TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS CASTRO GAMBOA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/1A INST/L. 1437 Revisado detalladamente el proceso de la referencia, en cuanto a los presupuestos del medio de control, de la demanda y del procedimiento, encuentra la Sala que se han cumplido a cabalidad y no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal, razón por la cual se procede a proferir la decisión de fondo correspondiente.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre JOSÉ LUIS CASTRO GAMBOA, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Resolución No. 0250 del 26 de enero de 2018, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del soldado regular del Ejército Nacional JOSÉ LUIS CASTRO BARÓN. Como restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 4 de octubre de 1997, en calidad de padre del soldado regular JOSÉ LUIS CASTRO BARÓN, quien murió en combate, siendo ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo. De igual forma, solicita la liquidación y pago de las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima semestral y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado debidamente indexados.
Adicionalmente, pide el pago de los intereses por mora adeudados por el no reconocimiento oportuno de la pensión y que los valores reconocidos sean indexados, así como el cumplimiento de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 1 Páginas 1-17 Actuación No. 2, Actuación 10, SAMAI. Reforma de la demanda Pág. 177-178. Actuación No. 4/2 índice del aplicativo SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional El sustento fáctico, lo narra informando que JUAN HERNANDO LARROTA VARGAS prestó su servicio militar en el Ejército Nacional desde el 5 de septiembre de 1996 hasta el 3 de octubre de 1997 cuando falleció en combate por acción directa del enemigo.
Como consecuencia de ello, fue ascendido al grado de cabo segundo, por lo cual se liquidó y pagó las prestaciones sociales al padre en un 50%. Finalmente, aduce que solicitó el reconocimiento de la pensión, lo que fue negado en el acto demandado. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. • Artículos 1,19 y 21 del CST, artículos 1, 2, 5, 185 y 185 del Decreto 95 de 1989.
Aduce la parte actora, que el soldado regular ingresó al Ejército Nacional aprobando todos los exámenes físicos y psicológicos, además recibió instrucción militar, por lo cual, fue enviado a cumplir operaciones militares, y fue en desarrollo de una de ellas en la que perdió la vida. En razón de esto, solo le reconocieron las prestaciones sociales a pesar de que el ascenso póstumo le da derecho a la pensión de sobrevivientes conforme lo dispone el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
Aduce que “Al realizar un somero análisis de la anterior normatividad, es clara y directa la discriminación a la que habían sido sometidos los soldados regulares, quienes a pesar de ser personas que prestan un servicio militar obligatorio; tan solo se les otorgaba de manera parcial algunos derechos prestacionales, dejándolos en un vacío jurídico y legal a sus beneficiarios sobre el derecho principal de la pensión, habida consideración que los derechos a la igualdad y la seguridad social se deben garantizar a todos los miembros de las F.F.M.M en equidad e igualdad”.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2: La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, indicando que “En el caso concreto se observa que el soldado regular SLR JOSE LUIS CASTRO BARON falleció el 3 de octubre de 1997, operando el Decreto 2728 de 1968, norma de carácter especial y aplicable en el caso concreto, y que disponían que para los soldados voluntarios no hay derecho a pensión de sobreviviente para sus beneficios legales, en su lugar únicamente se consolida el derecho a una compensación 2 Actuación No. 11, SAMAI.
Las transcripciones se hacen incluso con errores del texto original. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional por muerte, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 2728, la cual se aplicó en el caso concreto”. Seguidamente, comenta que “En el caso concreto se le reconoció compensación por muerte cumpliendo los presupuestos legales establecidos mediante Resolución No. 1089 del 2 de diciembre de 1997, con ocasión del fallecimiento del soldado regular y a favor de los señores JOSE LUIS CASTRO GAMBOA y MARIA DEL CARMEN BARON PALENCIA.” Y “Si bien se efectuó el ascenso póstumo del SLR JOSE LUIS CASTRO BARON ello obedeció a la aplicación de la norma aplicables, estos es el decreto 2728 de 1968, sin que por ello se cambiara el soldado regular de régimen, esto es a suboficial, pues el ascenso póstumo procede para honrar la memoria del soldado, pero no por ello implica un cambio de régimen.”.
Finalmente, propone la excepción de prescripción de derechos laborales conforme al artículo 174 de del Decreto 1211 de 1990.
3. FIJACIÓN DEL LITIGIO: Recuérdese que en Audiencia Inicial llevada a cabo el 30 de noviembre de (Actuación No. 25, SAMAI.), se fijó el litigio así: “Si el acto demandado incurre en causal de nulidad porque el demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente prevista para los oficiales y suboficiales en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, porque a pesar de que su hijo tenía la calidad de soldado regular al momento de su fallecimiento, fue ascendido póstumamente a suboficial en grado de cabo segundo, aunado a que debe aplicarse tal normativa en virtud de los derechos a la igualdad y seguridad social.
En caso positivo, se determinará si las mesadas se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción como lo alegó la demandada; y de oficio se verificará si hay o no lugar a la devolución de las sumas recibidas por el demandante a título de compensación o indemnización por muerte.”
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En auto del 17 de agosto de 2022 (Actuación No. 46), el despacho ponente dispuso correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que las mismas presenten sus alegatos de conclusión, término dentro del cual el Ministerio Público también podría emitir su concepto.
La parte actora (Act. 52), después de realizar un recuento del acervo probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia, concluyó la procedencia de la nulidad del acto demandado por ser violatorio de los principios de favorabilidad e igualdad material. De igual manera insiste en que el padre es el beneficiario de la pensión, como quiera que el soldado fallecido no tenía esposa e hijos. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional Aduce que “Esta situación ha sido debatida en reiteradas oportunidades por nuestro máximo órgano jurisdiccional y diferentes Tribunales Administrativos, quienes en casos similares han manifestado la obligación del Ministerio de Defensa Nacional de reconocer la pensión de sobreviviente a los beneficiarios de los soldados regulares e incluso de soldados voluntarios, ordenando la aplicación de manera preferente del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en el cual se reconocen todas las prestaciones a oficiales y suboficiales que mueran bajo las mismas circunstancias señaladas en el artículo 8 del decreto 2728 de 1968”.
La parte demandada (Act. 51), indica nuevamente que las prestaciones a reconocer al demandante únicamente corresponden a las establecidas en el Decreto 2728 de 1968, norma que no tiene consagrada la pensión de sobrevivientes. Comenta que “no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993, toda vez que el artículo 279 de esta ley establece que el sistema integral de seguridad social contenido en dicha ley “no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990”.
Finalmente, el Ministerio Público, solicitó acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, “es decir a la mitad del derecho legal que le corresponda, dada la condición de padre del actor y que no se ha acreditado la presencia de la madre en el proceso o alguna circunstancia que impidiere tener derecho a su proporción. Declarar la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 27 de noviembre de 2013.
Condenar en costas al demandado.” C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: Este Tribunal es competente para fallar en primera instancia, en aplicación a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. II. Problema Jurídico: En este asunto el problema jurídico a resolver consiste en determinar si JOSÉ LUIS CASTRO GAMBOA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme al régimen especial previsto en el Decreto 1211 de 1990, por la muerte del soldado regular JOSÉ LUIS CASTRO BARÓN ocurrida en combate el 3 de octubre de 1997. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la sala estudiar La pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del personal que presta servicio militar obligatorio, y valorar el acervo probatorio allegado en este caso.
III. La pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del personal que presta servicio militar obligatorio: El servicio militar obligatorio se encuentra regulado en la Ley 48 de 19933, reglamentada por el Decreto 2048 de 1993, sin embargo, fue el Decreto 2728 de 19684 el que se ocupó de las prestaciones por muerte o retiro de quienes prestaran el servicio militar obligatorio.
Dicha disposición en su artículo 8 dispuso que el soldado o grumete en servicio activo cuya muerte haya ocurrido en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional, o en mantenimiento del orden público, tiene derecho a: (i) ser ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero; (ii) al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y, (iii) pago doble de la cesantía. También indica que cuando su muerte haya ocurrido en servicio activo por accidente en misión del servicio, los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Y por último, describe que cuando la muerte en servicio activo ocurra por causas diferentes a las enunciadas, esto es, en simple actividad, los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Empero, en ninguna parte de ese decreto se consagró la prestación pensional para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido prestando el servicio militar, lo que solo vino a ocurrir con la expedición de la Ley 447 de 1998, en cuyo artículo 1 se dispuso que “a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión 3 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, derogada por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017. 4 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.”.
Esta norma también se contempló en el Decreto 4433 de 20045 en su artículo 346. Así pues, en estos términos debe concluirse que el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 establece el derecho la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de quienes fallecen prestando el servicio militar obligatorio en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Empero, excluyó del beneficio pensional al personal fallecido en simple actividad y en misión del servicio, cuyos beneficiarios en principio solo lo serían de la indemnización de compensación por muerte contenida en el Decreto 2728 de 1968. En consecuencia, el 12 de abril de 2018 el Consejo de Estado7 decidió unificar su jurisprudencia, resolviendo la situación de los beneficiarios de aquellos que, cumpliendo su deber constitucional en las Fuerzas Militares, fallecen en simple actividad con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, la Corporación expresó que por principio de favorabilidad, debían aplicarse las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 en contraposición al Decreto 2728 de 1968, habida cuenta que el régimen general es el que más ampara los derechos de los beneficiarios dada la mayor vocación de continuidad en el tiempo que los derechos contenidos en el régimen especial “y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.”, pues conforme al literal a) del artículo 458 de las Ley 1861 de 20179, el tiempo de servicio militar es computado para efectos pensionales, aunado que la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, no regulan la pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad.
En cuanto a los conscriptos fallecidos en misión del servicio, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, este Tribunal unificó su criterio “en el sentido de adoptar los parámetros jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación del 12 de abril de 2018, relativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un 5 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 6 “ARTICULO 34.
Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” 7 Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018.
Sección Segunda. Rad: Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). Actor: PASTORA OCHOA OSORIO. 8 “a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley”. 9 Cabe resaltar que al momento de los hechos (27 de julio de 2014) la norma vigente era el literal a del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que indicaba que “En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional soldado regular en simple actividad, para los casos en los que la solicitud de reconocimiento de dicha prestación, provengan de la muerte de un soldado regular en misión del servicio.”10 En ese orden de ideas, tenemos claras las reglas sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del personal que presta servicio militar obligatorio fallecidos en simple actividad, misión del servicio y combate con posterioridad a la Ley 100 de 1993, sin embargo, no existe sentencia de unificación acerca de esta prestación para quienes son beneficiarios de conscriptos fallecidos en combate con anterioridad a la Ley 447 de 1998.
Nótese que conforme al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, estos solo tienen derecho al ascenso póstumo a cabo segundo o marinero, y pago de 48 meses de haberes correspondientes a dicho grado y el pago del doble de la cesantía. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 31 de octubre de 201811, después de hacer un recuento de la prestación, concluyó que no es posible aplicar “Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004, pues si bien, prevén la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado conscripto fallecido en combate, dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la muerte del soldado regular”.
De igual forma, encontró acreditado que a la demandante le eran aplicables dos normas, esto es, el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 100 de 1993 (por cuanto los hechos de ese proceso sucedieron en vigencia de esta). A pesar de ello, explicó que “en reciente sentencia de unificación12, la cual, si bien es cierto, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate, considera esta Subsección que debe aplicarse por analogía al presente caso, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes en el presente caso y efectiviza el principio de igualdad, pues en el sub lite se estudia la pensión de sobrevivientes a favor de la madre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo.” La subsección llegó a esta conclusión dado que el ascenso póstumo “es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, toda vez que son precisamente los que están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado y el virtud de ello, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende, a ser 10 Sentencia del 8 de abril de 2021 (50001-33-33-001-2016-00387-01) 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00602-01(2302-16) Actor: María Mercedes Tuberquia de González. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de octubre de 2018, Sección Segunda. Radicación número: 050012333000201300741-01 (4648-2015). CE-SUJ-SII 013-2018. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal.” Así las cosas, conforme a la jurisprudencia en cita tenemos que “en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante.” En este orden de ideas, como quiera que el Consejo de Estado aplicó por analogía la sentencia SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 201813, a un caso de soldado regular cuya muerte ocurrió en combate antes de la vigencia de la Ley 447 de 1998 y que fue ascendido póstumamente a suboficial, vale la pena recordar su contenido.
En efecto, tenemos que en dicha providencia el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia frente a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate antes del 7 de agosto de 2002, el régimen aplicable, la compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada, la procedencia o no de descuentos, el término de prescripción y los efectos en el tiempo de la sentencia. Allí, se indicó que la pensión de sobrevivientes fue creada con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, para proteger la familia de la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba la persona a su grupo familiar, sin embargo, con anterioridad al Decreto 4433 de 2004, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate no tenían derecho a esta prestación, sino simplemente a las prestaciones económicas contenidas en el Decreto 2728 de 1968, por lo cual, su reconocimiento y pago se efectuaba haciendo uso de diferentes normas, esto es, articulo 189 Decreto 1211 de 1990, Ley 447 de 1998 y artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en unos casos declarando la compatibilidad entre la pensión de sobrevivientes y las prestaciones del Decreto 2728 ibidem y en otros su incompatibilidad.
Así las cosas, ante esta disparidad de criterios, la alta corporación procedió a realizar un estudio detallado de estos temas haciendo uso del principio de especialidad “del que se extrae que la disposición que regula un asunto especial prevalece sobre aquella de carácter general”, fijando así las siguientes reglas de unificación: 13 Sección Segunda.
Sentencia de unificación por importancia jurídica. SU- CE-SUJ-SII-013-2018. Rad: 050012333000201300741-01. Numero Interno: 4648-2015. Actor. Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. Este Tribunal también se ha pronunciado en este mismo sentido en los radicados 50001333300220160029701 y 50001333300420150032801. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional “ 1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200214, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200215, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).” Por último, frente a los efectos en el tiempo de las sentencias de unificación, la corporación concluyó que “las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial”, aclarando que frente a los casos en los que ya operó la cosa juzgada, resultan inmodificables en salvaguarda del principio de seguridad jurídica.
En esas condiciones debe recordarse que como quiera que el causante en el sub judice falleció el 3 de octubre de 1997 (no estaba vigente la Ley 100 de 1993), para esa fecha se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, en cuyo artículo 189 se encuentran descritas las prestaciones por muerte en combate, así: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 14 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 15 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” Y el orden de los beneficiarios está contenido en el artículo 185 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 185.
ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Bajo estas consideraciones se resolverá el caso concreto en este asunto.
IV. Caso concreto: En el caso concreto, se tiene demostrado que el señor JOSÉ LUIS CASTRO BARÓN prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 5 de septiembre de 1996 al 3 de octubre 1997, fecha en la que falleció “en combate según el decreto 2728 de 1968 Art. 8” (Pág. 46 y 51). 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional Por estos hechos, mediante Resolución 1945 de 14 de julio de 1998, se reconoció al demandante en un 50%, las prestaciones correspondientes a cesantía definitiva doble por 1 año, 1 mes y 3 días y compensación por muerte equivalente a 48 meses de sueldo básico.
El otro 50% fue reconocido a la señora MARÍA DEL CARMEN BARÓN PALENCIA. (Act. 46-47. Act. 2) Mediante Resolución 1089 de 2 de diciembre de 1997, se resolvió ascender en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al soldado JOSÉ LUIS CASTRO BARÓN (Pág. 65. Act. 2). De igual forma, se tiene acreditado que el señor JOSÉ LUIS CASTRO GAMBOA el 23 de noviembre de 2017 (considerando 7), solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo, la cual fue negada en la Resolución 250 de 26 de enero de 2018 (Pág. 40-43.
Act. 2) Así las cosas, analizado el caso particular, encontramos que se trata de un soldado regular que falleció en combate el 3 de octubre de 1997, en consecuencia, le son aplicables las normas previstas en el Decreto 2728 de 1968; sin embargo, allí no se encuentra prevista la pensión de sobrevivientes y aunque la Ley 447 de 1998, tiene prevista la prestación pensional, lo cierto es que los hechos acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
De manera que, siguiendo el derrotero expuesto en el marco teórico de esta providencia, encontramos que el soldado regular fallecido fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo, por lo cual las prestaciones por muerte, “deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.”16 Entonces, para la Sala es claro que en este caso en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, concediéndose la pensión de sobrevivientes al demandante conforme lo expresa el literal d) de esa disposición, toda vez que el causante no contaba con 12 años servicios, habida cuenta que solo estuvo en la institución 1 año, 1 mes y 3 días (Pág. 46).
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 0250 de 26 de enero de 2018, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes al señor JOSÉ LUIS CASTRO GAMBOA. En consecuencia, a título de restablecimiento debería ordenarse a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y liquidar la pensión de 16 Sección Segunda.
Sentencia de unificación por importancia jurídica. SU- CE-SUJ-SII-013-2018. Rad: 050012333000201300741-01. Numero Interno: 4648-2015. Actor. Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional sobrevivientes del demandante, conforme a lo descrito en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem.
No obstante, en la Resolución 0250 de 26 de enero de 2018 (Pág. 46. Act. 2), aparecen como beneficiarios del causante el señor JOSÉ LUIS FRANCISCO CASTRO GAMBOA (padre) y la señora MARÍA DEL CARMEN BARÓN PALENCIA (madre), pero al proceso solo asistió el progenitor. Por lo tanto, habrá lugar a reconocer la prestación en la forma establecida en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, como atrás se indicó, pero solo en un 50% de esa liquidación para el demandante a partir del 4 de octubre de 1997, por cuanto el porcentaje restante corresponde a la madre como beneficiaria, en caso que decida reclamarlo, quien al parecer no ha fallecido, según se observa de la consulta en la administradora de recursos del sistema general de seguridad social- ADRES- en la que aparece “ACTIVO”17.
Sin embargo, el pago de la prestación no se ordenará desde esa misma fecha, porque aunque el derecho a la pensión no se extingue por la prescripción, las mesadas sí prescriben conforme a lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir, tales mesadas están sujetas al término prescriptivo de cuatro (4) años contados a partir de la exigibilidad del derecho, y el cual se interrumpe con la presentación de la reclamación, pero solo por un lapso igual.
En el presente asunto, el derecho se hizo exigible a partir del 4 de octubre de 1997, día siguiente al fallecimiento del causante, empero, la petición fue presentada el 23 de noviembre de 2017 (Pág. 40, Act. 2 - SAMAI), según se desprende del acto acusado, por ende, fue con esa fecha que se interrumpió la prescripción, dado que la demanda fue presentada dentro del siguiente lapso, 21 de enero de 2020 (Pág. 101, Act. 2-SAMAI).
Conforme lo anterior, aunque la liquidación deberá hacerse desde el 4 de octubre de 1997, el pago de las diferencias que arroje dicha liquidación se ordenará sólo respecto de las mesadas posteriores al 23 noviembre de 2013 en adelante. Así pues, como de las operaciones matemáticas que se efectúen resulta diferencia entre los valores cancelados y la nueva liquidación, deberá pagarse esa suma a la demandante, ajustada como lo ordena el inciso final del artículo 188 del CPACA, esto es, con la fórmula adoptada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: R= Rh x ___Índice Final____ Índice Inicial 17 https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=+WVjQQH62EwVC3Y4zrdGXg== 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada diferencia de mesada. Cabe advertir tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, que no es otra que la protección contra la devaluación del dinero, siendo entonces incompatibles, razón por la que, de ordenarse el reconocimiento de interés por mora concomitantes con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa18.
