TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M. de control: Nulidad y restablecimiento Expediente no. 70-001-33-33-007-2019-00358-01 Demandante: Omer Rafael Daza Quiroz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación / Regimen pensional de los docentes vinculados al sector docente oficial-Parámetro para identificar la norma pensional aplicable – vinculación formal / Cómputo de tiempo de servicios prestados a través de contratos y/u órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP, pretende: “PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 800-0909 de fecha 6 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante el cual se niego el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, el régimen de primera media, para lo cual se requiere haber cumplido 57 años de edad y 1.300 semanas de cotización. SEGUNDA.
Declarar que el tiempo de servicio prestado sin interrupción (…) vinculado como docente en la modalidad de autorización de prestación de servicios con el Departamento de Sucre, entre el 02-02-1998 hasta el 16-12-2002, es válido como tiempo regular de servicio para efectos de reconocimiento de su pensión de jubilación. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 02 de febrero de 2018, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus.
CUARTA. Se condene a la entidad demandada a pagar al actor todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos previstos en la Ley 71 de 1988. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. (…)” Como fundamentos fácticos, se afirma en la demanda en resumen lo siguiente: El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ a la fecha de presentación de la demanda, presta los servicios de docente en la Institución Educativa Altos de la Sabana del Municipio de Sincelejo, encontrándose afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El 2 de febrero de 2018 cumplió 20 años de servicio como docente, teniendo para esa fecha 56 años de edad. Los 20 años de servicios los ha prestado desde el 2 de febrero de 1998, tanto en el Departamento de Sucre como en el Municipio de Sincelejo, discriminado en el recuadro que a continuación se ilustra: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Señala que el día 2 de mayo de 2019, radicó en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por haber reunido los requisitos de ley, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios. La petición fue resuelta a través del Oficio No. 800-0909 de junio 6 de 2019, en el sentido de negar la pensión en comento considerando que en su caso debe aplicarse las reglas de reconocimiento de régimen de prima media de Ley 100 de 1993 por haber ingresado a la docencia en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Afirma que la entidad demandada incurrió “en el absurdo de exigir (…) cotizaciones durante el tiempo laborado entre 02-02-1998 hasta el 16-12- 2002 cuando esta responsabilidad le corresponde al Departamento de Sucre como entidad empleadora resolver la situación de la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…), y en el caso de que no haya hecho dichos aportes, entonces debe proceder a solicitar las cuotas partes como lo establece la Ley 33 de 1985.”.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló los artículos 25, 4, 6, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Asimismo, la Ley 4ª de 1966, artículos 1° y 3° Ley 33 de 1985, artículos 2° y 15 Ley 91 de 1989, artículo 141 Ley 100 de 1993, artículo 81 Ley 812 de 2003, entre otras normas de carácter legal así como reglamentarias.
En el concepto de la violación, explicó en síntesis, que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber sido con infracción de las normas superiores constitucionales y legales en que debería fundarse, y por estar falsamente motivado. Señala que el acto demandado es ilegal por cuanto se expidió interpretando de manera errónea las normas jurídicas y aplicando de manera indebida las mismas, esto es, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003.
Igualmente, resulta contraria a la realidad el acto en mención, pues no acertada la consideración de la demandada que no hizo aportes para efectos de pensión cuando esta era una carga que no le correspondía sino al empleador. Sostiene que en su caso se le aplica los requisitos de reconocimiento pensional establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que corresponde haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos; cumplidos tendrá derecho a que se le pague una Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicho lo anterior, asegura: “La entidad demandada (…) niega la pensión de jubilación (…) con el falaz argumento de que no hizo aportes para pensión durante el tiempo laborado entre el 02-02-1998 hasta el 16-12-2002, desconociendo que la Ley 33 de 1985 en su artículo 2° consagra el mecanismo para el cobro de las cuotas partes pensionales… Con fundamento en las anteriores disposiciones, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO como entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación (…) debió cumplir con el procedimiento establecido para tal fin, esto es, remitir a la entidad empleadora concurrente en el pago de la prestación (Departamento de Sucre) el proyecto de resolución mediante el cual se concede la pensión solicitada, a efectos de que en el término de 15 días manifiesten si aceptan u objetan la cuota parte asignada.” Por último, manifiesta que de acuerdo con las reglas jurídicas establecidas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a su caso es el regulado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, en razón de que su vinculación como docente al servicio del Departamento de Sucre se produjo el 2 de febrero de 1998, esto es, mucho antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Ministerio de Educación Nacional contesta oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, en la cual aduce: (i) Que el acto administrativo objeto de controversia goza de presunción de legalidad al ser expedido por la autoridad encargada para este trámite y ajustado a la normatividad vigente.
(ii) Que no es procedente el reconocimiento de los tiempos de servicio que pretende acreditar a través de autorizaciones de prestación de servicios, ya que el docente es el responsable de acreditar el tiempo laborado durante el periodo mencionado. En sus argumentos de defensa menciona: “Con fundamento en la anterior normatividad, al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, le fue negado el reconocimiento de pensión con sujeción a la normatividad vigente.
Habida consideración que, al demandante no le procede el trámite de reconocimiento de pensión dado que fue vinculado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, desde el 13 de Febrero de 2004. Así el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, normas que le son aplicables al demandante dada la fecha de su vinculación. Es de aclarar que el tiempo que se comprende desde el 02-02-1998 al 22-06-2001 no se computa como tiempo puesto este según lo establece el certificado de historia laboral se estableció como OPS, mediante esta figura (O.S.P) es el docente quien realiza las cotizaciones de forma independiente, el prestador no queda con Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. obligación de pagar las cargas parafiscales, toda vez que contractualmente se estableció que esta obligación quedaría a cargo del docente, razón a ello el docente deberá allegar un certificado conste que efectivamente cotizo por el tiempo indicado. En ese orden de ideas el demandante no cumple los requisitos establecidos en las normas precitadas, para que sea reconocida la pensión de jubilación, por lo que el acto demandado no está viciado de legalidad y por el contrario goza del principio de legalidad de los Actos Administrativos establecido en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.”
1.3. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profiere sentencia el día 15 de diciembre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. El A quo en sustento de la decisión, hace un recuento normativo de las reglas que regulan el régimen pensional del sector docente oficial. Hecho lo anterior, llega a la conclusión que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas pensionales anteriores (Ley 33 del 1985;
Ley 62 del 1985, y la Ley 91 del 1989); y los vinculados después de esa ley se rigen por el sistema general de seguridad social integral, es decir, Ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003, y normas posteriores. Al abordar el caso concreto para su solución, el Juez de primer grado encuentra que el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó los servicios como docente en el Departamento de Sucre, en distintos periodos comprendidos todos desde el 2 de febrero de 1998 al 16 de diciembre de 2002, a través de la suscripción de sendas órdenes de prestación de servicios.
Asimismo, se halla según el acervo recaudado, que el actor estuvo legal y reglamentariamente vinculado como docente al Departamento de Sucre, del 13 de febrero al 19 de diciembre del 2003; del 9 de febrero al 29 de junio del 2004; del 30 de junio del 2004 al 9 de enero del 2009; y del 10 de enero del 2009 al 13 de enero del 2010. Al igual, que el demandante está vinculado como docente en el Municipio de Sincelejo, de manera legal y reglamentaria, desde el 7 de marzo del 2017 hasta la expedición de la certificación el 13 de marzo del 2019 aportada como prueba.
Dicho lo anterior, considera el A quo que la suma de tiempo de servicios prestados por el demandante mediante vinculación legal y reglamentaria entre el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincelejo, es de 3.208 días que corresponde a 8.91 años de servicio. Por lo tanto, siendo la Ley 100 de 1993 el régimen pensional aplicable como quiera que su vinculación al sector docente oficial se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no acredita las 1.300 semanas de cotización que exige su régimen pensional para acceder al derecho prestacional pretendido.
Adicional a lo anterior, estima que si bien el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó sus servicios como docente al Departamento de Sucre mediante órdenes de prestación de servicios, por el lapso 1.245 días, lo cierto Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. es que ese tiempo no es computable para efectos de obtener la pensión de jubilación, toda vez que no se causó en virtud de una verdadera vinculación laboral con la Administración (cuando más una relación laboral no reconocida aún), por ende, esa experiencia laboral no es efectiva para adquirir la pensión de jubilación. Frente a esto último, asegura que el hecho de que el demandante hubiera prestado sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios, en iguales circunstancias que los docentes vinculados reglamentariamente, no es condición per se para reconocer el tiempo de servicio prestado como útil a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, pues para ello se necesita la declaratoria previa de autoridad judicial reconociendo la existencia de la relación laboral.
No obstante, el Juez de primera instancia admite la procedencia excepcional de tales tiempos cuando se logra acreditar la realización de las respectivas cotizaciones o aportes, lo cual hace irrelevante la forma de vinculación, comoquiera que surge el deber de la Administración o el Fondo de Pensión respectivo de garantizar el derecho al aportante.
Empero, en el caso particular, no es posible el cómputo del tiempo que el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó mediante órdenes y/o autorizaciones de prestación de servicios, puesto que no acreditó la realización de aportes por concepto de pensión. Condenó en costas a la parte demandante.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda. Explica en su impugnación que la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, de la Sala Plena Sección Segunda Consejo de Estado, fija la regla según la cual los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 su régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, mientras que los vinculados con posterioridad a la vigencia de aquella, el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al régimen de prima media.
También aduce que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 22 de enero de 2015, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicios en materia pensional. Conforme lo anterior, dice que el A quo al analizar la historia laboral, al parecer no contabilizó correctamente el tiempo de servicio prestado, toda vez que el accionante laboró con el Departamento de Sucre un total de 7.047 días y con el Municipio de Sincelejo un total de 724 días, para un total de 7.771 días laborados lo que da cabida al cumplimiento del tiempo de servicio que se exige para acceder al derecho pensional, esto es, 20 años de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. servicios según lo estipulado en la Ley 33 de 1985 régimen aplicable a su caso toda vez que su vinculación como docente al servicio del Departamento de Sucre se dio el 2 de febrero de 1998, esto es, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003. Por último, asegura: Ø “Que si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Ø Que en los casos de acumulación de tiempos de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. Ø Que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE para que éste reembolse los aportes o cuotas partes pensionales, en cantidad proporcional que correspondan a mi poderdante como trabajador que fue del Departamento de Sucre.”
2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido en auto de 27 de agosto de 2021, disponiéndose en la misma providencia la oportunidad a las partes para que presentaran sus alegaciones de segunda instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Antes de ingresar el expediente al Despacho del Magistrado sustanciador, la parte demandante presentó escrito de alegatos en el cual ratifica cada uno de los puntos de inconformidad que sustentan su recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio.
Por su parte, el delegado del Ministerio del Público no conceptuó en el presente asunto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADO. La parte demandante pretende la nulidad de la decisión administrativa contenida en el Oficio No. 800-0909 de fecha 6 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. 3.3. PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los reparos de la parte demandante, la Sala debe establecer si el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez según lo pretendido en este medio de control, esto es, conforme el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición de status pensional, de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Para efectos de resolver lo anterior, la Sala previamente debe esclarecer: Ø ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandante? Ø ¿Los periodos en que el actor prestó los servicios de docente en el Departamento de Sucre a través de autorizaciones y/o órdenes de prestación de servicios, son pasibles de ser computables como tiempo de servicio para efectos de reconocimiento a la pensión de jubilación?
3.4. RESPUESTA AL PLANTEAMIENTO JURÍDICO. El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ no tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación, en consideración que no cumple con el tiempo de servicios y/o semanas cotizadas exigidas por el régimen pensional que le resulta aplicable, en consecuencia, deviene la necesidad de confirmar la sentencia en alzada, pero por las razones que el Tribunal expone en la presente decisión.
3.5. ANÁLISIS DE LA SALA Y SOLUCIÓN DEL CASO.
3.5.1. REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SECTOR DOCENTE OFICIAL. Parámetro para identificar la norma pensional aplicable. Sobre las normas aplicables para efectos de reconocimiento del derecho a la pensión ordinaria de jubilación a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se deben atender los parámetros y reglas fijadas por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 20198 de fecha 25 de abril de 20191, en la cual básicamente distingue dos regímenes pensionales aplicables en el sector docente, de un lado, el previsto y regulado en la Ley 91 de 1989, y de otro, el consagrado en la Ley 812 de 2003.
Al respecto, se destaca el siguiente recuadro ilustrado en el fallo de unificación en que de manera esquemática describen los dos regímenes mencionados, así: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos • Edad: 55 años (H/M) • Tiempo de servicios: 20 años • Edad: 57 años (H/M) • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85% (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) • asignación básica • gastos de representación • primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación • dominicales y feriados • horas extras • bonificación por servicios prestados • trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) • asignación básica mensual • gastos de representación • prima técnica, cuando sea factor de salario • primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario • remuneración por trabajo dominical o festivo • bonificación por servicios prestados • remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
De lo anterior resulta que: (I) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, le son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem.
(II) Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional no será el que se consagra para los empleados públicos en la Ley 33 de 1985, sino el contenido en el sistema de seguridad social general en pensiones (Ley 100 de 1993), concretamente, las previsiones del régimen de prima media, en cuanto al tiempo de servicio y/o semana de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad, el cual corresponde a 57 años Siendo así lo expuesto, para efectos de identificar el régimen pensional vigente aplicable al docente perteneciente al sector público oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bastará la fecha de vinculación al servicio educativo oficial.
Lo anterior fue expuesto recientemente por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, en los siguientes términos: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.. […]».” Ahora bien, se debe entender esa fecha de vinculación como el momento (día) en que la persona accedió al servicio de la docencia, bien sea por el sistema de carrera a través del mérito o en provisionalidad, mediante acto administrativo de nombramiento, tomando posteriormente posesión del cargo de docente, de manera que se formalice una relación legal y reglamentaria, y materializándose con ella el carácter de servidor público, lo que trae con ello, ser acreedor de todas las prerrogativas laborales, salariales y prestacionales.
En esa línea de pensamiento, para efectos de identificar el marco normativo pensional que gobierne la situación de determinado docente, no resulta admisible atender la fecha de vinculación al sector docente teniendo como parámetro la vinculación a través de contratos y/u órdenes de prestación de 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. servicios, pues, muy a pesar que la prestación de servicios educativos mediante la mencionada modalidad, configuran la teoría de contrato realidad en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ello no otorga la calidad de empleado público a quien ejercía esa labores de docencia en virtud de la ejecución de una obligación contractual, consideración ésta que ha sido expuesta por este Tribunal providencia de 21 de septiembre del 20223, en la cual se dijo: “Pues bien, del análisis del caso, la Sala considera que NO le asiste razón a la parte demandante, al manifestar que los periodos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), deben ser tenidos en cuenta para considerar el régimen pensional aplicable. […] En tal sentido, es que la noción de contrato realidad, ha permitido que los vinculados en tal sentido a labores estatales, accedan a las prestaciones y privilegios propios de los empleados públicos -para el caso, docente oficial- pero, sin constituir una relación legal y reglamentaria, aspecto que resulta relevante en este caso. […]. […] al no adquirirse la calidad de empleado público con la relación laboral reconocida a partir de contratos u órdenes de prestación de servicios, el régimen pensional, que a su vez, pende de la existencia de una relación laboral legal y reglamentaria, no pueda, en este caso, extenderse hacia los períodos reclamados por la parte demandante y en consecuencia, el régimen pensional que resulta aplicable, es aquel que surge como consecuencia de la vinculación legal y reglamentaria efectuada, es decir, la de empleado público […]” Así las cosas, la época de vinculación formal al servicio educativo oficial se erige en el tópico imprescindible para la identificación del régimen pensional aplicable al docente.
3.5.2. DEL CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS Y/U ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS PENSIONALES. La celebración de contratos de prestación de servicios entre entidades del Estado y personas naturales es una forma de acceso de estas últimas a la administración pública, pues de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con éstos se busca desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad siempre y cuando estas mismas no puedan realizarse con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, haciendo la expresa precisión, que dicho vínculo no es constitutivo de una relación laboral.
En ese sentido, muy a pesar de que sea una forma de acceso a los órganos oficiales no genera un vínculo de trabajo entre el Estado y la persona natural que celebre el contrato. De acuerdo con esta premisa, en principio, los periodos en que una persona natural preste los servicios al Estado a través de esta modalidad contractual, no puede erigirse una relación de trabajo. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.
SALA PRIMERA DE DECISIÓN. Sentencia. 21 de septiembre de 2022. Radicación No. 70-001-23-33-005-2018-00337-01. Demandante. JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO. Demandado. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). M.P. Dr. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. No obstante, se han presentado situaciones, en donde la jurisprudencia contenciosa administrativa ha expuesto que la vinculación por CPS u OPS lleva ínsita una relación de trabajo, se trata de una labor que necesariamente debe prestarse de manera personal a cambio de una remuneración, y que está ligada íntimamente con el servicio público de la educación, lo que implica que quienes presten ese servicio están en las mismas condiciones laborales de los docentes vinculados de manera legal y reglamentaria (empleados públicos), pues, están sujetos al cumplimiento de los lineamientos, políticas e instrucciones que las autoridades educativas nacionales y territoriales dicten en materia de educación, igualmente debe someterse a las funciones de vigilancia y control que hacen esas mismas autoridades, aspectos que sin duda les restan autonomía e independencia en las actividades docentes contratadas.
Aunado ello, deben acatar el cumplimiento de una jornada de trabajo toda vez que ellos están sujetos al cumplimiento de un calendario académico y carga horaria previamente establecido por el órgano o autoridad educativa. Situaciones que hacen que surja una relación subordinada, desvirtuando entonces con ello la formalidad de una prestación de servicios contractual, para dar paso al nacimiento de una relación de trabajo bajo la egida o figura del contrato realidad cimentada en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, advirtiendo que en todo caso ello no es constitutivo que el contratista se convierta empleado público docente, como se dijo en antecedencia. La jurisprudencia actual de la Sección del Segunda del H. Consejo de Estado, señala que si el docente vinculado a través de contratos de prestación de servicios busca que se declare la existencia de una relación de trabajo bajo la figura de contrato realidad, obteniendo con ella todas las implicaciones prestaciones y de seguridad social que se generan a título de restablecimiento del derecho, el interesado debe agotar el procedimiento administrativo solicitando directamente a la autoridad educativa (entidad territorial) tal situación, y en caso de respuesta negativa, convocar el respectivo juicio de legalidad del acto a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y sea el juez contencioso administrativo quien mediante sentencia declare el reconocimiento de aquellos derechos.
Por su parte, puede presentarse el escenario según el cual se persigue que los periodos en que se prestó el servicio de docente en virtud de contratos de prestación de servicios se computen para efectos pensionales, esto es, que se tenga como tiempo de servicio o semanas de cotización. De acaecer este último evento, también la jurisprudencia contenciosa administrativa sostiene que sí resulta procedente atender la vinculación contractual para efectos del cómputo del tiempo de servicio que el régimen pensional aplicable exige para acceder y ser beneficiario a la pensión ordinaria de jubilación. En ese sentido, si el docente desea que se le sume los periodos prestados a través de contratos y/o órdenes de prestación de servicios en el computo del tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, no necesita que previamente se haya proferido sentencia judicial que declare la existencia de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. una relación laboral subordinada acaecida bajo la egida del contrato realidad, sino que de manera conjunta con la petición y/o pretensión – según corresponda - de reconocimiento pensional, solicite la declaración de la existencia de trabajo para efectos únicamente de cómputo de tiempo de servicio y el reconocimiento de la pensión docente.
Al efecto, en sentencia de fecha de 6 de febrero de 2012, la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado4, se señala: “3.4. Cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. ¿Es viable solicitar su conocimiento en un mismo proceso ordinario? En este caso se tiene que el demandante reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante el periodo 1990-1995, con el municipio de Fortul, departamento de Arauca.
Tanto la entidad demandada como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estimaron improcedente acceder al reconocimiento pensional al considerar que el demandante debió demandar previamente al departamento de Arauca a efectos de obtener la declaración de existencia de contrato realidad frente al citado ente territorial, siendo improcedente efectuar el reconocimiento pensional en el mismo proceso administrativo y judicial.
Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se 4 Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15).
C. P. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Igualmente es de anotar que esta corporación ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B, Sección Segunda, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.» (…) Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
(…)” En la misma línea, la misma Subsección A de la Sala Laboral del Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de febrero de 20215, menciona: ¿El período durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el Departamento de Arauca, puede considerarse desarrollado en virtud de una relación laboral en lugar de contractual, al punto de habilitarse su cómputo para acreditar el requisito del tiempo de servicio de 20 años de que trata el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello a fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En efecto, el tiempo a lo largo del cual la libelista cumplió actividades como educadora del Departamento de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, debe ser considerado como un período durante el cual existió una relación laboral entre las partes por el desempeño material de funciones como docente oficial, esto para efectos exclusivamente pensionales conforme al litigio planteado, lo cual consolida su derecho a percibir la prestación deprecada, tal como se explica a continuación: (…) En suma, estimar como lo hace el Departamento de Arauca que en el presente caso debió acreditarse una decisión administrativa o judicial previa a la 5 Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14).
C. P. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. presentación de la demanda, que declarara la estructuración de una relación laboral entre la señora Loyo de Arrieta y el ente territorial, carece de solidez como postulado de defensa tendiente a salvar responsabilidad de cara al litigio en concreto.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la pretensión bajo examen tiene una intelección particular que se distorsiona en alguna medida respecto de la acostumbrada solicitud de declaratoria del denominado «contrato realidad». Para el caso de la referencia, es necesario aclarar que lo deprecado puntualmente como declaración, además de la nulidad del acto administrativo cuestionado, es que se considere el tiempo de servicio prestado por la libelista como docente en el Departamento de Arauca por medio de soluciones educativas, como un período computable con el desempeñado en razón de una vinculación legal y reglamentaria posterior en calidad formal de educadora oficial, debido a que el primer lapso aludido cumplía las características propias de una relación laboral que tendría que repercutir en su situación jurídica pensional.
Con base en estos planteamientos se observa que, en síntesis, lo pretendido en el sub examine es la declaratoria de configuración de una relación laboral subrepticia derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicio, pero solo con efectos directos en lo atinente al reconocimiento pensional de la libelista como docente oficial.
Es decir, no se busca adicionalmente el pago de otro tipo de prestaciones derivadas de tal hecho, ni la concesión de la calidad de empleada pública con sus respectivos derechos. Por lo tanto, dicho pedimento no es excluyente sino congruente y susceptible de decisión en esta causa judicial, ante la procedencia de la figura procesal de la acumulación de pretensiones conforme al artículo 165 del CPACA, en la medida en que se satisfacen las exigencias previstas en dicha norma, especialmente la relativa a la intrínseca y estrecha relación entre la solicitud de declaratoria de configuración de un vínculo laboral con lo deprecado a manera de restablecimiento que es puntualmente la consolidación de una pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora Carmen Gabriela Loyo de Arrieta, con base en el cómputo del tiempo de servicio derivado del mentado nexo de trabajo.
(…) En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo.
(…)” En igual sentido, la Subsección B de la Sección Segunda6 también considera “que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, (…) resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.”. 6 Sentencia de fecha 13 de mayo de 2021.
Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00394-01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. En este punto, es menester resaltar que la parte interesada, en virtud de la carga probatoria que le corresponde, acredite los aspectos relacionados con la prestación del servicio, como, la duración de cada contrato donde se puede establecer con claridad su inicio y finalización, el objeto contractual, la entidad contratante y la entidad pensional donde se realizaron los respectivos aportes, si los hubo.
Decantada la posibilidad de incluirse los periodos prestados por el docente a través de contratos y/u órdenes de prestación de servicios para el cómputo del tiempo de servicios en el estudio de la pensión de jubilación, cuando explícitamente se solicite en la demanda en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, pasa la Sala a abordar el sub examine.
3.5.3. SOLUCIÓN DEL CASO. Revisados los antecedentes del presente asunto, se observa que el A quo niega las pretensiones de la demanda argumentando que al actor le aplica el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 pues su vinculación con sector oficial docente se produjo ya en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ese escenario, aun no acredita las 1.300 semanas de cotización o aportes al sistema que exige aquel régimen – equivalente a 26 años - pues solo tiene 8.91 años de servicio.
Señala que, para el caso, no es procedente computar para efectos pensionales los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios, pues debe acudirse primeramente al operador para solicitar la declaratoria de la existencia de la relación laboral con el Departamento de Sucre, y luego con base en la providencia declarativa solicitar el cómputo pretendido.
Igualmente, estima que el actor no allegó prueba que indique que en esos periodos realizó aportes o cotizaciones a entidad de previsión social. De otro lado, la parte demandante en su recurso, en síntesis, destaca que los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicios en materia pensional; además que su régimen pensional aplicable es el consignado en la Ley 33 de 1985 en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en razón que su vinculación se produjo el 2 de febrero de 1998.
De modo, que, bajo el amparo de ese régimen, y teniendo en cuenta el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, cumple con los requisitos establecidos en aquella normativa para hacerse acreedor de la pensión de jubilación. Adentrándose la Sala a la solución del caso, la primera arista de esta controversia que debe resolverse es identificar cuál es el régimen pensional del sector docente le que resulta aplicable al demandante.
Al respecto, en el acervo se aprecia que en cumplimiento de lo ordenado en auto de mejor proveer de fecha 25 de mayo de 2022, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, allegó al expediente la Resolución No. 1246 de 2001 “por la cual se vincula temporalmente a un docente con recursos del situado fiscal”, cuyo contenido se ilustra Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Igualmente, también se incorporó al expediente la Resolución No. 2061 de 2001 “por la cual se concede prórroga de comisión no remunerada a docente de la nómina del FED y se vincula temporalmente su reemplazo”, acto que por su importancia se visualiza a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Igualmente, la cartera de educación departamental remitió al este caso la Resolución No. 0373 de 10 de febrero 2003 “por la cual se vincula provisionalmente a docentes en instituciones educativas y centro educativo del Departamento de Sucre con cargo al Sistema General de Participaciones”, cuyo artículo 1° dispone: De otro lado, en el expediente se incorporó como prueba documental el certificado de tiempo de servicio, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, según el cual señala: “(…) DAZA QUIROZ OMER RAFAEL (…), presta sus servicios en el nivel básica primaria, vinculación en propiedad, como departamental en forma continua.
Hasta la última fecha se desempeña como docente en la Institución Educativa Rincón del Mar ubicado en San Onofre, jornada mañana. Actualmente se encuentra en el grado 008 del escalafón (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Ese documento además de mencionar la condición de docente y la institución educativa donde prestaba los servicios de educación, reseña las diferentes formas y/o modalidad de vinculación que el demandante prestó los servicios como docente, apreciándose que sucedió a través de contratos y/o órdenes de prestación de servicios y luego vinculado de manera legal y reglamentaria, siendo los periodos de vinculación contractual los que a continuación se relacionan: Institución Educativa Modalidad de vinculación Inicio Fin Total duración Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0281 de 2 de febrero de 1998 2 de febrero de 1998 16 de diciembre de 1998 10 meses y 14 días.
Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0283 de 5 de febrero de 1999 5 de febrero de 1999 1° de marzo de 1999 25 días. Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0290 de 2 de marzo de 1999 2 de marzo de 1999 31 de mayo de 1999 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0291 de 1 de junio de 1999 1 de junio de 1999 30 de agosto de 1999 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0293 de 1 de septiembre de 1999 1 de septiembre de 1999 30 de noviembre de 1999 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0296 de 1 de febrero 2000 1 de febrero 2000 30 de abril de 2000 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0297 de 2 de mayo 2000 2 de mayo 2000 31 de mayo 1 mes Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0297 de 10 de julio de 2000 10 de julio de 2000 9 de octubre de 2000 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0298 de 10 de octubre de 2000 7 de diciembre de 2000 1 mes y 27 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. 10 de octubre de 2000 Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 0299 de 4 de abril de 2001 4 de abril de 2001 22 de junio de 2001 2 meses y 16 días. Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 00301 de 15 de julio de 2002 15 de julio de 2002 15 de octubre de 2002 3 meses Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 00302 de 16 de octubre de 2002 16 de octubre de 2002 16 de diciembre de 2002 2 meses Sobre esta documentación, la Sala se percata que en este se anuncia dos órdenes de prestación de servicios que se distinguen así: Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 01246 de 9 de julio de 2001 9 de julio de 2001 10 de agosto de 2001 30 días.
Víctor Zubiria – Colosó Autorización de prestación de servicios – Orden 02061 de 2 de octubre de 2001 2 de octubre de 2001 14 de diciembre de 2001 2 meses y 12 días Observase que esas órdenes o autorizaciones de prestación de servicios, son coincidentes en su integridad con la numeración, contenido, duración, lugar de prestación de servicios, periodos de ejecución de la labor, que se describen en las ya reseñadas Resoluciones No. 01246 y No. 2061 ambas del 2001; así, la Sala acogerá el contenido de esos actos administrativos para determinar la naturaleza de la vinculación, como quiera que fueron aportados por la misma secretaria de Educación departamental de Sucre, siendo que por su fuente, su contenido se presume auténtico.
De acuerdo con el razonamiento expuesto en precedencia, la Sala advierte que para efectos de determinar el régimen pensional aplicable al demandante, se tomará como ítem para su identificación la fecha en que el actor se vinculó como docente de manera legal y reglamentaria, toda vez desde esa oportunidad adquirió la condición de servidor público como docente oficial del magisterio; no siendo posible acoger para dichos fines la fecha en que el Departamento de Sucre expidió la primera orden de servicio – 2 de febrero de 1998 -, toda vez que esa modalidad de vinculación no le otorga la calidad de empleado público, y si bien esa misma queda desvirtuada en razón al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades dada la naturaleza del servicio prestado (docente) para dar paso al nacimiento de una relación de trabajo, per se no otorga la condición de empleado público.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. En efecto, se observa que según Resolución No. 1246 de 2001 se vinculó legal y reglamentariamente al sector educativo departamental para prestar los servicios de docente en el Colegio Víctor Zubiria del municipio de Colosó del 9 de julio de 2001 al 10 de agosto de 2001; luego, en virtud de la Resolución No. 2061 de 2 de octubre de 2001, se vinculó nuevamente al sector educativo para prestar los servicios en esa misma institución educativa, desde el 2 de octubre de 2001 hasta el 14 de diciembre de la misma anualidad.
Posteriormente fue nombrado en provisionalidad como docente del Colegio Víctor Zubiria del municipio de Colosó a partir de febrero de 2003. En tal orden, se acredita que al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ le aplica el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que remite a la Ley 33 de 1985, en consideración a que su vinculación a la docencia oficial se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2003 -, premisa contraria a la expuesta por el A quo, quien sostuvo que al ser la vinculación posterior a la vigencia de la mencionada ley, le aplicaba las prerrogativas de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al régimen de prima media.
Decantado lo anterior, se tiene que la parte actora pide como una de sus pretensiones, que se le compute el periodo prestado a través de órdenes de prestación de servicios para efectos de obtener el tiempo de servicio que se requiere para el reconocimiento de la pensión pretendida. Sobre el particular, con suficiente claridad se dejó sentado, que la docencia dentro de la esfera oficial representa una actividad subordinada, por lo que deviene de ella una relación laboral, muy a pesar que formalmente la vinculación sea de manera contractual, ello en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Así entonces, estima la Sala que sí es procedente tener en cuenta cada periodo en que el actor estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios a fin de contabilizar el tiempo de servicios para fines pensionales. Aclarado el régimen pensional aplicable, y la posibilidad de atender en el cómputo del tiempo de servicios, los periodos laborados a través de las autorizaciones de prestación de servicios, pasa la Sala a determinar si el actor reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, aplicable por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación. La particular norma pensional en relación con los requisitos de la pensión de jubilación, señala:
ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio En el caso particular, se observa que de acuerdo con la copia del documento de identificación del señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ aportado con el escrito de demanda, éste nació el día 6 de marzo de 1962, de manera que los cincuenta y cinco (55) años que exige la norma transcrita los cumplió el día 6 de marzo de 2017, por lo que para la fecha en que radicó la petición de reconocimiento de pensión de jubilación – 2 de mayo de 20197 -, ya tenía la edad requerido para fines pensionales.
Frente al requisito de tiempo de servicio, la Sala estima pertinente ilustrar el contenido de la certificación de tiempo de servicios de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre de fecha 12 de marzo de 2019, con miras a realizar el cálculo sumarial de los tiempos laborados como docente, tanto en la modalidad de autorización y/o órdenes de prestación de servicios, como legal y reglamentariamente: 7 Según se afirma en el Oficio 800-0909 de junio 6 de 2019 de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Asimismo, se halla como prueba el documento denominado “formato único para expedición de certificados de historia laboral” expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo de fecha 13 de marzo de 2019: Como prueba documental se encuentra en el expediente del caso la Resolución No. 094 de 9 de marzo de 2018, cuyo contenido se desataca: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Analizadas en su conjunto los certificados de tiempo de servicios y este último acto administrativo, la Sala extrae los periodos de prestación de servicios del actor, así: Inicio Fin Total duración 2 de febrero de 1998 16 de diciembre de 1998 10 meses y 14 días. 5 de febrero de 1999 1° de marzo de 1999 25 días. 2 de marzo de 1999 31 de mayo de 1999 3 meses 1 de junio de 1999 30 de agosto de 1999 3 meses 1 de septiembre de 1999 30 de noviembre de 1999 3 meses 1 de febrero 2000 30 de abril de 2000 3 meses 2 de mayo 2000 31 de mayo 1 mes 10 de julio de 2000 9 de octubre de 2000 3 meses 10 de octubre de 2000 7 de diciembre de 2000 1 mes y 27 días 4 de abril de 2001 22 de junio de 2001 2 meses y 16 días. 9 de julio de 2001 10 de agosto de 2001 30 días. 2 de octubre de 2001 14 de diciembre de 2001 2 meses y 12 días 15 de julio de 2002 15 de octubre de 2002 3 meses 16 de octubre de 2002 16 de diciembre de 2002 2 meses 10 de febrero de 2003 16 de marzo de 2003 1 mes y 6 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. 17 de marzo de 2003 19 de diciembre de 2003 9 meses y 2 días. 13 de febrero de 2004 29 de junio de 2004 4 meses y 16 días 30 de junio de 2004 8 de enero de 2009 4 años, 6 meses y 8 días 10 de enero de 2009 13 de enero de 2010 1 año y 4 días 14 de enero de 2010 7 de marzo de 2017 7 años, 1 mes y 23 días 7 de marzo de 2017 15 de enero de 2018 10 meses, 8 días 16 de enero de 2018 18 de febrero de 2018 1 mes, 2 días 19 de febrero de 2018 13 de marzo de 2019 1 año, 24 días En atención a cada periodo de vinculación, la sumatoria de ellos para efectos de determinar el tiempo de servicio del actor en el sector docente, arroja un tiempo total de diecinueve (19) años, tres (3) meses y ocho (8) días.
Por tanto, basta entender que el actor, incluso para la fecha en que elevó la reclamación ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo (2 de mayo de 2019), no alcanza el tiempo de servicio requerido para lograr el beneficio de la pensión ordinaria de jubilación, el cual como se anotó corresponde a veinte (20) años. Así las cosas, a manera de conclusión, y dando respuesta al planteamiento jurídico, se tiene que el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985, en tanto y cuanto, esta norma exige 20 años de servicios, los cuales el actor no alcanza a cumplir según lo explicado.
En consecuencia, se confirmará la sentencia en alzada pero por las razones expuestas en esta instancia judicial. 4. COSTAS. La Sala se abstiene de imponer costas en esta instancia, como quiera que no se hay prueba que avizore su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas procesales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS