesional de un docente estatal el Consejo de Estado indicó3: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 20184 y 25 de abril de 20195, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-20186. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021. C.P.: William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicación: 20001- 23-39-000-2016-00464-01 (2805-2018).
Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Demandante: Nalvis Méndez Olivares. Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 11 «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 20217, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003”.
Por tanto, con base en la línea jurisprudencial referida, corresponde a la Sala verificar cada caso concreto, en aras de determinar la situación salarial y prestacional particular de cada reclamante, partiendo como base de razonamiento a partir de la fecha en la que se vinculó el mismo. 5.5. PRUEBAS En el expediente obran las siguientes pruebas que fueron aportadas con la demanda. 1.
Resolución 258 del 13 de mayo de 2020 mediante la cual se suspende una pensión de jubilación y se reconoce a la actora pensión de invalidez, se 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2021. Radicación: 11001-03-15-000- 2020-03284-01(AC). Actor: Maritza Moreno de Crespo. Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 12 desconoce si la enfermedad es común o profesional, pero consta que para la liquidación se tuvo en cuenta únicamente el salario8. 2.
Cédula de ciudadanía de la actora en la que consta que nació el 26 de junio de 1955. 3. Certificado prima de antigüedad docentes expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el cual carece de fecha de expedición y por lo tanto se desconoce si fue devengada el último año de prestación de servicios. En forma posterior, el 17 de junio de 2022, cuando había vencido la oportunidad para solicitar y aportar pruebas, la parte demandante aportó lo siguiente: 4.
Certificación de los salarios devengados el último año de servicios.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El fallo de primera instancia negó la declaratoria de nulidad de la Resolución 258 de 2020 mediante la cual se suspendió la pensión de jubilación reconocida a la actora y se otorgó la pensión de invalidez, liquidada con el 100% del salario percibido al momento de su estructuración, por cuanto no se acreditó en el proceso cuáles fueron los factores devengados en el último año de prestación de sus servicios ya que la certificación allegada al proceso fue presentada en los alegatos de conclusión, posterior al vencimiento de la oportunidad para solicitar y decretar las pruebas y por ello no podía ser tenida en cuenta.
En primer lugar debe señalarse que según el contenido de la Resolución 258 de 2020 a la señora Nohemy Esther Pineda Hernández se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 0504 del 14 de septiembre de 2010 efectiva a partir del 27 de junio de ese año, pero con oficio de fecha 4 de febrero de 2010 la accionante decidió postergar la pensión de jubilación para acogerse a la pensión de invalidez por principio de favorabilidad y para la liquidación sólo se incluyó el salario básico.
Al verificar los documentos allegados al proceso se observa que con la demanda se acompañaron, el poder para actuar, copia de la Resolución 0258 de 2020, la cédula de la demandante, documento contentivo de lo devengado por la actora consultado en la base de datos de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar y copia de dos fallos proferidos por el Consejo de Estado y posteriormente como lo dejó sentado el fallador de la primera instancia se aportaron certificaciones de factores salariales devengados el último año de prestación de servicios, cuando ya se había vencido la oportunidad de solicitar o allegar pruebas en el proceso.
Con la demanda se aportó un certificado que al parecer corresponde a la consulta efectuada en el sistema de información de la Secretaría de Educación en el cual consta que la actora percibía prima de antigüedad y sobre ella se efectuaron los descuentos pero el documento carecía de fecha de expedición y por ello no ofrecía certeza sobre si dicha prestación fue disfrutada por la señora Pineda Hernández durante el último año de prestación de servicios, mediante auto de mejor proveer se dispuso requerir a la Secretaría de Educación correspondiente 8 One Drive, archivo 1.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 13 que remitiera el certificado de pago de prima de antigüedad con los descuentos de aportes al sistema que se hubiesen realizado a la demandante. En cumplimiento de dicha orden se libraron los oficios pertinentes y fueron remitidos a las autoridades competentes y fueron reiterados en cinco oportunidades sin que la entidad diera respuesta, de modo que la duda acerca de la fecha en que se percibió esta prima de antigüedad no pudo ser despejada y por tanto no puede ser tenida en cuenta.
Ahora bien, en el sub lite la parte actora no cumplió la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho invocados porque la certificación de las prestaciones percibidas durante el último año de servicios fue aportada de manera extemporánea al momento de los alegatos de conclusión y aun si la Sala diera prelación a lo sustancial sobre lo procedimental por tratarse de una pensión de invalidez, tampoco se cuenta con los datos mínimos requeridos para establecer la procedencia de la reliquidación porque no se arrimaron al proceso la historia laboral de la actora y por ello se desconoce la fecha de vinculación que determina el régimen aplicable, si la invalidez es por enfermedad común o profesional, dato que es relevante para establecer también la forma de liquidación y tampoco los factores percibidos en el último año de servicios dada la extemporaneidad de la certificación aportada.
De otra parte, la entidad demandada al contestar la demanda tampoco aportó los antecedentes administrativos de la actora ya que incluso presentó una contestación de la demanda con datos de un caso diferente al que aquí nos ocupa. Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"9 -Sic para lo transcrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable10: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993- 07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 10 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 14 caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'. "Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones11”. -Sic para lo transcrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones.
Para la Sala lo antes expuesto es suficiente para confirmar la sentencia venida en alzada por cuanto no se acreditaron probatoriamente los hechos invocados y como resultado los argumentos de la apelación no prosperaron.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar por este aspecto en esta instancia, pues la decisión que aquí se adopta no obedece al ejercicio satisfactorio de la defensa judicial con que intervinieron las partes del proceso. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada el día 22 de septiembre de 2023. Acta No. 091. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 001-2022-00023-01 Sentencia de segunda Instancia 15 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada CARLOS MARIO ARANGO HOYOS JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 98750d1ad54a618b39fd9cdc2c37116e478b600add7c7c380620ed85acb1cd9d Documento generado en 22/09/2023 10:54:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica