EMPLEO PÚBLICO - Principios que informan y rigen la vinculación laboral con el Estado. Según el artículo 122 de la Carta Política, son principios que informan y rigen la vinculación laboral con el Estado, los siguientes: i) no hay empleo público que no tenga asignadas funciones; ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la planta de personal; iii) su remuneración debe apropiarse en el correspondiente presupuesto y iv) su ejercicio se adquiere a partir de la posesión. Desde esta perspectiva, es necesario que para el desarrollo y la debida ejecución del vínculo laboral que surge con el Estado, las autoridades que tienen a su cargo la estructuración de la planta de personal examinen para su fijación, aspectos relativos con la clasificación y nomenclatura de los cargos, en cuya determinación se fijen criterios de nivelación, denominación y grado; y por supuesto, se señalen los requisitos para su desempeño. Por su parte, el Decreto 1042 de 1978 dispuso: (…).
De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.
Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que en una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. “(…) f. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
Ahora bien, frente a la determinación de su remuneración, habrá de indicarse que ésta obedece al resultado de estudios técnicos fundados en bases objetivas, de allí que el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración comporte su nivel (agrupación de los empleos por su jerarquía con base en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad de las mismas); denominación del cargo (nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo), código (dígitos utilizados para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada empleo), grado (número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones) y por último, la remuneración asignada a cada grado.
RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS – Concurrencias en su definición / ESCALAS SALARIALES – Surgen de la aplicación de la Ley 4ª de 1992. El Congreso de la República, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 150, literal e) de la Constitución Política, expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” Esta normatividad, en su artículo 1º, dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que se desempeñen en cualquier sector de la rama ejecutiva, para cuyo efecto deberá tener en cuenta los criterios y objetivos previstos en su artículo 2º, entre los que se encuentran: (…).
Así mismo, en su artículo 3º indicó que el sistema salarial de los servidores públicos estaría integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deba desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. En su artículo 12 confirió plenas facultades al Gobierno Nacional para efectos de fijar, mediante decreto, los límites máximos salariales de los servidores públicos de los entes territoriales, así: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Entonces, con fundamento en la Ley 4ª, el Gobierno Nacional, anualmente expide los decretos mediante los cuales fija el régimen salarial de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.
Y basándose en esta normatividad, surgen las escalas salariales. Respecto a estas, la Corte Constitucional, en sentencia C-416 de 18 de junio de 1992 precisó: (…). En lo que al presente asunto respecta, debe decirse que la competencia para establecer las escalas salariales de los empleados públicos territoriales, ese alto Tribunal Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, señaló: (…).
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen laboral de sus empleados. En sus artículos 194 y 195, la Ley 100 de 1993, estableció el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado así: (…). Como se puede observar, el anterior precepto remite a la Ley 10 de 1990, en torno al régimen laboral de las personas vinculadas a las E.S.E. Hecha tal remisión, esa ley estableció respecto a los empleados de las entidades que prestan el servicio público de salud, lo siguiente: (…).
De manera que, en materia prestacional, los empleados de las E.S.E. gozan de las mismas prerrogativas de los empleados del orden nacional, sin perjuicio de las regulaciones especiales aplicables a las personas vinculadas a entidades que se liquidaban en los términos del artículo 17 de esa normativa. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Escalas de remuneración. Sobre las escalas de remuneración en las Empresas Sociales del Estado el citado artículo 194 de la Ley 100 de 1993, y su Decreto reglamentario 1876 de 1994, artículo 28, dispuso que estas deberán adoptar la escala salarial y los estímulos no salariales que expida la autoridad competente, en los siguientes términos: “Artículo 28.- Escalas salariales.
Las Empresas Sociales del Estado adoptarán, previo cumplimiento de los requisitos legales, las escalas salariales y los estímulos no salariales que para el sector expida la autoridad competente. Parágrafo. Los gerentes de las Empresas Sociales del Estado se regirán en materia salarial por el régimen especial que para el efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto de la respectiva Empresa Social".
Del régimen jurídico antes descrito se desprende que mientras en la administración municipal las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos las debe fijar el Concejo municipal, esa misma función será ejercida por las autoridades que señalen los actos de creación o los estatutos orgánicos de las entidades descentralizadas municipales, dado que cumple sus competencias con el grado de autonomía e independencia que le es propia; en esta, la dirección se encuentra atribuida al consejo o junta directiva, y a su respectivo gerente o presidente, en quienes recaen las competencias establecidas en los artículos 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986.
Lo anterior, toda vez que el artículo 290 ibídem dispone que serán tales organismos los que cumplan dichas funciones en las entidades descentralizadas municipales, entre las cuales se encuentra la de determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo. Por otra parte, se considera que, si las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas municipales tienen la competencia para establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, también ostentan la de establecer aumentos salariales dentro de los límites establecidos por el Gobierno. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL” – Contenido y alcance / PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL” – Presupuestos para predicar su vulneración y requisitos que debe acreditar quien pretenda la nivelación salarial con fundamento en este principio.
Independientemente de si la relación laboral se desarrolla en el sector público o privado, ella debe ser justa y digna por orden expresa de la Constitución que en su artículo 25 dispone: "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".
A su turno, el artículo 53 ibidem se centra en la necesidad de que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva, de suerte que resulten inadmisibles aquellos tratamientos discriminatorios que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades anejas a la relación laboral.
Del segundo de los requisitos previstos en el artículo 25, -justicia- se desprende el principio "a trabajo igual, salario igual". Éste corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo. Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias.
Así pues, quienes ocupen el mismo cargo, desarrollen las mismas funciones y demuestren tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta. No obstante, lo anterior, no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables.
El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y, por ende, está permitido. La Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que para acreditar la vulneración del principio "a trabajo igual, salario igual", primero debe estarse ante dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.
Seguidamente, ese Tribunal ha indicado que se deben analizar las razones por las cuales existe la desigualdad, a efectos de determinar si ellas cuentan con un respaldo constitucional y si son lo suficientemente poderosas como para limitar el derecho fundamental a la igualdad. Respecto a los criterios válidos que pueden justificar una diferenciación salarial, la jurisprudencia constitucional ha permitido, entre otros, los siguientes: (i) criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos.
En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente. El principio, a trabajo igual salario igual, responde, entonces, a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente. Así, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. En consecuencia, de encontrarse asuntos en que dos personas desarrollan las mismas labores pero obtienen distinta remuneración, debe propenderse por ajustar esa desigualdad laboral a fin de que quien se ve afectado con un salario menor al que percibe su par laboral, aquél obtenga la misma retribución de sus labores, en aplicación del examinado principio para lo cual resulta indispensable acreditar los siguientes requisitos: 1) Cumplir las mismas funciones o ejercer el mismo cargo sobre quien se pretende la nivelación salarial; 2) tener las mismas responsabilidades y categoría del empleo a nivelar; y 3) reunir los requisitos para el desempeño de ese cargo Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, la Corte ha dejado establecido que para que se predique esta igualdad se deben reunir los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, i) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales.
Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo.
La aplicación de este principio exige un riguroso examen no sólo con el ánimo de definir si efectivamente nos encontramos frente a una igualdad material en términos de funciones, requisitos y responsabilidades, sino también de determinar la inexistencia de alguno de aquellos escenarios que a voces de la jurisprudencia constitucional justifican la diferencia salarial.