Finalmente, en cuanto a la devolución de las sumas recibidas por el demandante a título de compensación o indemnización por muerte, debe traerse nuevamente la sentencia del 4 de octubre de 2018 en la que se unificaron las reglas de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, quienes pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte (CE-SUJ-SII-013-2018), citada en el marco teórico de esta providencia. Allí, la alta Corporación explicó que “Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos.
Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno.” Seguidamente aclara que “esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes 18 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de agosto de 2012. C MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. Rad. 11001-03-06-000-2012-00048- 00(2106). 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional razones: i) toda vez que en las providencias referidas se definieron las reglas aplicables cuando la muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso; ii) por cuanto en las aludidas sentencias la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual no contempla como prestación por muerte la indemnización o compensación por muerte, como sí lo hace el régimen especial de las Fuerzas Militares, norma que rige la prestación que acá se reconoce; iii) en atención a que la indemnización o compensación por muerte reconocida en las sentencias de unificación referidas no resultaba compatible con la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, mientras que en el presente caso sí resulta compatible con las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968.” En ese orden de ideas, siguiendo el derrotero fijado por el Consejo de Estado de conformidad con lo expuesto en el marco teórico de este proveído, es claro que por haberse dado aplicación al régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, no hay lugar a la devolución de la compensación por muerte por cuanto la misma solo está prevista para el régimen especial de la Fuerza Pública que fue aplicado.
CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado19, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. El numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. 19 Consejo de Estado.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional Solo es posible abstenerse de condenar en costas o condenar parcialmente, cuando se presenta la hipótesis descrita en el numeral 5º de tal disposición, esto es, cuando la demanda prospere parcialmente, eso sí expresando los fundamentos de la decisión. De tal manera que, a juicio de la Sala, si la sentencia reconoce una parte de las pretensiones, y no todas ellas, necesariamente nos ubicamos en la opción normativa descrita, es decir, no podrá proferirse una condena total de las costas a favor del demandante.
Por el contrario, debe escogerse entre (i) condenar parcialmente, o (ii) no condenar en costas, habida cuenta que lo señalado por la norma es un hecho objetivo consistente en que la sentencia acceda parcialmente a la demanda, es decir, que no se accede a la totalidad de lo pretendido por el actor, sin distinguir la causa para ello. En todo caso, la decisión, sea cual fuere la opción que escoja, tendrá que fundamentarse en debida forma.
En el particular tenemos que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, puesto que no se reconoció la totalidad de la mesada por corresponder la mitad a la progenitora, ni todo el tiempo pedido en la demanda por causa de la prescripción de las mesadas pensionales. Lo anterior conlleva necesariamente a concluir que nos encontramos en la hipótesis contemplada en el numeral 5 del artículo 366 ibidem y por ende debe condenarse de manera parcial en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, que será del 50% de la liquidación que se practique, habida cuenta que las mismas se encuentran causadas en el expediente con los gastos del proceso y la actividad del apoderado de la parte actora durante el trámite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD parcial de la Resolución 0250 del 26 de enero de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y liquidar la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el accionante, a partir del 4 de octubre de 1997, en la forma indicada en las consideraciones de esta sentencia. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00093 00 Dte: José Luis Castro Gamboa Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional TERCERO: La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, pagará al actor la porción de la pensión de sobrevivientes que le corresponde, según esta providencia, a partir del 23 noviembre de 2013.
CUARTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN frente a las mesadas anteriores a la citada fecha, conforme a lo expuesto en este proveído.
QUINTO: CONDENAR en costas parciales a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, equivalente a un 50% de la liquidación que se practique.
SEXTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo el expediente dejando las constancias del caso, previa fijación de las agencias en derecho, liquidación y aprobación de las costas.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 26 de enero de 2023, según Acta No. 004, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (ausente con excusa) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada.