63001-3333-004-2013-00594-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia el 16 de octubre de 2015, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare: 1 En adelante UGPP 2 Archivo 030 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda - La nulidad de las Resoluciones No. 11094 de 31 de mayo de 2004, 8572 de 30 de septiembre de 2004 y 10544 de 18 de marzo de 2005 que reliquidaron la pensión de la parte demandante; y la nulidad de la Resolución No. 15611 de 04 de abril de 2006 y la UGM 050654 de 26 de junio de 2012 por medio de las cuales el ente demandado negó la solicitud de reliquidación pensional solicitada.

Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en cuantía del 75% desde el 1º de marzo de 2004, con la respectiva indexación, pago de diferencias y condena en costas. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora como sustento de las pretensiones relacionó los supuestos fácticos que se sintetizan en los siguientes términos: Señaló que estuvo vinculado al DAS por espacio de 28 años entre el 22 de octubre de 1975 y 29 de febrero de 2004, por lo que le fue reconocida pensión por la Caja Nacional de previsión Social -CAJANAL en el año 2000 condicionada al retiro del servicio.

Adujo que en su liquidación pensional no fue tenido en cuenta el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desde su óptica, da derecho a la aplicación del régimen prestacional consagrado en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Finalmente manifestó que, a pesar de múltiples solicitudes y reliquidaciones pensionales aplicadas, su pensión no ha sido liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales a los que tiene derecho.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderado judicial allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones. Expuso que los actos administrativos demandados son legales y proferidos en amparo de normatividad aplicable para el caso del demandante, sin que sea procedente aplicar factores salariales que el Legislador no previó en el régimen pensional del cual es beneficiario el actor.

Propuso como excepciones de fondo: presunción legalidad acto administrativo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

3. SENTENCIA APELADA El Juzgado de instancia declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y dispuso la terminación del proceso. Para ello abordó el desarrollo jurisprudencial dado a dicho fenómeno jurídico procesal, así como sus elementos de convicción, para concluir que en el caso bajo estudio se cumple con la identidad de partes y la identidad de objeto y causa petendi, en la medida que el proceso que fue fallado por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral y que hizo tránsito a cosa juzgada fue dirigido en contra de la UGPP y buscaba que la pensión de jubilación del demandante se reliquidara con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo que concordaba con lo pretendido en el proceso ulterior que se estaba conociendo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante manifestó no estar conforme con el fallo de primera instancia. Para sustentar su inconformidad expuso que de acuerdo con Jurisprudencia Constitucional vertida en las Sentencias SU 1073 de 2012, C 862 de 2006, 891A de 2006, y sentencia 4812 de la Corte Suprema de Justicia el cambio de Jurisprudencia como hecho nuevo permite reabrir el debate judicial;

Que para el caso bajo estudio el hecho nuevo resulta de la aplicación de la sentencia SU 298 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda de 2015 que regula la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento y reliquidación pensional respecto de nuevos factores salariales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandada UGPP: Allegó escrito en el cual ratifica lo expuesto en la contestación de la adenda. Frente a la excepción de cosa juzgada declarada, expuso que se configuran los elementos para su configuración como en efecto lo señaló el Juez de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. 1.1 Cuestión previa.

Por medio de auto de fecha 27 de mayo de 2016 y al considerar la existencia de posiciones encontradas de la Subsección A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de la aplicación de la cosa juzgada en asuntos donde se pretendía reliquidar derechos pensionales y acceder a mesadas causadas con posterioridad a aquellas que habían sido objeto de decisión anterior por la Administración de Justicia, esta Corporación consideró la necesidad de remitir al Consejo de Estado – Sección Segunda el asunto de la referencia, para que en atención de lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 unificaran Jurisprudencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda A través de auto fechado 20 de octubre de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso no avocar conocimiento del asunto.

Para sustentar lo anterior, consideró que actualmente “no existe disparidad de criterios en la Sección Segunda frente a los efectos de la cosa juzgada en la liquidación de prestaciones económicas como la pensión, sin que se haya hecho diferencia entre casos en que la decisión judicial proviene de la misma jurisdicción contenciosa o de la jurisdicción ordinaria laboral…” Acorde con lo decidido por el Superior, el 27 de marzo de 2023 se profirió auto de estese a lo resuelto.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO Las razones aducidas por los recurrentes en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia, por lo que le corresponde a la Sala establecer si: ¿Se debe confirmar la decisión de instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto al reajuste de la pensión de jubilación del actor? De ser negativa la respuesta al interrogante planteado: ¿El señor Wilfredo Díaz en su condición de ex agente del DAS y como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en los términos de lo preceptuado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Este Tribunal considera que la excepción de cosa juzgada es procedente pero de forma parcial en la medida que los efectos de la cosa juzgada en la liquidación de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda prestaciones económicas como la pensión es relativa, razón por la cual es procedente demandar nuevamente para solicitar reliquidación de la prestación frente a mesadas causadas con posterioridad a aquellas que habían sido objeto de decisión anterior por la Administración de Justicia; criterio que actualmente es unificado sin que exista disparidad de criterios como en otrora, lo que permite modificar la decisión inicial.

Respecto a la reliquidación pensional solicitada, de acuerdo con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado, el demandante tiene derecho a que además de la asignación básica y bonificación por servicios que fueron tenidos en cuenta en su liquidación pensional, se incluya en su IBL la prima de riesgo en los términos de lo preceptuado en el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico formulado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Cosa juzgada El artículo 303 del Código General del Proceso preceptúa: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda De lo anterior, se infieren tres elementos que deben concurrir para que se estructure la figura de cosa juzgada, a saber: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa; e iii) identidad jurídica de las partes.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto que “La cosa juzgada, asegura la inmutabilidad, inimpugnabilidad y obligatoriedad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto, dando estabilidad, firmeza, certeza y seguridad jurídica a las decisiones judiciales, con lo cual se evita que un asunto ya resuelto sea debatido nuevamente ante la jurisdicción, sin que ello impida que de manera excepcional se pueda reabrir el debate jurídico y que sea necesario la intervención del juez por hechos nuevos suscitados con posterioridad a que se profiera la sentencia.”3 En ese sentido, no resultaría procedente que el juez pueda volver a pronunciarse sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente, resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.

Ahora bien, en cuanto a la estructuración y demás características de tal figura jurídica, en pronunciamiento del 19 de agosto de 2009, el Consejo de Estado – Sección Tercera, dentro del proceso con radicación 25000-23-26-000-2003-01663- 01(AP), señaló: “2. La excepción de cosa juzgada. La inmutabilidad de las sentencias constituye una garantía dentro del ordenamiento jurídico.

Las sentencias judiciales gozan de la cualidad de invariabilidad o inmutabilidad como un sello o impronta de seriedad, y como una manera de “poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos”4 De tal modo, que asegurar una decisión definitiva se convierte en una forma de garantizar que las controversias no se tornen indefinidas.

Otorgar, el carácter de “definitiva” a una decisión, implica que la sentencia como modo particular de expresión de la soberanía del Estado, asegure a la comunidad que los asuntos 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto del 5 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-42-000- 2013-06646-02(3073-16), Actor: UGPP, Demandado: Andrés Avelino Rosas Tascón. 4 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo 1. Bogotá, DUPRE editores.2009. Pág.632. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda resueltos no pueden volver a ser objeto de discusión. Por consiguiente, el principal efecto de la institución estudiada, es precisamente el evitar que entre los mismos sujetos, por los mismos supuestos fácticos, por igual motivo y por iguales pretensiones se pueda entablar un segundo debate procesal.5 Diferentes son los fundamentos que la doctrina ha desarrollado para explicar la institución de cosa juzgada: algunos defienden la idea de que la sentencia se encuentra revestida de una presunción de verdad, otros que abogan por esta posición a dicha verdad la enmarcan dentro de una presunción de ley;6 hay quienes proclaman que es una manifestación de los efectos producidos por la sentencia7; algunos autores la explican como una expresión de la soberanía del Estado y particularmente del ejercicio de la potestad jurisdiccional, la cual se encuentra acompañada de la posibilidad de imposición.8 Como podemos observar, cada una de estas construcciones teóricas y dogmáticas nos conduce al aspecto con el que comenzamos el desarrollo del presente acápite: la imposibilidad para las partes de volver a debatir procesalmente un asunto que verse sobre las mismas pretensiones que ya han sido discutidas en otro proceso y una prohibición para el juez de modificar una sentencia cuando esta tiene el carácter de definitiva.

Por ello, la Sala ha afirmado que el carácter inalterable de la sentencia ocasiona que ésta “se erija como una certeza procesal y material definitiva que no admite discusión”9 …. Por otra parte, para que esta excepción opere se requiere, (…) el adelantamiento de un nuevo proceso en el que confluyan las mismas partes, en el que se discuta el mismo objeto y que se origine en igual causa que diera lugar a la sentencia proferida en actuación judicial anterior.

Son estos los denominados elementos subjetivos y objetivos de la institución estudiada, y que es necesario entrar a analizar por separado para determinar si la excepción de cosa juzgada se encuentra probada en el presente proceso. 1.1. La identidad entre las partes. Sobre el particular señala la doctrina, que la exigencia de identidad de partes no implica necesariamente una igualdad respecto a las personas.

En efecto, este requisito no hace referencia a una coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo tanto, lo verdaderamente relevante es la calidad, es decir, determinar a quienes perjudica o beneficia el fallo. (….) (….) 5 Cfr. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá, Temis. 2008.

Pág. 367 y ss. 6 En el derecho comparado defiende esta postura CHIOVENDA quien afirma que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia”. CHIOVENDA José. Principios de Derecho Procesal. Tomo II. Madrid, Instituto Editorial Reus. 1941. Pág. 412.

En el derecho procesal colombiano esta tesis es asumida por LÓPEZ BLANCO para quien no se debe permitir “bajo el pretexto de falta de identidad entre la verdad declarada en la sentencia y la realidad, socavar el carácter de inmutabilidad que ella (la sentencia) debe tener so pena de que se extinga el respeto debido al Estado como Administrador de justicia…” LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Instituciones de… Ob. Cit. Pág. 633. 7 Para CARNELUTTI una de las cualidades de la sentencia es precisamente su imperatividad, la posibilidad de imposición de una voluntad sobre otra, de aquí que en el campo de las relaciones jurídicas las decisiones judiciales impidan que una cuestión debatida en sede judicial pueda volver a ser objeto de pronunciamiento.

CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa –América. 1952. Pág. 345 y ss. 8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. Pág. 453. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, exp. AP 2005-01006, M. P. Enrique Gil Botero.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda 1.2. La identidad de causa. Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿por qué se litiga? o ¿cuál es la razón por la que se acude al juez?, y frente a dicho cuestionamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la respuesta se encuentra en los hechos contenidos en la demanda, al ser estos los que soportan el ejercicio del derecho de acción y el reclamo de pretensiones concretas.10 Así, nos hallamos frente al motivo o fundamento mismo del proceso, ante la razón inmediata del derecho deducido en juicio.

(….) 1.3. La identidad de Objeto. Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿sobre qué se litiga? o ¿cuál es el bien jurídico que se encuentra en disputa?, y frente a dicho cuestionamiento, la doctrina especializada ha sostenido que se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclaman de la justicia.11 Esta posición conlleva a que el operador jurídico para determinar si se está en presencia del mismo objeto, no sólo se base en los hechos que apoya lo decidido en la sentencia, sino que también debe entrar a estudiar lo solicitado por el actor y el contenido mismo del fallo para precisar si entre este y la segunda actuación procesal iniciada existe verdaderamente identidad”.

Según lo plasmado en la jurisprudencia traída a colación, la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre asuntos resueltos con anterioridad, y como función positiva, dotar de seguridad las relaciones jurídicas y al ordenamiento. Lo anterior, porque al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar y resolver con certeza la relación jurídica objeto de litigio. 4.2.

Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto a la pensión de jubilación en el régimen especial de Servidores del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y el carácter salarial de la prima de riesgo. Reglas jurisprudenciales En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2007, exp.

AP 0118-01 M. P. Rafael E. Osteau De Lafont Pianeta. 11. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de… Ob. Cit. Pág. 647. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.

Es así que una vez revisada la normativa frente a la liquidación de las pensiones del Régimen especial del DAS que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, se advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, fijó el alcance interpretativo que debe darse a quienes son beneficiarios del régimen de transición, concluyendo que: “86.

Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993. 87.

En esas condiciones, el período para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 88.

Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constitucional a la liquidación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.

En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Igualmente, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión.” En el mismo sentido y respecto de la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación, señaló la citada providencia que: “…la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011. 102.

Luego, el mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 previó que, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades de la rama ejecutiva, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo”12. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial en su totalidad, para todos los efectos legales13. 12 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011 13Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda Con base en lo anterior, el órgano de cierre de esta Jurisdicción fijó unas reglas de unificación según las cuales en tratándose de exfuncionarios del DAS para el ingreso base de liquidación se debe acudir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y que la prima de riesgo es factor salarial para efectos de liquidar pensión en un 40 o 50% a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003 hasta la incorporación del personal del DAS a otras entidades en virtud de su supresión, las cuales se condensan en los siguientes términos: “i).

Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii).

Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii).

Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda 123.

Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual ésta Sección avocó conocimiento del asunto.

Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional.” 4.3.

Caso en concreto La Sala conforme a los lineamientos normativos y jurisprudenciales vigentes, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, encaminado a que se revoque la decisión que encontró probada de oficio la excepción de cosa juzgada. Para determinar la causación de la cosa juzgada tratándose de prestaciones periódicas es menester acudir a la jurisprudencia sobre el tema, toda vez que esta figura se relativiza.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado: “…vale decir que el principio de cosa juzgada puede relativizarse en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, como quiera que las decisiones contrarias a las reclamaciones de los asociados, tan solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia. En providencia del 26 de octubre del año en curso,14 en un asunto de extensión de jurisprudencia en el que esta Sala analizó casos de idénticos contornos 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicados: 11001-03- 25-000- 2014-00673- 00 (2082- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-00796- 00 (2482-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00816- 00 (2514- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-00890- 00 (2738- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-00923- 00 (2874- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-01049- 00 (3212-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01071- 00 (3309- 2014); 11001-03- 25-000- 2014- 01081- 00 (3340-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01273- 00 (4101- 2014); 11001-03- 25- 000-2014-01295- 00 (4173-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01368- 00 (4536- 2014); 11001- 03- 25-000- 2014-01560- 00 (5021-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00693- 00 (2140- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-00778- 00 (2433-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00787- 00 (2467- 2014); 11001-03- 25-000- 2014-00681- 00 (2127-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00988- 00 (3024- 2014) y 11001-03- 25- 000-2014- 01293-00 (4171-2014) Convocantes: ABDÓN MERCHÁN Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda fácticos a los presentes, estableció lo siguiente, respecto de la aplicación relativa de la cosa juzgada: No puede soslayarse que la sentencia de unificación cuya extensión se solicita, surgió precisamente para zanjar la disparidad de criterios existente al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado y por supuesto a nivel de tribunales y juzgados.

Tal y como lo señaló la Subsección B en providencia proferida el 14 de abril de 2016 en el expediente número 2480-14 y de la cual fue ponente el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-298 del 21 de mayo de 2015, unificó la regla jurisprudencial según la cual, las solicitudes de reajuste pensional dirigidas a lograr el cálculo de nuevos factores salariales, puede presentarse en cualquier tiempo, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la Constitución Política.

En esa misma providencia se puso de presente que la Sección Segunda, en providencia de 13 de mayo de 2015 expediente: 25000-23-42-000- 2012-01645-01 (0932-2014), de la cual fue ponente el magistrado Gerardo Arenas Monsalve, ratificó su criterio frente a la cosa juzgada, cuando el asunto se contrae a una reliquidación pensional, bajo las siguientes consideraciones: " Advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes…” Aunado a lo anterior, esta Corporación ha entendido que los pensionados deben tenerse como personas de especial protección debido a su imposibilidad de trabajo, cuya aplicación de las normas constitucionales y legales deben ir encaminadas a salvaguardar los derechos fundamentales de estos.

Por tal razón, es pertinente concluir que en el presente asunto no puede hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que por el contrario esta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales…”15 Más recientemente en el trámite de una acción de tutela donde se discutió la configuración de la cosa juzgada, la Alta Corporación realizó una recopilación de MERCHÁN, ALBERTO ZULETA ZAPATA, JUAN CLÍMACO RUIZ QUINTANA, MANUEL EDUARDO GÓMEZ RUGELES, EDGAR APONTE CARO, GONZALO GREGORIO SÁNCHEZ TARAZONA, MARÍA YOLANDA ARENAS GARCÍA, FLOR NYDIA SOLANO RIVERA, GENARO GUZMÁN RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL ROZO MORENO, JOSÉ NELSON SERRATO SERRATO, ESPERANZA CRISTINA MARTÍNEZ DE RODRÍGUEZ, LUIS OCTAVIO OLAYA HUESO, JOSÉ MANUEL RUÍZ RAMÍREZ, JORGE ENRIQUE TORO URREA, AURA BEATRIZ BERNAL ACEVEDO, MARÍA DE JESÚS VARGAS SUÁREZ Y MARÍA ETELVINA OLAYA DE LEÓN Convocada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Asunto: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - AUTO DE DECISIÓN. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de diciembre de 2017. Rad.11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25-000-2014-00652- 00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14),11001-03-25-000-2014-00695-00 (2142- 14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182-14),11001-0325-000-2014-00725-00(2259-014), 11001- 03-25-000-2014-00734-00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000- 2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000-2014- 01369-00(4537-14),11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14).

CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda las decisiones que ha adoptado frente a esta figura cuando se discuten prestaciones de naturaleza periódica, como lo es la pensión o asignación de retiro, por lo que vale la pena traer a colación dicho pronunciamiento: “…Sobre ese particular, se debe resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación determinó en diferentes pronunciamientos16 que es posible volver a estudiar los asuntos en el que se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones sin que se decrete la configuración de la cosa juzgada frente a las mesadas pensionales que se generaron con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que resolvió el anterior proceso.

En efecto, para la Sala el precedente vinculante de esta corporación permite que se estudie nuevamente la reliquidación pensional únicamente frente a las mesadas que han sido causadas con posterioridad al fallo que adquirió firmeza, es decir, en el caso objeto de estudio, después de la sentencia proferida el 11 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso ordinario que adelantó por primera vez el demandante a efectos de que se reliquidara su pensión de vejez incluyendo para efectos de determinar el monto de la pensión, el 75% de la suma de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

De acuerdo con ello, los efectos de la cosa juzgada en este caso deben relativizarse en el sentido de que las mesadas pensionales que fueron objeto de debate jurídico en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho anterior, no pueden ser objeto de la nueva demanda. Sin embargo, en razón a que el derecho a la seguridad social en pensiones se materializa a través de mesadas que son de tracto sucesivo, resulta claro que en relación con las mesadas que se causaron con posterioridad a la decisión adoptada el 11 de junio de 2009, corresponde a la autoridad judicial accionada analizar la procedencia de la inclusión de los factores salariales a partir de las nuevas mesadas, como lo decidió el juez de tutela de primera instancia, al acceder al amparo deprecado. 16Auto de 18 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, expedientes 2886–2014, 4538-2014, 2179-2014, 4937-2014, 2739-2014, 2419-2014 y 2423-2014, M. P. Gabriel Valbuena Hernández;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández, auto de 26 de octubre de 2017, radicado Nº: 11001-03- 25-000- 2014- 00673- 00 (2082-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00796- 00 (2482-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 00816- 00 (2514-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00890- 00 (2738-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 00923- 00 (2874-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01049- 00 (3212-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 01071- 00 (3309-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01081- 00 (3340-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 01273- 00 (4101-2014); 11001-03- 25-000-2014-01295- 00 (4173-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 01368- 00 (4536-2014); 11001-03- 25-000- 2014-01560- 00 (5021-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 00693- 00 (2140-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00778- 00 (2433-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 00787- 00 (2467-2014); 11001-03- 25-000- 2014-00681- 00 (2127-2014); 11001-03- 25-000- 2014- 00988- 00 (3024-2014) y 11001-03- 25- 000-2014- 01293-00 (4171-2014);

Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, auto de 7 de diciembre de 2017, radicado Nº: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25-000- 2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 11001-03-25-000-2014- 00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182-14),11001032500020140072500(2259- 014), 11001-03-25-000-2014-00734-00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014-00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03- 25-000-2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14), entre otros.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda Es claro que la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues debió observar los diferentes pronunciamientos dictados por la Sección Segunda de esta Corporación Judicial, en los que establece que en este tipo de casos, es decir, la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de un factor salarial con posterioridad a una sentencia ejecutoriada que negó dicha pretensión, no le aplica la cosa juzgada frente a la mesadas generadas con posterioridad al fallo judicial.

Por consiguiente, la autoridad judicial accionada debió estudiar si el actor tenía derecho o no a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las mesadas pensionales que se cancelaron después de la ejecutoria de la sentencia de 21 de mayo de 2009, adicionada en providencia de 2 de julio del mismo año. Así las cosas, se dejará sin efectos la providencia de 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “F” y se ordenará dictar una decisión de reemplazo con apego a los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado…”17 (Subrayas de la Sala) Finalmente, tal posición fue vertida en el auto proferido por la Sección Segunda que no avocó conocimiento y devolvió el asunto a esta Corporación el día 20 de octubre de 2022, donde concluyó: 17 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 28 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02898-00. CP. Stella Jeannete Carvajal Castro. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda Según la jurisprudencia vigente, la Sala encuentra que en el caso concreto la decisión judicial proferida el 13 de marzo de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, y confirmada por el Tribunal Superior Sala Laboral en Consulta el 02 de abril de 2008, dentro del proceso No. 63-001-3105-002-2006- 00489-00 promovido por el señor Wilfredo Díaz en contra de la extinta CAJANAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios18 previo al retiro, hizo tránsito a cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales causadas hasta el día 02 de abril del año 2008.

(folio 245-269 del cuaderno 01 del expediente One Drive) Las mensualidades que le fueron reconocidas al demandante con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia en mención, constituyen un hecho nuevo que no puede considerarse cobijado bajo el atributo de cosa juzgada, estando habilitada la posibilidad de solicitar su reajuste en cualquier tiempo como lo ha expuesto en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado.

Acorde con lo expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la cosa juzgada parcial, esto es, respecto de las mesadas pensionales causadas hasta el día 02 de abril de 2008. Dilucidado lo anterior, se deberá establecer si el señor Wilfredo Diaz, quien se desempeñó como detective del DAS, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez desde el día 03 de abril de 2008, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Del material probatorio aportado al proceso, se logra constatar los siguientes hechos relevantes: ✓ El señor Wilfredo Diaz prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 22 de octubre de 1975 hasta el 1º de marzo de 2004 que fue retirado del servicio en el cargo de Detective Profesional 207-10 de la planta global área operativa.

(Folio 36-38 cuaderno 01 del expediente One Drive) ✓ Mediante Resolución No. 10544 de 18 de marzo de 2005, su pensión de jubilación fue reliquidada al retiro del servicio – 1º de marzo de 2004 – por valor de $795.706,19 teniendo como factores salariales la asignación básica y la 18 Dentro d ellos cuales se encontraba la prima de riesgo.

(folio 51-55 del cuaderno 01 del expediente One Drive) ✓ El señor Wilfredo Díaz elevó reclamación administrativa en el año 2006 y 2012 solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicios, la cual se negó mediante Resolución No. 15611 de 04 de abril de 2006 y la UGM 050654 de 26 de junio de 2012.

(folio 62-66 cuaderno 01 del expediente One Drive) ✓ Según certificación expedida por la Pagadora Seccional Quindío del extinto DAS, el señor Wilfredo Diaz se desempeñó como Detective Profesional grado 10 y devengó desde enero de 1994 hasta febrero de 2004 los siguientes emolumentos: Sueldo, Prima antigüedad, Prima de Riesgo, Subsidio Alimentación, Bonificación por Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por Recreación y Bonificación por Compensación. (folio 133-152 del cuaderno 01 del expediente One Drive) Para resolver el interrogante planteado, la Sala advierte que conforme al precedente jurisprudencial vigente, que resulta ser de obligatorio cumplimiento ante los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación transcrita en el aparte sustancial de esta providencia, la pensión del señor Wilfredo Díaz debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo comprendido entre el 1º abril de 1994 - entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -, y el 1º de marzo de 2004 – fecha de retiro del servicio -, como efectivamente se hizo en la Resolución No. 10544 de 18 de marzo de 2005 que reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio.

Ahora, en cuanto a los factores salariales, se precisa que, solo son computables los regulados en el Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De esta forma, se encuentra acreditado que el señor Wilfredo Díaz percibió, además de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, las primas de servicio, navidad, vacaciones y riesgo, de los cuales solo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda prestados y la prima de riesgo, esta última por mandato de lo preceptuado en la ley 860 de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, sin lugar a ordenar descuentos al trabajador para el pago de cotizaciones, al no ser oponible en los términos de lo señalado en la sentencia de unificación. Así las cosas, se declarará la nulidad parcial del último acto administrativo que negó el reajuste solicitado, esto es, la Resolución No. UGM 050654 de 26 de junio de 2012.

Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse cada pago.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión, sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad.

Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción cuando se hace dentro del tiempo previsto en la ley. Sobre el particular, se observa que en el asunto ha operado de forma parcial la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 07 de septiembre de 2008, por cuanto la solicitud de reliquidación pensional se realizó el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda día 05 de septiembre de 2011 y recibida por la entidad el 07 de ese mismo mes y año19, petición con la cual interrumpió por el término de tres años dicho fenómeno, por lo que se declarará probada de oficio y de forma parcial, la excepción de prescripción de mesadas pensionales.

EN CONCLUSIÓN, El tribunal procede a: i) Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar de forma parcial la excepción de cosa juzgada, esto es, respecto de las mesadas pensionales causadas hasta el día 02 de abril de 2008; ii) Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar y pagar al señor Wilfredo Díaz su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en el tiempo comprendido entre el 1º abril de 1994 - entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -, y el 1º de marzo de 2004 – fecha de retiro del servicio -, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1º de marzo de 2004, con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad: y, iii) Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 07 de septiembre de 2008.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP no se condena en costas al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Ver folio 82-103 del cuaderno 01 expediente One Drive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, en el sentido de señalar que se declara probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial respecto de las mesadas pensionales causadas por el accionante hasta el día 02 de abril de 2008, de conformidad con lo señalado en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. No. UGM 050654 de 26 de junio de 2012, en lo que respecta a la no inclusión de la prima de riesgo en el IBL de la pensión de la parte demandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reliquidar y pagar al señor Wilfredo Díaz su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en el tiempo comprendido entre el 1º abril de 1994 - entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -, y el 1º de marzo de 2004 – fecha de retiro del servicio -, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1º de marzo de 2004, con los reajustes y las deducciones de ley correspondientes.

A las sumas debidas por concepto de reliquidación deberán efectuarse las deducciones de las mesadas pensionales reconocidas y pagadas de forma efectiva al demandante. Los efectos fiscales de la decisión lo serán a partir del dìa 07 de setiembre de 2008. No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador.

A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda CUARTO: DECLARAR probada de oficio y en forma parcial, la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 07 de septiembre de 2008.

QUINTO: Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.

SEXTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: En firme la sentencia se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

NOVENO: RECONOCER personería adjetiva para representar los intereses de la entidad accionada, al abogado VICTOR HUGO BECERRA HERMIDA portador de la T.P. No 145.940 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder conferido (Anexo 021 plataforma SAMAI).

DÉCIMO: Por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, y devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 19 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2013-00594-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilfredo Díaz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Instancia: Segunda JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”