En este último caso, le corresponderá al juez en cada caso en particular analizar con fundamento en la prueba arrimada la concurrencia de aquellos supuestos que permitan definir con certeza si se encuentra ante una distinción odiosa, arbitraria o caprichosa o si por el contrario ésta resulta razonable y, en consecuencia, constitucionalmente valida.
Así, el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relación laboral. No obstante, tal y como lo ha reconocido también esa Alta Corporación en múltiples oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del trabajador, puesto que "ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales" Por lo tanto, no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la.
Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. NIVELACIÓN SALARIAL CON FUNDAMENTO EN EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL” – En el caso concreto se niega en relación con el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01 de la E.S.E. con el mismo cargo existente en el nivel central del municipio de San Pablo de Borbur al desatenderse los presupuestos jurisprudenciales y probatorios para ello / NIVELACIÓN SALARIAL CON FUNDAMENTO EN EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL” - No es posible efectuar un juicio de igualdad frente a servidores de entidades de diversos órdenes y con escalas salarias propias elaboradas por los órganos competentes.
El primer problema jurídico que convoca la atención de la Sala consiste en establecer si es dable confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que la parte actora no probó la igualdad de funciones de auxiliar administrativo código 407 grado 01 existente en la E.S.E. de ese municipio el cual desempeña el actor, con el mismo cargo existente en el nivel central del municipio San Pablo de Borbur, y, porque tanto esa E.S.E. como el municipio gozan de autonomía administrativa y presupuestal, y, en particular, la E.S.E. tiene facultad para establecer sus escalas e incrementos salariales en el marco de la ley, como lo dijo el a-quo, o si por el contrario, sí es procedente revocar esa sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora probó la equiparación alegada con la documental allegada en la contestación de la demanda, y, en virtud de los criterios que comprenden el principio de “trabajo igual, salario igual”, como lo sostiene el apelante.
(…) Ciertamente, quedó probado en el plenario que en virtud de Resolución 005 del 2 de enero de 2006 expedida por la E.S.E. de San Pablo de Borbur, el señor Luberney Castillo Ramírez fue nombrado para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01 (f. 20), y que a través de Resolución No. 242 de 11 de octubre de 2011, se le asignó funciones de manejo, uso y conservación del archivo de la E.S.E. (fs. 392), que con Resolución No. 115 de 5 de julio de 2012, se le encargó funciones de tesorero en su calidad de auxiliar administrativo cód. 407 grado 01, encargo que se cumplió hasta el 24de septiembre de ese año (fs. 393, 394) y que ese cargo de auxiliar administrativo lo desempeñaba a 2017.
Así mismo, que el señor Castillo Ramírez, entre los años 2006 a 2017, y en ejercicio de ese cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01, devengó como asignación salarial las siguientes sumas de dinero (…). De igual forma, que dichos valores resultaban inferiores a los que devengaba un auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la alcaldía municipal de San Pablo de Borbur como se ilustra enseguida: (…).
Y también quedó acreditado que algunas de las funciones desempeñadas por el actor guardaban similitud con las de un auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la alcaldía municipal de ese ente territorial, como se ilustra a continuación: (…). Pese a advertirse la similitud de algunas funciones cumplidas por el actor en condición de auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la E.S.E. de San Pablo de Borbur, y, de las del auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la Alcaldía Municipal de ese ente territorial, así mismo, de la diferencia salarial que existió entre estos dos cargos entre los años 2006 a 2017, como lo cuestiona la parte apelante, para la Sala no es posible predicar la aplicación del principio constitucional de “trabajo igual, salario igual”, tal como lo concluyó el a-quo, al desatenderse los presupuestos jurisprudenciales y probatorios para ello.
En tal sentido, es necesario recordar que en aras de aplicar ese principio constitucional, se demanda la existencia de dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente; y que es indispensable que se acredite: 1) el cumplimiento de las mismas funciones o ejercer el mismo cargo sobre quien se pretende la nivelación salarial; 2) las mismas responsabilidades y categoría del empleo a nivelar; y 3) que tienen los mismos requisitos y preparación para su desempeño. En el caso de marras, la Sala encontró que en virtud del Acuerdo No. 007 del 10 de abril de 2003, expedido por el Concejo Municipal de San Pablo de Borbur, que creó la E.S.E. de San Pablo de Borbur esta fue catalogada como una entidad descentralizada de categoría especial del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa regida por lo previsto en el capítulo III, artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y normas reglamentarias, y cuyo objeto es la prestación de servicios de salud entendidos como un servicio público esencial.
Lo anterior significa, en primer lugar, que esa Empresa Social del Estado goza de autonomía administrativa y presupuestal para regular sus asuntos con las limitaciones que le imponga la ley y reglamentos, en segundo lugar, que en razón a la remisión normativa al artículo 194 de la Ley 100 de1993, los servidores de aquella E.S.E. están sometidos a las disposiciones del capítulo IV de la ley 10 de 1990, lo que implica que en materia prestacional se limite a las reguladas fijadas para los empleados del orden nacional, y, en tercer lugar que su salario está sometido a los límites establecidos en las escalas salariales que su Junta Directiva establezca conforme con la competencia que le asigna el Decreto reglamentario 1876 de 1994, escalas que fueron elaboradas por la ES.E. accionada como quedó acreditado en el plenario.
A su turno, el municipio de San Pablo de Borbur, en su nivel central, cumple las funciones constituciones y legales que le fueron encomendadas. Así, el artículo 311 de la Carta Política establece que al municipio como entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Luego, el artículo 315 contempló como atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo, 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del presidente de la República y del respectivo gobernador, 3.
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio, entre otros.
Dentro de la organización municipal el Concejo tiene la facultad “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta” (…), según el artículo 313 del Estatuto Superior.
Con base en dichas escalas, surge la competencia del alcalde para “7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”. Como se puede observar, se trata, por una parte, de una Empresa Social del Estado del nivel municipal descentralizada, y, por otra parte, de un ente territorial en su nivel central, que cumplen diversas atribuciones constitucionales y legales, es decir, de dos personas jurídicas, con diferentes regímenes en su constitución, órganos y atribuciones, lo cual se verá reflejado no solo en las funciones a cumplir por sus servidores públicos, y, las que estarán encaminadas al cumplimiento de sus objetivos, de cara a su propio régimen salarial.
En virtud del principio de autonomía administrativa y presupuestal que beneficia a esas personas jurídicas y en atención a su realidad fiscal y financiera, pueden, en el marco de la ley, establecer las asignaciones salariales de sus empleados públicos dentro de los límites legales; tal es el caso de la E.S.E accionada que desde el año 2015 se encuentra en un Plan de Gestión Integral del Riesgo 2015- 2020 (fs. 206 y s.s.).
Por ende, dichas circunstancias rompen al tajo el criterio relacional propio del juicio de igualdad como en este caso lo requiere el principio de “trabajo igual, salario igual”, que pide la presencia de dos sujetos que desempeñen las mismas funciones. En este punto, adviértase que el caudal probatorio no permite establecer la equiparación alegada, sustento de la nivelación salarial pretendida, tal como lo estimó el juez de primera instancia. En efecto, quedó probado que las funciones del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 adscrito a la Tesorería que desempeñaba el actor, y, el que existe en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de San Pablo de Borbur, dependiente de la Secretaría General y de Gobierno, Secretaría de Planeación, Infraestructura, Obras Públicas y Secretaría de Hacienda, coincidían en algunas funciones como se ilustró en el cuadro comparativo up supra.
Sin embargo, la Sala vislumbra una disparidad en sus prerrogativas, pues, aunque de su redacción pueda derivarse una similitud, lo cierto es que el hecho que el empleo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 que desempeña el actor, penda de la Tesorería de la ES.E., mientras que el de la Alcaldía Municipal de ese ente, de las diversas secretarias de la entidad, ello se traduce en que esas funciones coincidirían en su redacción, pero en el fondo presentan diferencias sustanciales en su complejidad.
De igual forma, en los requisitos de estudio y experiencia y de preparación que justificarían una vez más, la diferencia objetiva en el salario a devengar en los referidos cargos auxiliares administrativos, exigiéndosele mayores requisitos de formación, experiencia y formación al existente en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de San Pablo de Borbur, como se muestra enseguida: (…).
Por lo anterior, a juicio de la Sala se actualizarían los criterios para justificar una diferenciación salarial con arreglo a la jurisprudencia constitucional, atendiendo a: i) criterios de diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos, y, ii) criterios objetivos de evaluación y desempeño. Como se indicó, para acreditar la vulneración del principio constitucional aludido, debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.
La discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación, de lo cual reposa prueba en el plenario que la acredita. En consecuencia, el cargo de apelación no está llamado a prosperar. COSTAS PROCESALES – Improcedencia de su imposición en el caso concreto.
El otro problema jurídico consiste en establecer si es dable condenar en costas a la parte actora en aplicación de un criterio objetivo valorativo como lo expuso el a-quo, o si, por el contrario, debe revocarse tal condena, dado que dichas costas no se causaron ni comprobaron, como lo indica la parte recurrente. A juicio de la Sala, dando alcance al marco jurídico expuesto en materia de costas, en cuanto puso de presente la existencia de criterios en torno a la necesidad de su imposición, advirtiéndose la posibilidad de aplicar la postura que resultara más favorable a la parte vencida, al no existir en el seno de la Sección Segunda del Consejo de Estado un pronunciamiento consistente y unificado sin que se pudiera hablar de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, se estima no procedente su imposición, de manera que el ordinal segundo del fallo apelado que condenó en costas a la parte actora por no salir avante sus pretensiones, se revocará. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Tunja, 13 de septiembre de 2023 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luberney Castillo Ramírez Demandado: E.S.E. Centro de Salud San Pablo de Borbur Expediente: 15001-3333-010-2017-00103-01 Tema: Nivelación salarial – cargo auxiliar administrativo código 407 grado 01 de la E.S.E. accionada con el de la Alcaldía Municipal de San Pablo de Borbur.
Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo del 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: 1. Pretensiones Declarar la nulidad del oficio sin número de 27 de enero de 2017, expedido por la gerente de la E.S.E. Centro Médico San Pablo de Borbur, por medio del cual negó la petición de ajuste salarial al cargo de auxiliar administrativo de la Administración Municipal (sic).
Declarar la nulidad del oficio No. 001 ESECSSSPBB de 6 de abril de 2017, suscrito igualmente por el mencionado servidor, mediante la cual negó el reajuste solicitado. A título de restablecimiento de derecho, ordenar a la E.S.E. Centro Médico San Pablo de Borbur: i), reconocer y pagar al señor Luberney Castillo el salario establecido para el empleo auxiliar administrativo código 407 grado 01 de la administración municipal de San Pablo de Borbur, ii) reliquidar y pagar la diferencia salarial correspondiente desde el 2 de enero de 2006 hasta cuando se haga efectivo el reconocimiento; iii) reliquidar y pagar las diferencias prestacionales devengadas por el citado actor desde el 2 de enero de 2006 hasta cuando se haga efectivo su reconocimiento con lo dejado de cancelar, iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que LUBERNEY CASTILLO RAMÍREZ se vinculó a la E.S.E. Centro de Salud San Pablo de Borbur- en adelante E.S.E. de San Pablo de Borbur-, mediante Resolución No. 005 del 2 de enero de 2006 como auxiliar administrativo código 407 grado 01, desde esa misma fecha, a la data de interposición de la demanda.
Que las funciones desarrolladas por aquel corresponden a las de un auxiliar administrativo código 407 grado 01 de la Administración Central del municipio de San Pablo de Borbur, que desde el momento de su vinculación recibió una remuneración menor a las fijadas a través de Acuerdo por el Concejo Municipal de San Pablo de Borbur para ese cargo de la Administración Central, que la situación fue certificada por la Secretaría General de ese municipio, y, que la entidad demandada desconoció el contenido del oficio de 6 de enero de 2017, que le fue dirigido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en cuanto a que las escalas salariales de esa entidad hospitalaria deben atender las escalas salariales fijadas por la Administración Municipal.
Aduce que el 13 de enero de 2017, solicito a la E.S.E. de Borbur el ajuste salarial respectivo, en razón a que las condiciones de su cargo se encuentran equiparadas en actividades y funciones, y en oficio de 27 de enero siguiente negó tal petición concientizándose de la realidad en la disminución de su asignación, y que presentó una nueva petición el 28 de marzo de 2017, solicitando nuevamente dicho reajuste y mediante oficio No. 001 ESECSSPBB de 6 de abril de 2017, reitero la respuesta anterior, agregando que no existía transgresión alguna. 3.- Fundamentos de derecho Artículos 13, 25, 53 y 121 a 123 de la Constitución Política de Colombia.
Consideró que los actos demandados incurrieron en la causal de nulidad de “expedición irregular por contrariar normas de rango constitucional y legal” (sic) En tal sentido, recordó que por mandato constitucional todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que este derecho y principio se refleja en el derecho al trabajo y la función pública, que aquel derecho contempla en el artículo 53 Constitucional dentro de sus garantías mínimas el principio de “trabajo igual, salario igual”, y, que si el actor en su condición de auxiliar administrativo código 407 grado 01 de la entidad demandada, ejerce iguales funciones a las de ese tipo de empleo del nivel central del municipio, debe devengar un salario igual a este, más no una suma inferior como lo ha venido padeciendo.
II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue radicada el 4 de julio de 2017; mediante proveído de 19 de septiembre de ese año fue inadmitida (f. 125 c.1), subsanada en término, en auto de 26 de octubre de 2017 se admitió la demanda (fs. 139-140 c.1), la E.S.E. de Borbur accionada contestó oportunamente la demanda (fs. 147 y s.s.); por auto de 6 de septiembre de 2018, se citó a audiencia inicial (f. 458 c.2) la cual se realizó el 1 de noviembre de 2018 (f. 461 c.2), la audiencia de pruebas se llevó a cabo el 26 de marzo de 2019 (f. 560 c.2) y la audiencia de alegaciones y juzgamiento se hizo el 1 de agosto siguiente en la cual se indicó el sentido del fallo de conformidad con el artículo 182 del CPACA (f. 563 c.2). 1.- Contestación de la demanda La E.S.E. de San Pablo de Borbur, se opuso a las pretensiones.
Al efecto dijo que no era cierto que en esa empresa de carácter descentralizado operara con las mismas competencias que la administración central, que cada una goza de autonomía administrativa y presupuestal, que la Administración municipal fija sus salarios con base en las escalas salariales establecidas por el Concejo Municipal bajo los parámetros establecidos por la ley, sin desconocer los límites máximos señaladas por el Gobierno Nacional, y que el régimen salarial de los empleados públicos de esa entidad descentralizada del orden municipal, se fija de manera concurrente con la intervención del Concejo Municipal y de su Junta Directiva de la E.S.E., igualmente acatando los límites establecidos, postura respaldada por la jurisprudencia contenciosa administrativa.
En este último punto, agregó que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas a las E.S.E, tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme con las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, que esa norma en sus artículos 30 y 17 dispone que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es el mismo de los empleados públicos del orden de la respectiva entidad, y que el artículo 21 de la Ley 344 de 1996, impone a las E.S.E realizar la programación presupuestal proyectando los recursos que esperan recaudar por concepto del valor de los servicios producidos, y prohíbe fijar gastos que excedan las apropiaciones presupuestales, so pena de incurrir en falta disciplinaria y que desde el año 2014 viene en una delicada situación económica, financiera y presupuestal.
Y que la equiparación pretendida obedece a regímenes laborales diversos, además, en funciones y requisitos de experiencia y preparación, que la parte actora no especificó a que cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 de los 3 existentes en las diversas secretarias de administración central pretende igualarse, que el propósito principal del cargo son en sí de secretariado, archivo, almacén, facturación y cartera, que al actor se le garantiza una remuneración mínima, vital y móvil, de manera que no existe ninguna desigualdad salarial y que la actividad probatoria para probarla fue nula.
Propuso como excepciones: “Falta de competencia”4, “improcedencia del juicio de igualdad respecto a la naturaleza jurídica de los empleos del orden nacional y territorial”, “la diferencia salarial que se reclama no surge del desconocimiento de las condiciones de igualdad salarial sino que atañe a la naturaleza jurídica de la Empresa Social del Estado”, “Omisión en el deber de acreditar el cumplimiento de las mismas funciones, requisitos de educación, experiencia, condiciones de eficiencia, responsabilidad, intensidad y calidad del trabajo del cargo del cual pretende la nivelación salarial”, “no vulneración mínima, vital y móvil del servidor público”, y, “prescripción trienal de los derechos laborales”.
III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 16 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Al efecto, el juez de primera instancia consideró la parte actora no cumplió con su carga probatoria tendiente a acreditar la existencia de identidad entre las funciones efectuadas por el actor durante los años 2006 a 2017 en la E.S.E de San Pablo de Borbur, y las responsabilidades propias del cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01, perteneciente a la planta de personal del nivel central de ese municipio, así como, la identidad en el perfil y requisitos correspondientes a uno y otro cargo, y, que los manuales de funciones allegados carecieron de claridad para el efecto, en tanto que lo allegados solo aluden a código 407 de ese cargo, sin indicar grado, existiendo en la planta de personal de la E.S.E. dos grado, que no obra ese manual para los años 2006 a 2011 de esa entidad, que a folios 188 y 189 obra un manual de funciones del citado cargo auxiliar sin indicar el año de expedición ni la vigencia o anualidad, y que los manuales que obran a folios 190 a 195hace referencia es a un auxiliar administrativo código 407, grado 02.
Así mismo que no tenía vocación de prosperidad el argumento planteado por la parte accionante respecto al desconocimiento por parte de la accionada de las escalas salariales fijadas por el Concejo de dicho ente territorial, toda vez que a la luz de la normatividad y del precedente jurisprudencial aplicable, las E.S.E. son entidades públicas descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y presupuestal, que se determina por sus propios reglamentos y en esa medida corresponde a las autoridades respectivas en su acto de creación o los estatutos, la fijación de las escalas de remuneración de los empleos de sus dependencias siguiendo lo dispuesto en el Decreto 1333 de 1986; que las E.S.E. no penden de las escalas establecidas por el Concejo Municipal.
Agregó que las Juntas Directivas, al aprobar los presupuestos anuales, pueden determinar las escalas e incrementos salariales de acuerdo con la situación financiera de la entidad, sin sobrepasar los límites impuestos por el Gobierno Nacional, que los Concejos Municipales no tienen la atribución de crear nuevos elementos que incidan en la remuneración, ya que esta prerrogativa está reservada exclusivamente al Congreso de la República, interpretación respaldada por los pronunciamientos del Consejo de Estado, y que los Acuerdos de la E.S.E. que fijó sus emolumentos gozan de presunción de legalidad.
Finalmente, estimó que era procedente la condena en costas, ya que, bajo un criterio objetivo valorativo, se causaron en el devenir procesal. IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones de la demanda. Contrario a lo que concluyó el a-quo, al plenario sí fue allegado, con la contestación de la demanda a folios 188 y 189, el manual específico de funciones y competencias laborales de la E.S.E. de San Pablo de Borbur adoptado desde el año 2006 a 2016, en el cual se encuentra lo referente al cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01, que la accionada indicó que dicho manual comprende esos años, que esta documental se incorporó como prueba desde la audiencia inicial, que cualquier falencia no es imputable al actor, y que como pruebas se ordenó oficiar a ese municipio para que allegara certificación de funciones de ese cargo, lo cual reposa en el plenario y es posible efectuar la comparación de funciones alegada, que las demás solo tienen que ver con cumplimiento de horario y presentación personal que no están directamente relacionadas con el cargo, de manera que el actor debía devengar lo mismo que ese cargo del nivel central municipal, no un valor inferior como efectivamente sucede.
Que el a-quo no examinó debidamente en el caso concreto el principio constitucional de “trabajo igual, salario igual”, el cual implica el examen de criterios objetivos de evaluación y desempeño y de diferencias de la estructura institucional de las dependencia que repercuta en las funciones desarrolladas, y la distinta clasificación de empleos según las escalas salariales lo cual no se cumplían en el caso del actor, por lo que tiene derecho a recibir una misma remuneración, sin desconocer la autonomía administrativa y presupuestal de la E.S.E. accionada, y, que sí cumplió su carga probatoria para acreditar la transgresión alegada.
Por último, solicitó que se revoque la condena en costas, en tanto que en el expediente no se encuentran acreditadas no causadas. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 7 de noviembre de 2019, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto (f. 586 c.2); en proveído del 4 de febrero de 2020, este Tribunal lo admitió, y, en auto del 6 de marzo siguiente, se ordenó alegar de conclusión (f. 598 c.2); término en el que solo se pronunció la parte actora, y retomó los argumentos de su recurso (f. 600 c.2) VI.
CONSIDERACIONES 1.- Lo que se debate 1.1.- Tesis de la sentencia de primera instancia La parte actora no probó la equiparación de funciones existentes entre el empleo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 que desempeñaba el actor en la E.S.E. accionada, y, las de ese empleo existente en la administración central del municipio de San Pablo de Borbur.
Aunado a que se trata de dos entidades con autonomía administrativa y presupuestal diversa, resaltándose que en el caso de las E.S.E. la ley y la jurisprudencial han señalado que su Junta Directiva tienen la facultad para determinar su escala salarial y los incrementos respectivos, de modo que se trata de regímenes laborales diversos. Y que bajo un criterio objetivo valorativo era procedente condenar en costas. 1.2.- Tesis de la recurrente.
La parte actora consideró que el fallo apelado debe revocarse y accederse a las pretensiones de la demanda, porque sí se probó la equiparación de funciones existentes entre el empleo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 que desempeñaba el actor en la E.S.E. accionada, y, las de ese empleo existente en la administración central del municipio de San Pablo de Borbur, según las pruebas allegadas en la contestación de la demanda, incorporadas en la audiencia inicial, en concordancia con los criterios que contemplan la aplicación del principio constitucional de “trabajo igual, salario igual", al margen de la autonomía administrativa y presupuestal de que gozan tanto la entidad accionada como el municipio de San Pablo de Borbur.
Y que debe revocarse la condena en costas porque no se comprobaron, ni causaron. 2.- Problema jurídico Con base en las tesis expuestas, la Sala debe establecer: ¿Es dable confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que la parte actora no probó la igualdad de funciones de auxiliar administrativo código 407 grado 01 existente en la E.S.E. de ese municipio el cual desempeña el actor, con el mismo cargo existente en el nivel central del municipio San Pablo de Borbur, y, porque tanto esa E.S.E. como el municipio gozan de autonomía administrativa y presupuestal, y, en particular, la E.S.E. tiene facultad para establecer sus escalas e incrementos salariales en el marco de la ley, como lo dijo el a-quo? O si, por el contrario, sí es procedente revocar esa sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora probó la equiparación alegada con la documental allegada en la contestación de la demanda, y, en virtud de los criterios que comprenden el principio de “trabajo igual, salario igual”, como lo sostiene el apelante.
¿Es dable condenar en costas a la parte actora en aplicación de un criterio objetivo valorativo como lo expuso el a-quo, o si, por el contrario, debe revocarse tal condena, dado que dichas costas no se causaron ni comprobaron, como lo indica la parte recurrente? 3.- Tesis de la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, por cuanto como lo sostuvo el a-quo, no era posible efectuar un juicio de igualdad frente a servidores de entidades de diversos órdenes: la alcaldía de San Pablo de Borbur del nivel central de la Administración Municipal y la E.S.E. de esa entidad del nivel descentralizado de esa administración, las cuales además tienen su propia escala salarial que establece los límites salariales máximos elaboradas por los órganos competentes, el Concejo Municipal y la Junta Directiva, respectivamente.
Aunado a lo anterior, la parte actora no acreditó la desigualdad alegada en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 que desempeñaba en la E.S.E. demandada y el existente en el nivel central de ese municipio. Visto lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: i) del empleo público, ii) de la concurrencia de competencia en la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, iii) del régimen salarial de los empleados de las Empresas Sociales del Estado, iv) de las escalas salariales de las E.S.E., v) del principio constitucional de “trabajo igual, salario igual”, vi) de las costas procesales, vii) hechos probados, y, viii) análisis del caso concreto. 4.- Marco normativo aplicable 4.1.- Del empleo público Según el artículo 122 de la Carta Política, son principios que informan y rigen la vinculación laboral con el Estado, los siguientes: i) no hay empleo público que no tenga asignadas funciones; ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la planta de personal; iii) su remuneración debe apropiarse en el correspondiente presupuesto y iv) su ejercicio se adquiere a partir de la posesión. Desde esta perspectiva, es necesario que para el desarrollo y la debida ejecución del vínculo laboral que surge con el Estado, las autoridades que tienen a su cargo la estructuración de la planta de personal examinen para su fijación, aspectos relativos con la clasificación y nomenclatura de los cargos, en cuya determinación se fijen criterios de nivelación, denominación y grado; y por supuesto, se señalen los requisitos para su desempeño. Por su parte, el Decreto 1042 de 1978 dispuso: “(…) Artículo 12º.- De la nomenclatura y remuneración de los niveles.
A cada uno de los niveles de que tratan los artículos anteriores corresponden una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente. Artículo 13º.- De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.
Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones. (…) Artículo 31º. De la prohibición de percibir sueldo diferente de aquel que corresponde al cargo.
Los empleados públicos a quienes se aplica este decreto solo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo 42 del presente estatuto…” De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.
Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que en una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. “(…) f. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño” Ahora bien, frente a la determinación de su remuneración, habrá de indicarse que ésta obedece al resultado de estudios técnicos fundados en bases objetivas, de allí que el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración comporte su nivel (agrupación de los empleos por su jerarquía con base en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad de las mismas); denominación del cargo (nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo), código (dígitos utilizados para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada empleo), grado (número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones) y por último, la remuneración asignada a cada grado. 4.2.-Concurrencia de competencias en la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos El Congreso de la República, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 150, literal e) de la Constitución Política, expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” Esta normatividad, en su artículo 1º, dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que se desempeñen en cualquier sector de la rama ejecutiva, para cuyo efecto deberá tener en cuenta los criterios y objetivos previstos en su artículo 2º, entre los que se encuentran: “…a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura… j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; (…) k). El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l.) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad…”. Así mismo, en su artículo 3º indicó que el sistema salarial de los servidores públicos estaría integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deba desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.
En su artículo 12 confirió plenas facultades al Gobierno Nacional para efectos de fijar, mediante decreto, los límites máximos salariales de los servidores públicos de los entes territoriales, así: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Entonces, con fundamento en la Ley 4ª, el Gobierno Nacional, anualmente expide los decretos mediante los cuales fija el régimen salarial de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.
Y basándose en esta normatividad, surgen las escalas salariales. Respecto a estas, la Corte Constitucional, en sentencia C-416 de 18 de junio de 1992 precisó: "En efecto, la nomenclatura de los empleos públicos es un catálogo repertorio o relación clasificada de las plazas en que los servidores del Estado prestan a éste sus servicios, o, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia al resolver sobre acción similar a la que nos ocupa, una "distribución jerarquizada y escalonada de los empleos del sector oficial, al cual corresponde una tasa diferencial de salarios, de desarrollo vertical, de manera tal que cargos del mismo nivel y categoría se retribuyan con la misma remuneración"; las escalas de remuneración no son otra cosa que los grados o niveles dentro de los cuales se ubican los salarios que el Estado reconoce a sus servidores; el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación está circunscrito a la normatividad aplicable a esos rubros en aspectos tales como la previsión de los eventos en que se causan las reglas para su cuantificación, los procedimientos para su cobro, reconocimiento y pago; la facultad de fijar asignaciones mensuales, bonificaciones e incrementos de salarios se agota cuando se determina el monto de ellos.
"(Negrilla fuera de texto) En lo que al presente asunto respecta, debe decirse que la competencia para establecer las escalas salariales de los empleados públicos territoriales, ese alto Tribunal Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, señaló: "( ) No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 Y 315- 7).
(.-) Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991 requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), ( ) 4.3.
En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: ( ) Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes.
Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional." 4.3.- Del régimen laboral de los empleados de las Empresas Sociales del Estado En sus artículos 194 y 195, la Ley 100 de 1993, estableció el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado así: Artículo 194. Naturaleza.
La presentación de servicios de salud de forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se habrá a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “Empresa Social del Estado” 2. El objeto debe ser la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la ley 10 de 1990.
En matera contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El régimen presupuestal será el que se prevea en función de su especialidad en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales” Como se puede observar, el anterior precepto remite a la Ley 10 de 1990, en torno al régimen laboral de las personas vinculadas a las E.S.E. Hecha tal remisión, esa ley estableció respecto a los empleados de las entidades que prestan el servicio público de salud, lo siguiente: "Artículo 30"-Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.
Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley." De manera que, en materia prestacional, los empleados de las E.S.E. gozan de las mismas prerrogativas de los empleados del orden nacional, sin perjuicio de las regulaciones especiales aplicables a las personas vinculadas a entidades que se liquidaban en los términos del artículo 17 de esa normativa. 4.4.- De las escalas salariales de las E.S.E. Sobre las escalas de remuneración en las Empresas Sociales del Estado el citado artículo 194 de la Ley 100 de 1993, y su Decreto reglamentario 1876 de 1994, artículo 28, dispuso que estas deberán adoptar la escala salarial y los estímulos no salariales que expida la autoridad competente, en los siguientes términos: “Artículo 28.- Escalas salariales.
Las Empresas Sociales del Estado adoptarán, previo cumplimiento de los requisitos legales, las escalas salariales y los estímulos no salariales que para el sector expida la autoridad competente. Parágrafo. Los gerentes de las Empresas Sociales del Estado se regirán en materia salarial por el régimen especial que para el efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto de la respectiva Empresa Social" Del régimen jurídico antes descrito se desprende que mientras en la administración municipal las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos las debe fijar el Concejo municipal, esa misma función será ejercida por las autoridades que señalen los actos de creación o los estatutos orgánicos de las entidades descentralizadas municipales, dado que cumple sus competencias con el grado de autonomía e independencia que le es propia; en esta, la dirección se encuentra atribuida al consejo o junta directiva, y a su respectivo gerente o presidente, en quienes recaen las competencias establecidas en los artículos 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986.
Lo anterior, toda vez que el artículo 290 ibídem dispone que serán tales organismos los que cumplan dichas funciones en las entidades descentralizadas municipales, entre las cuales se encuentra la de determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo18. Por otra parte, se considera que, si las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas municipales tienen la competencia para establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, también ostentan la de establecer aumentos salariales dentro de los límites establecidos por el Gobierno. 4.5.- El principio constitucional “a trabajo igual, salario igual” Independientemente de si la relación laboral se desarrolla en el sector público o privado, ella debe ser justa y digna por orden expresa de la Constitución que en su artículo 25 dispone: "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". A su turno, el artículo 53 ibidem se centra en la necesidad de que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva, de suerte que resulten inadmisibles aquellos tratamientos discriminatorios que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades anejas a la relación laboral.
Del segundo de los requisitos previstos en el artículo 25, —justicia— se desprende el principio "a trabajo igual, salario igual". Éste corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo. Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias.
Así pues, quienes ocupen el mismo cargo, desarrollen las mismas funciones y demuestren tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta. No obstante, lo anterior, no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables.
El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y, por ende, está permitido. La Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que para acreditar la vulneración del principio "a trabajo igual, salario igual", primero debe estarse ante dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.
Seguidamente, ese Tribunal ha indicado que se deben analizar las razones por las cuales existe la desigualdad, a efectos de determinar si ellas cuentan con un respaldo constitucional y si son lo suficientemente poderosas como para limitar el derecho fundamental a la igualdad. Respecto a los criterios válidos que pueden justificar una diferenciación salarial, la jurisprudencia constitucional ha permitido, entre otros, los siguientes: (i) criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos.
En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente. El principio, a trabajo igual salario igual, responde, entonces, a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente. Así, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. En consecuencia, de encontrarse asuntos en que dos personas desarrollan las mismas labores pero obtienen distinta remuneración, debe propenderse por ajustar esa desigualdad laboral a fin de que quien se ve afectado con un salario menor al que percibe su par laboral, aquél obtenga la misma retribución de sus labores, en aplicación del examinado principio para lo cual resulta indispensable acreditar los siguientes requisitos: 1) Cumplir las mismas funciones o ejercer el mismo cargo sobre quien se pretende la nivelación salarial; 2) tener las mismas responsabilidades y categoría del empleo a nivelar; y 3) reunir los requisitos para el desempeño de ese cargo Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, la Corte ha dejado establecido que para que se predique esta igualdad se deben reunir los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, i) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales.
Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo.
La aplicación de este principio exige un riguroso examen no sólo con el ánimo de definir si efectivamente nos encontramos frente a una igualdad material en términos de funciones, requisitos y responsabilidades, sino también de determinar la inexistencia de alguno de aquellos escenarios que a voces de la jurisprudencia constitucional justifican la diferencia salarial.
En este último caso, le corresponderá al juez en cada caso en particular analizar con fundamento en la prueba arrimada la concurrencia de aquellos supuestos que permitan definir con certeza si se encuentra ante una distinción odiosa, arbitraria o caprichosa o si por el contrario ésta resulta razonable y, en consecuencia, constitucionalmente valida.
Así, el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relación laboral. No obstante, tal y como lo ha reconocido también esa Alta Corporación en múltiples oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del trabajador, puesto que "ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales" Por lo tanto, no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la.
Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. 4.6.- De la condena en costas El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. En materia de costas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 201632, precisó que al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio. Así las cosas, el factor subjetivo no es el que debe analizarse, sino que, por el contrario, al juez corresponde disponer sobre la imposición de costas, siempre que ellas se hayan demostrado.
Luego en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B” recogió las posiciones adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso”.
A la postre, en la sentencia del 20 de septiembre de 2018 de la Subsección "A" se estableció que la condena en costas implica un análisis objetivo valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente número: 68001-23-33-000-201400988-01(3301-17), se expuso que, para adoptar la decisión de costas, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. Y, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Luego, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
En estas providencias se planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, debía atenderse la postura que resultara más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no podía hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia facultaba al juzgador para acoger el criterio que estimara más ajustado a derecho.
Y, cabe señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Norma cuya publicación se surtió el 25 de enero de 2021, y, en su artículo 86 relativo al régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”. 5.- Hechos probados relevantes Mediante Acuerdo No. 007 de 10 de abril de 2003, el Concejo Municipal de San Pablo de Borbur transformó la Unidad Administrativa Especial Centro de Salud del municipio de San Pablo de Borbur, en una Empresa Social del Estado la cual se regirá por las disposiciones legales que le son aplicables, catalogada como entidad descentralizada de categoría especial del orden municipal, dotada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen previsto en el capítulo III, artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen, reformen o sustituyan (fs. 130-136) A través de Acuerdo No. 019 de 6 de octubre de 2005, la Junta Directiva de la E.S.E de San Pablo de Borbur ajustó la planta de personal y la nomenclatura de sus empleos (fs. 474 a 479 c.2) Se allegó hoja de vida de la función pública del señor Luberney Castillo Ramírez, anexos de experiencia y educación formal (fs.366-448).
Por medio de Resolución No. 005 de 2 de enero de 2006, el gerente de la E.S.E. de San Pablo de Borbur nombró al señor Luberney Castillo Ramírez como auxiliar administrativo cód. 407 grado 01 de esa E.S.E. (fs. 19) posesionándose en esa misma fecha (fs. 20) A través de Resolución No. 242 de 11 de octubre de 2011, la E.S.E. de San Pablo de Borbur asignó al señor LUBERNEY CASTILLO RAMÍREZ las funciones de manejo, uso y conservación del archivo de la E.S.E. (fs. 392) En Resolución No. 115 de 5 de julio de 2012, la E.S.E accionada encargó funciones de tesorero al señor Luberney Castillo, en su calidad de auxiliar administrativo cód. 407 grado 01 (fs. 393) y por Resolución No. 172 de 24 de septiembre de 2012, se da por cumplida la anterior delegación (fls 394-395).
La E.S.E. de San Pablo de Borbur expidió Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales vigente desde el 2012, respecto del cargo de auxiliar administrativo cód. 407 grado 01 y grado 02 dependientes de Gerencia (fls 118-122, 190) En Manual Específico de funciones del municipio de San Pablo de Borbur se establecieron las funciones para el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01 dependiente de la Secretaría General y de Gobierno, Secretaría de Planeación, Infraestructura, Obras Públicas y Secretaría de Hacienda (fs. 196-199) En el Manual Específico de funciones y competencias laborales de la E.S.E. de San Pablo de Borbur expedido el 19 de abril de 2012, se determinaron las funciones del cargo de "auxiliar administrativo código 407, sin grado” (fls 530-538).
La E.S.E. de San Pablo de Borbur expidió Acuerdos en los años 2007, 2009, 2012 a 2017, por medio de los cuales adoptó su planta del personal y fijó la remuneración mensual y/o escala salarial de los empleos de sus dependencias (fs. 332-365, 480-524) El Concejo Municipal de San Pablo de Borbur expidió Acuerdos Municipales entre los años 2006 a 2016 mediante los cuales fijó la escala salarial de los empleos del municipio de San Pablo de Borbur (fs. 33-114) La E.S.E. de San Pablo de Borbur implementó en el año 2015 el Plan de Gestión Integral del Riesgo 2015- 2020 (fs. 206 y s.s.) En certificación emitida por la Secretaría de Gobierno del municipio de San Pablo de Borbur se indicaron las funciones del cargo auxiliar administrativo cód. 407 grado 01 de ese ente territorial para los años 2006 a 2011 (fs. 540-541).
En certificaciones emitidas por la Secretaría de Gobierno del municipio de San Pablo de Borbur, se señalaron las escalas salariales fijadas para la administración central de ese municipio, para los años 2006 a 2017 (fs. 542, 555). En certificación emitida por la Secretaría de Gobierno del municipio de San Pablo de Borbur se relacionó el salario devengado por un auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la planta de personal de ese municipio, durante los años 2006 a 2017 (fs. 556) En certificación de la alcaldía de San Pablo de Borbur se indicaron los salarios del cargo de auxiliar administrativo de esa entidad para los años 2006 a 2017 (fs. 31) En certificación la E.S.E. accionada indicó los salarios devengados por el demandante en su cargo de auxiliar administrativo cód. 407 grado 01 desde el 1ª de enero de 2006 (fs. 32) Según concepto No. 20179000001323 de 3 de enero de 2017, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública y dirigido al gerente de la E.S.E. de San Pablo de Borbur se precisó el alcance de las escalas salariales y pago del salario de empleados de las E.S.E. (fs. 21 a 25).
En petición del 13 de enero de 2017, el señor Luberney Castillo Ramírez solicitó a la E.S.E. de San Pablo de Borbur ajuste salarial conforme con el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 del nivel central de la administración municipal y las escalas salariales establecida por el Concejo Municipal (fs. 14-16). Mediante oficio del 27 de enero de 2017, la E.S.E. de San Pablo de Borbur dio respuesta negativa a la petición anterior (fs. 12 y 13).
A través de petición del 27 de marzo de 2017 presentada por el señor Castillo Ramírez nuevamente solicitó la nivelación salarial con el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 del nivel central de la administración municipal desde el año 2006 a 2016 (fs. 17-18) En oficio No.001 ESECSSPBB del 6 de abril de 2017, la E.S.E. de San Pablo de Borbur, dio nuevamente respuesta negativa a la petición de nivelación salarial realizada por el actor 6.- Análisis y solución del caso concreto 6.1.- - El primer problema jurídico que convoca la atención de la Sala consiste en establecer si es dable confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que la parte actora no probó la igualdad de funciones de auxiliar administrativo código 407 grado 01 existente en la E.S.E. de ese municipio el cual desempeña el actor, con el mismo cargo existente en el nivel central del municipio San Pablo de Borbur, y, porque tanto esa E.S.E. como el municipio gozan de autonomía administrativa y presupuestal, y, en particular, la E.S.E. tiene facultad para establecer sus escalas e incrementos salariales en el marco de la ley, como lo dijo el a-quo, o si por el contrario, sí es procedente revocar esa sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora probó la equiparación alegada con la documental allegada en la contestación de la demanda, y, en virtud de los criterios que comprenden el principio de “trabajo igual, salario igual”, como lo sostiene el apelante.
Lo primero que la Sala dirá es que es dable darle valor probatorio a la documental visible a folios 188 y 189 del expediente a efectos de acreditar la existencia de Manual específico de funciones y competencias laborales de la E.S.E. de San Pablo de Borbur, adoptado desde el año 2006 a 2016 para el cargo de auxiliar administrativo, código 407 grado 01, desempeñado por el actor (fs. 188-189) como quiera que fue allegado por la entidad accionada con la contestación de la demanda – numeral 4- (f. 173), e incorporada como prueba en la audiencia inicial (f. 463 vto), cumpliéndose así con las ritualidades para su incorporación, como lo sostuvo la parte apelante.
Hecha la anterior precisión, debe acotarse que la sentencia objeto de alzada se confirmará por las razones expuestas a continuación. Ciertamente, quedó probado en el plenario que en virtud de Resolución 005 del 2 de enero de 2006 expedida por la E.S.E. de San Pablo de Borbur, el señor Luberney Castillo Ramírez fue nombrado para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01 (f. 20), y que a través de Resolución No. 242 de 11 de octubre de 2011, se le asignó funciones de manejo, uso y conservación del archivo de la E.S.E. (fs. 392), que con Resolución No. 115 de 5 de julio de 2012, se le encargó funciones de tesorero en su calidad de auxiliar administrativo cód. 407 grado 01, encargo que se cumplió hasta el 24de septiembre de ese año (fs. 393, 394) y que ese cargo de auxiliar administrativo lo desempeñaba a 2017.
Así mismo, que el señor Castillo Ramírez, entre los años 2006 a 2017, y en ejercicio de ese cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 01, devengó como asignación salarial las siguientes sumas de dinero (f. 32): De igual forma, que dichos valores resultaban inferiores a los que devengaba un auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la alcaldía municipal de San Pablo de Borbur como se ilustra enseguida (f. 31, 453, 556): Y también quedó acreditado que algunas de las funciones desempeñadas por el actor guardaban similitud con las de un auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la alcaldía municipal de ese ente territorial, como se ilustra a continuación: Pese a advertirse la similitud de algunas funciones cumplidas por el actor en condición de auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la E.S.E. de San Pablo de Borbur, y, de las del auxiliar administrativo código 407, grado 01 de la Alcaldía Municipal de ese ente territorial, así mismo, de la diferencia salarial que existió entre estos dos cargos entre los años 2006 a 2017, como lo cuestiona la parte apelante, para la Sala no es posible predicar la aplicación del principio constitucional de “trabajo igual, salario igual”, tal como lo concluyó el a-quo, al desatenderse los presupuestos jurisprudenciales y probatorios para ello.
En tal sentido, es necesario recordar que en aras de aplicar ese principio constitucional, se demanda la existencia de dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente; y que es indispensable que se acredite: 1) el cumplimiento de las mismas funciones o ejercer el mismo cargo sobre quien se pretende la nivelación salarial; 2) las mismas responsabilidades y categoría del empleo a nivelar; y 3) que tienen los mismos requisitos y preparación para su desempeño. En el caso de marras, la Sala encontró que en virtud del Acuerdo No. 007 del 10 de abril de 2003, expedido por el Concejo Municipal de San Pablo de Borbur, que creó la E.S.E. de San Pablo de Borbur esta fue catalogada como una entidad descentralizada de categoría especial del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa regida por lo previsto en el capítulo III, artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y normas reglamentarias, y cuyo objeto es la prestación de servicios de salud entendidos como un servicio público esencial.
Lo anterior significa, en primer lugar, que esa Empresa Social del Estado goza de autonomía administrativa y presupuestal para regular sus asuntos con las limitaciones que le imponga la ley y reglamentos, en segundo lugar, que en razón a la remisión normativa al artículo 194 de la Ley 100 de1993, los servidores de aquella E.S.E. están sometidos a las disposiciones del capítulo IV de la ley 10 de 1990, lo que implica que en materia prestacional se limite a las reguladas fijadas para los empleados del orden nacional, y, en tercer lugar que su salario está sometido a los límites establecidos en las escalas salariales que su Junta Directiva establezca conforme con la competencia que le asigna el Decreto reglamentario 1876 de 1994, escalas que fueron elaboradas por la ES.E. accionada como quedó acreditado en el plenario (fls 480 a 524).
A su turno, el municipio de San Pablo de Borbur, en su nivel central, cumple las funciones constituciones y legales que le fueron encomendadas. Así, el artículo 311 de la Carta Política establece que al municipio como entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Luego, el artículo 315 contempló como atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo, 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del presidente de la República y del respectivo gobernador, 3.
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio, entre otros.
Dentro de la organización municipal el Concejo tiene la facultad “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta” (…), según el artículo 313 del Estatuto Superior.
Con base en dichas escalas, surge la competencia del alcalde para “7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”. Como se puede observar, se trata, por una parte, de una Empresa Social del Estado del nivel municipal descentralizada, y, por otra parte, de un ente territorial en su nivel central, que cumplen diversas atribuciones constitucionales y legales, es decir, de dos personas jurídicas, con diferentes regímenes en su constitución, órganos y atribuciones, lo cual se verá reflejado no solo en las funciones a cumplir por sus servidores públicos, y, las que estarán encaminadas al cumplimiento de sus objetivos, de cara a su propio régimen salarial.
En virtud del principio de autonomía administrativa y presupuestal que beneficia a esas personas jurídicas y en atención a su realidad fiscal y financiera, pueden, en el marco de la ley, establecer las asignaciones salariales de sus empleados públicos dentro de los límites legales; tal es el caso de la E.S.E accionada que desde el año 2015 se encuentra en un Plan de Gestión Integral del Riesgo 2015- 2020 (fs. 206 y s.s.) Por ende, dichas circunstancias rompen al tajo el criterio relacional propio del juicio de igualdad como en este caso lo requiere el principio de “trabajo igual, salario igual”, que pide la presencia de dos sujetos que desempeñen las mismas funciones.
En este punto, adviértase que el caudal probatorio no permite establecer la equiparación alegada, sustento de la nivelación salarial pretendida, tal como lo estimó el juez de primera instancia. En efecto, quedó probado que las funciones del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 adscrito a la Tesorería que desempeñaba el actor, y, el que existe en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de San Pablo de Borbur, dependiente de la Secretaría General y de Gobierno, Secretaría de Planeación, Infraestructura, Obras Públicas y Secretaría de Hacienda, coincidían en algunas funciones como se ilustró en el cuadro comparativo up supra.
Sin embargo, la Sala vislumbra una disparidad en sus prerrogativas, pues, aunque de su redacción pueda derivarse una similitud, lo cierto es que el hecho que el empleo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 que desempeña el actor, penda de la Tesorería de la ES.E., mientras que el de la Alcaldía Municipal de ese ente, de las diversas secretarias de la entidad, ello se traduce en que esas funciones coincidirían en su redacción, pero en el fondo presentan diferencias sustanciales en su complejidad.
De igual forma, en los requisitos de estudio y experiencia y de preparación que justificarían una vez más, la diferencia objetiva en el salario a devengar en los referidos cargos auxiliares administrativos, exigiéndosele mayores requisitos de formación, experiencia y formación al existente en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de San Pablo de Borbur, como se muestra enseguida: Por lo anterior, a juicio de la Sala se actualizarían los criterios para justificar una diferenciación salarial con arreglo a la jurisprudencia constitucional, atendiendo a: i) criterios de diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos, y, ii) criterios objetivos de evaluación y desempeño. Como se indicó, para acreditar la vulneración del principio constitucional aludido, debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.
La discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación, de lo cual reposa prueba en el plenario que la acredita. En consecuencia, el cargo de apelación no está llamado a prosperar. 6.2.- El otro problema jurídico consiste en establecer si es dable condenar en costas a la parte actora en aplicación de un criterio objetivo valorativo como lo expuso el a-quo, o si, por el contrario, debe revocarse tal condena, dado que dichas costas no se causaron ni comprobaron, como lo indica la parte recurrente.
A juicio de la Sala, dando alcance al marco jurídico expuesto en materia de costas, en cuanto puso de presente la existencia de criterios en torno a la necesidad de su imposición, advirtiéndose la posibilidad de aplicar la postura que resultara más favorable a la parte vencida, al no existir en el seno de la Sección Segunda del Consejo de Estado un pronunciamiento consistente y unificado sin que se pudiera hablar de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, se estima no procedente su imposición, de manera que el ordinal segundo del fallo apelado que condenó en costas a la parte actora por no salir avante sus pretensiones, se revocará. 7.- Costas en esta instancia Conforme con el marco jurídico expuesto, la Sala dirá que, aunque los argumentos de disenso propuestos por el accionante no prosperaron, acogiéndose un criterio favorable ante la disparidad existente en torno a esta materia, tampoco se impondrán en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo el ordinal segundo que se REVOCARÁ, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado