15001333301220230011401 · Administrative Court of Boyacá

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN CONCURSOS DE MÉRITOS – Improcedencia por el principio de subsidiaridad al contar el actor con otros mecanismos de defensa judicial. De acuerdo con la situación fáctica planteada y lo decidido en el fallo impugnado, corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente para dejar sin validez y efecto la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, mediante la cual se derogó la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023, “Por la que se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanecientes del SENA”.

En caso afirmativo, se abordará el fondo del asunto y se analizará si el SENA vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso y ejercicio de cargos públicos y al principio de confianza legítima, por haberse revocado su nombramiento provisional sin contar con su consentimiento. (…). Conforme a la delimitación del problema jurídico propuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo, al considerar que efectivamente en el presente caso la acción de tutela es improcedente para debatir el citado acto administrativo, ya que el demandante dispone de otros mecanismos de defensa como demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, oportunidad en la que puede solicitar la respectiva medida cautelar, y por no acreditarse que se encuentre ante un perjuicio irremediable, lo que impide que se aborde el fondo del asunto.

Con el fin de despejar el interrogante que plantea la tutela y para mayor ilustración la Sala estima indispensable abordar los siguientes tópicos: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de concurso de méritos y ii) la solución del caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 24 de agosto de 2023 Acción: Tutela Demandante: Sergio Germán Vega Reyes Demandado: SENA Expediente: 150013333012-2023-00114-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Sergio Germán Vega Reyes, en contra de la sentencia proferida el 11 de julio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela.

I.- ANTECEDENTES El señor Sergio Germán Vega Reyes, a través de apoderado, instaura acción de tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, de ahora en adelante, SENA, en procura de obtener la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso y ejercicio a cargos públicos, y en consecuencia se ordene lo siguiente: “… PRIMERO. Dejar sin ninguna validez y efecto la resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023 por la cual se deroga la resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023 SEGUNDO. Ordenar a la accionada que dentro del perentorio término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo que tutele los derechos, proceda dar cumplimiento efectivo a la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023 “Por la que se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanecientes del SENA” y en tal sentido proceder a dar posesión en cargo al accionante…” (Subrayado fuera de texto) II- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en contra del SENA, ordenando su notificación, concediéndole el término de dos (2) días, para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

Dentro del término concedido la autoridad accionada no se pronunció. Con posterioridad, mediante auto de 7 de julio de 2023, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, resolvió vincular a la señora Ángela Patricia Rojas Medina, a quien se le concedió el término de un (1) día para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa, la que se pronunció horas después de proferirse el fallo de primera instancia. III- FALLO RECURRIDO El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja en sentencia del 11 de julio de 2023 dispuso en el ordinal 1° “Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Sergio Germán Vega Reyes”.

Resalta que el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales invocados, por parte del SENA, al dejar sin ninguna validez y efecto la Resolución 11 – 02906 del 18 de mayo de 2023, “Por la cual se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanentes del SENA”, alegando que no intervino su consentimiento en dicha actuación administrativa; quedando entonces, desprovisto de una vinculación laboral.

Advierte que el señor Vega Reyes fue partícipe de una convocatoria nacional realizada por el SENA, para proveer cargos de carrera, con nombramientos provisionales 2023, para el empleo de Instructor IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial, de la ciudad de Bogotá, de conformidad con la Guía para la provisión transitoria de empleos permanentes del SENA GTH- G-023, donde además, se dio aplicación a la Ley 1955 de 2019, esto es, “prioridad de vinculación provisional en su planta de personal, a los jóvenes entre los 18 y 28 años de edad”.

Indica, conforme al material probatorio, que debe ser designado en el cargo de Instructor IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial de Bogotá, al que se postularon 167 personas, entre ellas, el accionante, “dejándose en claro, que, al tener 28 años de edad, tendría prioridad para el nombramiento provisional, además de cumplir con los restantes requisitos exigidos para desempeñar el cargo ofertado”.

Que producto de la convocatoria, se emitió la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023, por la cual fue nombrado provisionalmente el demandante, hasta tanto, el cargo se hubiera proveído de manera definitiva. Manifiesta que en dicho acto administrativo no se indicó que fuera susceptible de algún recurso, sin embargo, en su artículo 2°, da la posibilidad de hacer reclamos por el lapso de 10 días hábiles siguientes a la publicación. Estima que el citado acto administrativo, tan sólo quedaría en firme, “una vez vencido el término concedido para la presentación de reclamos ante la Comisión Nacional de Personal; y así entonces, presumiendo que se publicó el mismo día de su expedición, esto es, el 18 de mayo de 2023, el término fenecía, en principio, el 2 de junio de 2023”.

Narra que antes de que se cumpliera el término precitado, el SENA emitió la Resolución No. 11-03345 del 31 de mayo de 2023, precisando que tan sólo existió una reclamación de la señora Ángela Patricia Rojas Mejía, y de ningún otro aspirante, señalando que por error de transcripción no se atendió que la primera en el registro, para proveer el cargo de Instructor IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial, de la ciudad de Bogotá, era aquella y no el accionante; motivo por el cual, se resolvió derogar la resolución que nombró equivocadamente al señor Sergio German Vega Reyes.

Evidencia que dicho acto administrativo fue expedido dentro del término de ejecutoria, esto es, el 31 de mayo de 2023; en la medida, que el fenecimiento y la firmeza del acto, tan sólo se consolidó el 2 de junio de 2023. Indica frente a la Resolución No. 11-03345 del 31 de mayo de 2023, que contra la misma no procede ningún recurso, por tanto, quedó en firme, en el mismo momento de su expedición. Expone, que la presunta vulneración de los derechos fundamentales se sustenta en la falta de consentimiento del actor para que se expidiera el acto administrativo de derogatoria, lo que provocó que “se despojara de su labor anterior (contrato) y de sus ingresos económicos, quedando desprovisto de estabilidad que le generaba el nombramiento en provisionalidad”.

En virtud de lo anterior, infiere que la jurisprudencia constitucional, ha precisado que la tutela no procede, por regla general, contra actos administrativos de carácter definitivo, es decir, los que resuelven de fondo una actuación administrativa o impiden su continuación, pues para ello existen los medios de control de los que conocen los jueces administrativos que, incluso, tienen la facultad de dictar medidas cautelares contra dichos actos (como la suspensión provisional de los efectos).

Aduce que el asunto de la referencia no atiende el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, que no han sido utilizados. Y en todo caso, tampoco se acredita que se esté utilizando esta sede judicial para prever o evitar un perjuicio irremediable, para entender, entonces, que procede la tutela de manera excepcional.

Señala, que como el argumento central para cuestionar el mencionado acto administrativo es que no se pidió el consentimiento al actor, para que procediera la derogatoria del acto administrativo de carácter particular, que lo beneficiaba, dicho planteamiento puede proponerse dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunado a lo anterior, señala que el accionante no acreditó circunstancias particulares de vulnerabilidad que torne procedente la acción de tutela, y con ello, se evite un perjuicio irremediable, que, si bien es cierto, en la demanda de tutela se expuso que a propósito del nombramiento en provisionalidad dio por terminado su contrato de trabajo que venía ejecutando, y que, por tanto, se quedó sin empleo y sin ingresos, ello, en el sentir del a quo, no es suficiente para demostrar el perjuicio.

IV- IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión y dentro del término, Sergio Germán Vega Reyes, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En primer lugar, sostiene que la revocatoria de su nombramiento sí le genera un perjuicio irremediable debido a que la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho “tiene un tiempo en su trámite bastante considerable… pudiendo demorar en quedar la sentencia en firme varios años”.

Expresa que para el “momento en que eventualmente y como efecto de un fallo favorable, que pueda haber sido objeto de recursos,… se le restablezcan sus derechos, habrán pasados años en los que se habrán surtido muchas convocatorias y nombramientos e incluso el cargo para el que fue elegido puede haber sido suprimido, haciendo inocuo el medio ordinario para la defensa de los derechos, si también se tiene en cuenta que para el empleo en el que se postuló y fue nombrado el accionante los aspirantes deben cumplir requisitos de edad”.

También expresa que la no contestación de las autoridades accionadas y vinculadas evidencia una grave irregularidad en el acto de revocatoria del nombramiento, que, en su sentir, está viciado de nulidad por la ausencia de su consentimiento. V- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja concedió la impugnación interpuesta por el señor Sergio Germán Vega Reyes, repartida al Despacho el 25 de julio de 2023.

VI- CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Decisión No. 2, del Tribunal Administrativo de Boyacá, es competente para conocer de la impugnación, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.Lo que se debate 2.1. Tesis del juez de instancia Declaró la improcedencia del amparo solicitado por haberse desconocido el principio de subsidiariedad, comoquiera que la tutela no procede, por regla general, contra actos administrativos de carácter definitivo, pues para ello, existen otros medios de control, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde tiene la facultad de solicitar el decreto de medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos.

Aunado a que no se acreditó que el actor se encuentra ante un perjuicio irremediable, pues demostró que se encuentre ante circunstancias particulares de vulnerabilidad que torne procedente la acción de tutela. 2.2. Tesis de la parte demandante –apelante Sergio Germán Vega Reyes, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por la no contestación de la autoridad accionada y vinculada.

Que, si bien dispone de otro medio de defensa, como la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho, la misma es inocua por el tiempo que conlleva su trámite, agregando que la revocatoria de su nombramiento sí le genera un perjuicio irremediable. 2.3 Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala De acuerdo con la situación fáctica planteada y lo decidido en el fallo impugnado, corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente para dejar sin validez y efecto la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, mediante la cual se derogó la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023, “Por la que se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanecientes del SENA”.

En caso afirmativo, se abordará el fondo del asunto y se analizará si el SENA vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso y ejercicio de cargos públicos y al principio de confianza legítima, por haberse revocado su nombramiento provisional sin contar con su consentimiento. 2.4. Tesis Sala Conforme a la delimitación del problema jurídico propuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo, al considerar que efectivamente en el presente caso la acción de tutela es improcedente para debatir el citado acto administrativo, ya que el demandante dispone de otros mecanismos de defensa como demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, oportunidad en la que puede solicitar la respectiva medida cautelar, y por no acreditarse que se encuentre ante un perjuicio irremediable, lo que impide que se aborde el fondo del asunto.

Con el fin de despejar el interrogante que plantea la tutela y para mayor ilustración la Sala estima indispensable abordar los siguientes tópicos: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de concurso de méritos y ii) la solución del caso concreto. 3. La procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos.

Subsidiaridad. De la lectura del artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se entiende que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo principal de protección de los derechos, sino que se trata de una vía subsidiaria que se activa, (i) con efectos definitivos, cuando no existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz dispuesto en el ordenamiento jurídico para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso; o (ii) con efectos transitorios, cuando existe el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable.

Los procesos de selección de personal corresponden a una manifestación de la función administrativa, que se materializa a través de la expedición de actos administrativos, a saber: el de convocatoria, el de admisión al concurso, el que contiene los resultados de las pruebas de conocimientos y aptitudes, el que contiene el resultado de pruebas comportamentales, el que incorpora el resultado de pruebas especiales como exámenes de salud o cursos de formación, el que incorpora los resultados de la valoración de antecedentes y, finalmente el que establece la lista de elegibles y/o contiene el nombramiento, y estos actos, dependiendo de su relación con el trámite, son susceptibles de control a través de las acciones contencioso administrativas.

Algunos tienen el carácter de preparatorios (el de convocatoria, el de admisión, el de calificación de pruebas, el de antecedentes y el de pruebas especiales, etc.) y en tal virtud no son susceptibles de demanda y otros (el contentivo de la lista de elegibles cuando el concurso se adelanta para establecer un registro con arreglo al cual proveer empleos o el de nombramiento cuando el proceso de selección se cumple para proveer determinado cargo), son definitivos, por lo que pueden ser controlados judicialmente.

Existen eventos en los que los actos preparatorios se tornan en definitivos para algunos concursantes pues finiquitan, en lo que a ellos corresponde, el proceso o hacen imposible que continúe, caso en el cual se tornan impugnables ante el juez contencioso administrativo, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y reparación del daño. Luego, tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los concursos de méritos, resulta imperativo para el juez constitucional “determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.

Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para determinar si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso”.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional en su jurisprudencia reiterada, ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. La anterior circunstancia, en principio, hace que la acción de tutela no sea procedente al tenor de lo señalado en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo, como las vicisitudes propias de los juicios contencioso administrativos resultan incompatibles con la dinámica de los procesos de selección, es plausible considerar que la acción de nulidad, restablecimiento del derecho y reparación del daño no resulta ser idónea ni eficaz para garantizar el goce de los derechos por lo que a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial la tutela, puede ser procedente.

En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;

(iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario. 4.

La solución en el caso concreto El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela, en tal virtud, se destaca lo siguiente: -Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023 “Por la cual se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanentes del SENA”, mediante la cual se nombra provisionalmente al accionante, en el cargo denominado Instructor en el área de Sistema Integrado de Gestión, IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial en Bogotá, con la advertencia de que ese nombramiento se realiza mientras el cargo se provea de manera definitiva.

En el artículo2° se dispone que los servidores de carrera administrativa que consideren afectados sus derechos podrán presentar reclamación ante la Comisión Nacional de Personal, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la publicación del acto. -Oficio del 23 de mayo de 2023 suscrito por la señora Ángela Patricia Rojas, dirigido al Director General del SENA, mediante el cual pide que se informen las razones por las cuales la vacante con IDP No. 2289 no fue asignada a su nombre, “pese a haber sido seleccionada e informada como la única persona que cumplió con los requisitos de la convocatoria para esta vacante, y por ende, encontrarme en el primer orden de elegibilidad de la misma, como consta en la trazabilidad del proceso y en la publicación de resultados de la convocatoria”.

Además, pide en caso de haberse cometido un error en el procedimiento de nombramiento para la vacante con IDP 2289, que se subsane “en el menor tiempo posible y se continúe con la expedición de la resolución de nombramiento a mi nombre, según lo expuesto en la publicación de resultados del proceso para proveer un empleo vacante mediante nombramiento provisional de marzo de 2023, que se encuentra publicado en la página web del SENA link: https://agenciapublicadeempleo.sena.edu.co/personas/Paginas/Convocatorias /Nac ionales/Convocatoria-de-nombramientos-provisionales-SENA2023.aspx”. -Carta dirigida por el accionante, en calidad de contratista, al doctor Javier Ricardo Jiménez Rincón, Subdirector Encargado del Centro de Desarrollo Empresarial del SENA de Chía (Cundinamarca), el 24 de mayo de 2023, mediante la cual solicita autorización de terminación anticipada y liquidación por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios 4854355 del 2023, a partir del 1° de junio del 2023, el que tenía fecha de inicio el 19 de abril de 2023 y de finalización el 16 de diciembre del mismo año. Además, informa que el motivo para tomar esa decisión es que mediante la Resolución 11- 02906 del 18 de mayo el 2023, se efectuó su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Instructor en el Centro de Gestión Industrial de la Regional Distrito Capital ubicado en Bogotá. -Respuesta dada por el Subdirector (E) del SENA el 26 de mayo de 2023, a la anterior petición, dirigida al accionante, en la que se indica que se acepta. -Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, emitida por el Centro de Gestión Industrial del SENA, “Por la cual se deroga la resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023”, contra la cual no procedía recurso alguno, al considerar el SENA lo siguiente: -Respuesta dada por el SENA el 6 de junio de 2023, dirigida a la señora Ángela Rojas Mejía, respecto a la petición convocatoria nombramientos provisionales 2023, indicando los argumentos señalados en la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, y agregando los siguientes: - Resolución 11-03641 del 8 de junio de 2023, emitida por el Centro de Gestión Industrial del SENA, mediante la cual se nombra provisionalmente a la señora Ángela Rojas Mejía, en el cargo denominado Instructor en el área de Sistema Integrado de Gestión, IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial en Bogotá, con la advertencia de que ese nombramiento se realiza mientras el cargo se provea de manera definitiva.

Expedición del acto administrativo de nombramiento provisional y publicación. El Secretario General, Director Regional o el Subdirector del respectivo Centro de Formación, actuando de conformidad con lo establecido en la Resolución 2529 de 2004, proferirá el acto administrativo de nombramiento provisional una vez se haya finalizado la fase de selección. … Una vez expedido el acto administrativo de nombramiento provisional, a más tardar el día hábil siguiente: Se comunicará el acto administrativo de nombramiento provisional, a través del formato de resolución que corresponda, indicándole el término para aceptación del cargo, el trámite de publicación y firmeza, precisando además que aún en el evento de aceptar el nombramiento, el acto administrativo es susceptible de reclamación. Se publicará en la página web del SENA.

Una vez, agotado el término de publicación del acto administrativo, los Coordinadores de los Grupos de Apoyo, de los Grupos Regionales de Talento Humano y del Grupo de Relaciones Laborales comprometidos, deberán solicitar a la Comisión Nacional de Personal la certificación de presentación de reclamación laboral frente al acto. El acto administrativo deberá ser publicado por cada Regional por el término de diez (10) días hábiles en la página web del SENA Nombramientos y encargos del país, ruta: Transparencia, 3.

Estructura orgánica Talento Humano, 3.8. Ofertas de empleo, Nombramientos y encargos del país, para que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del Acuerdo 560 de 2015 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los servidores de carrera administrativa que consideren vulnerados sus derechos procedan a interponer reclamación en primera instancia ante la Comisión Nacional de Personal del SENA. 7.3.3.

Reclamación Agotados los términos anteriores, los Coordinadores de los Grupos Regionales de Talento Humano, o quien haga sus veces, o del Grupo de Relaciones Laborales, según corresponda remitirán correo a comisiondepersonal@sena.edu.co.co, con el fin que la Comisión Nacional de Personal del SENA informe si se interpusieron o no reclamaciones contra el nombramiento y confirmar la firmeza del acto administrativo; si no se presentaron reclamaciones se podrá proceder a la posesión, la cual se realizará teniendo en cuenta las fechas previstas en el calendario de nómina y la Circular 01-3-2021- 000024 del 17 de febrero de 2021 (o la que la modifique, adicione o derogue). 7.3.3.1 Reclamación en primera instancia Los reclamantes tendrán diez (10) días hábiles para presentar las reclamaciones a las que hay lugar únicamente ante la Comisión de Personal Nacional al correo comisiondepersonal@sena.edu.co; este término se contará a partir del día siguiente hábil de la publicación del acto eventualmente lesivo (encargo, nombramiento provisional) en la página web de la entidad; o el acto de terminación de encargo (artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004).

Una vez trascurrido el término citado, el acto administrativo quedará debidamente ejecutoriado; por lo que las reclamaciones que se efectúen de manera extemporánea serán rechazadas. … 7.3.4. Posesión La persona nombrada en provisionalidad deberá tomar posesión en el empleo cuando se encuentre en firme el acto administrativo, esto es, que se haya vencido el término de los diez (10) días hábiles de publicación, sin que se haya presentado reclamación, o en el caso que se hayan interpuesto reclamaciones, la firmeza será una vez hayan sido resueltas tanto en primera y/o segunda instancia, relacionadas con dicha vacante. … Las personas que serán nombradas en provisionalidad serán citados previamente por correo electrónico, en el cual se indicará fecha, lugar y hora, en donde se llevará a cabo la posesión del empleo.

En la fecha y hora acordada, ante quien tenga la facultad nominadora, se tomará posesión del nombramiento provisional bajo la gravedad del juramento, por lo cual, se firmará el acta de posesión. La persona nombrada en provisionalidad deberá presentarse en el lugar de trabajo donde se ubique la vacante en la fecha y hora acordada. Inmediatamente realizada la posesión, el Coordinador del Grupo Regional de Talento Humano o quien haga sus veces, remitirá al Grupo de Relaciones Laborales la información, para que realice el reporte a la Agencia Pública de Empleo y se realice el cierre en el sistema de la vacante. …” De acuerdo con la situación fáctica planteada y lo decidido en el fallo impugnado, corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente para dejar sin validez y efecto la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, mediante la cual se derogó la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023, “Por la que se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanecientes del SENA”, en caso positivo, se abordará el fondo del asunto y se analizará si el SENA vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso y ejercicio de cargos públicos y al principio de confianza legítima al actor, por haberse revocado su nombramiento provisional sin contar con su consentimiento.

Como se dijo líneas atrás, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa. No obstante, la acción de amparo procede en casos excepcionalísimos contra actos administrativos, como mecanismo definitivo para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, como en el caso bajo estudio, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

También se ha considerado que procede como mecanismo transitorio, siempre y cuando se demuestre que se encuentra el demandante ante un perjuicio irremediable, es decir, ante la inminencia, la urgencia, la gravedad e impostergabilidad de un daño. En relación con la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado la Corte Constitucional que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más exigente la carga probatoria del actor, al respecto en Sentencia T-257 de 2006 se dijo: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto” (subrayado y negrilla fuera de texto).

En el presente caso, el demandante pretende se ordene al SENA dejar sin ninguna validez y efecto la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, por la cual se derogó la Resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023, mediante la cual se nombra provisionalmente al accionante, en el cargo denominado Instructor en el área de Sistema Integrado de Gestión, IDP 2289 del Centro de Gestión Industrial en Bogotá. Luego, se analizará si el presente caso tiene una marcada relevancia constitucional, por contener elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo.

Así pues, la exigencia de la relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal15.

De la lectura de la demanda y de la impugnación se observa que el demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y al acceso y ejercicio a cargos públicos, por parte del SENA, al dejar sin ninguna validez y efecto la Resolución 11 – 02906 del 18 de mayo de 2023, “Por la cual se efectúa un nombramiento provisional en la planta de empleos permanentes del SENA”, alegando que no intervino su consentimiento en dicha actuación administrativa; quedando entonces, desprovisto de la vinculación laboral que tenía como contratista en la misma entidad.

Al respecto, se debe resaltar que el simple alegato de la vulneración de los citados derechos fundamentales no es suficiente para cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues se requiere demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada a los derechos mencionados, lo que en el presente caso no acontece. Por el contrario, lo que se aprecia es que el argumento central del actor para cuestionar la Resolución 11-03345 del 31 de mayo de 2023, emitida por el Centro de Gestión Industrial del SENA, “Por la cual se deroga la resolución 11-02906 del 18 de mayo de 2023”, es que no se pidió su consentimiento, para que procediera la derogatoria del acto administrativo de carácter particular que lo beneficiaba, planteamiento que precisamente puede ser objeto de control del Juez de lo Contencioso Administrativo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no teniendo por tal razón, una marcada relevancia constitucional.

Así pues, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, consagra, por ejemplo, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caducará en cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación del acto (art. 138 CPACA). Luego, se puede concluir que el actor aún tiene la posibilidad de interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la citada Resolución, de acuerdo con el artículo 138 del CPACA., en el que se dispone que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior” (Subrayado fuera de texto).

Es relevante destacar que desde la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, 2 de julio de 2012, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, “antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…” (Artículo 229 CPACA).

Además, con la entrada en vigencia del CPACA no sólo se puede decretar la medida cautelar de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativos, sino también las previstas en el artículo 230, entre ellas la de “…ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible” o las de urgencia previstas en el artículo 234 ibídem.

En consecuencia, el demandante puede solicitar desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso las medidas cautelares que estime de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, siendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho eficaz y expedito para la protección de los derechos que estima conculcados, contrario a lo que piensa el demandante.

Además, tampoco se aprecia que el actor tenga condiciones particulares de las que se pueda predicar que resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, por edad, tener un delicado estado de salud, o una difícil condición económica, no advirtiéndose por tales razones que se encuentre ante un perjuicio irremediable, aunado a que tampoco se puede predicar dicha figura, por la pérdida del trabajo, por sí misma,, ya que, “sólo en aquellos casos en que dicha desvinculación realmente pone en peligro derechos fundamentales, puede otorgarse el amparo solicitado”, lo que no se aprecia en el presente caso.

Respecto a la petición de dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por la no contestación de la demanda de tutela por parte de la autoridad accionada y vinculada, se debe advertir que la presunción de veracidad es una figura jurídica que se encuentra regulada en dicha disposición jurídica, que implica presumir como “ciertos los hechos” cuando el juez requiera informes al sujeto o a los sujetos demandados y estos omitan responder o lo hacen pero de manera extemporáneamente o meramente formal; la que tiene dos finalidades, i) sancionar la negligencia del sujeto pasivo demandado ante el descuido frente al ejercicio de la acción de tutela y el llamado del juez constitucional y ii) proteger de manera eficiente los derechos comprometidos, en concordancia con la naturaleza subsidiaria y sumaria de la tutela.

Además, se debe resaltar que la aplicación de la presunción de veracidad es más rigurosa cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad teniendo en consideración que, en muchas oportunidades, se dificulta la carga probatoria para el actor y, en contraste, el sujeto accionado tiene facilidad de aportar el material correspondiente, en estas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que resulta “de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal”18.

Luego, la Corte Constitucional ha estimado que la presunción de veracidad no es suficiente para acceder a las pretensiones del tutelante, ya que, si bien el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 indica que se tendrán por ciertos los hechos que se busque esclarecer, si el accionado no responde a los informes que el operador está en capacidad de solicitar (artículo 19), el mismo despacho puede adelantar la averiguación previa que estime conveniente, como salvedad a la declaratoria de la presunción. En consecuencia, en el presente caso no se puede dar aplicación de manera objetiva al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por la no contestación de la autoridad accionada y vinculada, que valga decir, sí se pronunció con posterioridad al fallo de primera instancia, ya que, en todo caso, se debe analizar en primer lugar si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad, entre ellos, el de subsidiariedad, y superado ello, la jurisprudencia ha destacado que el análisis del juez constitucional debe ser cuidadoso y ejercer una actividad probatoria válida y ajustada a todas las garantías constitucionales y legales existentes, para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, y así se puedan reunir y apreciar todos los elementos de juicio indispensables para la decisión, teniéndose que resaltar que en este caso tampoco se aprecia que el demandante sea un sujeto de especial 18 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016, Reiterada en la sentencia T- 260 de 2019. protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad para dar aplicación a la presunción de veracidad de manera más rigurosa.

Por consiguiente, se mantiene para el caso concreto la regla según la cual la acción de tutela es improcedente para debatir actos administrativos, ya que el demandante dispone de otros mecanismos de defensa como demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, oportunidad en la que puede solicitar la respectiva medida cautelar.

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Tunja, el 11 de julio de 2023, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en sentencia del 11 de julio de 2023, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, conforme lo consagra el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y para su eventual revisión, envíese a la Corte Constitucional a través de los medios electrónicos, únicamente la demanda de tutela, los fallos de primera y segunda instancia, el escrito de impugnación, sin perjuicio de que la Corte solicite posteriormente documentos complementarios, conforme lo consagra el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remítase copia de esta providencia al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha, Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado