República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Armenia Q, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALVAMENTO DE VOTO Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-755-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Con el debido respeto para con los compañeros de Sala, en cumplimiento de los artículos 129 de la Ley 1437 de 2011 y 9 del Acuerdo 209 de 1997 del Consejo Superior de la Judicatura, me permito sustentar mi salvamento de voto frente a la sentencia aprobada el día 8 de junio de este año, dentro del proceso de la referencia. Como expuse en el proyecto registrado como ponente del presente proceso, el cual no fue aprobado por la Sala, considero que en el presente asunto debió revocarse la sentencia proferida el dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia y, en su lugar, accederse de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
En efecto, reiterando los argumentos presentados en la ponencia que fue derrotada, considero que: Los problemas jurídicos consistían en determinar si el daño consistente en la muerte del menor Daniel Alejandro López Rincón es imputable a la Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional, y, en consecuencia, si surge para dicha entidad la obligación de reparar los perjuicios causados a los demandantes.
De manera específica debía determinarse: i) si los impactos por proyectil de arma de fuego constituyen la causa adecuada de la muerte del menor Daniel Alejandro López Rincón y si los mismos fueron por disparos realizados por miembros del Ejército Nacional; ii) si la muerte de la víctima estuvo determinada por el hecho de un tercero o una culpa personal del agente sin nexo con el servicio.
Luego de efectuar el análisis cuidadoso de las pruebas que fueron incorporadas y practicadas en el proceso se encuentra que el daño cuya indemnización pretenden los demandantes consiste en la muerte del menor Daniel Alejandro López Rincón ocurrida el 31 de diciembre de 2014, que se traduce en una afectación de su derecho a la vida, dicho daño se encuentra suficientemente acreditado a través del registro civil de defunción con indicativo serial 086783521.
Ahora bien, en cuanto a la causa de la muerte del joven Daniel Alejandro López Rincón, se encuentra que el A quo concluye que los impactos de proyectil de arma de fuego no fueron la causa de la muerte del menor, sino los politraumatismos causados como consecuencia del accidente de tránsito que tuvo cuando iba de pasajero en una motocicleta que era conducida por el joven Luís Miguel Montoya Rojas.
Sin embargo, considero que el A quo está acudiendo a la teoría de la causa próxima, consistente en que, teniendo en cuenta un criterio cronológico, el ultimo hecho antes de producirse el daño es el que se considera causa2. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo no aplica dicha teoría, sino la teoría de la causalidad adecuada que consiste en que no solo debe ser una condición necesaria para producir un resultado, sino que además de dicha condición sea esperable ese resultado, es decir, que en un plano normal de los acontecimientos de no haberse presentado esa condición el daño no se hubiera producido.
Al respecto el Consejo de Estado ha indicado: «2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento "relación de causalidad", cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la sala que sobre él pueden establecerse las siguientes pautas generales: a. No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo.
Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción. A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña: “Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores.
Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa." (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la Responsabilidad Civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1.986, pag. 257.) b. Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 Archivo digital One Drive 003.1 Pág 5 2 Gerardo Ortiz-Gómez, El nexo causal en la responsabilidad civil, en Derecho de las obligaciones, tomo II, vol.
I, 322, Marcela Castro de Cifuentes, coord., Ediciones Uniandes, Editorial Temis (2010). Sergio Rojas Quiñones y Juan Diego Mojica Restrepo, De la Causalidad adecuada a la imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana, 30 de julio de 2014, Vuniversitas Bogotá Colombia No. 129 Pontificia Universidad Javeriana 17 de septiembre de 1.935, según la cual "en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido", a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que "con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso - causa no se hubiera dado.
Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquél sí constituye causa de éste, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquél. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad." Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje.
Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, "deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito." Lorenzetti puntualiza aquí: "No basta, según esta idea, la mera supresión mental hipotética, esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella.
Es necesario emitir un juicio acerca de la regularidad con que se producen los fenómenos (constancia posible) lo que nos proporciona la noción de "causa adecuada". (ob. citada p. 261). c. Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones.
Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, "sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo." H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en "La responsabilidad civil por los Hechos Ilícitos" (Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas, 1.995, pag. 211 a 215) expresa sobre el punto: “Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil.
Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad.
Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño." Ennecerus, citado en la misma obra, expresa: “En el problema jurídico de la causa, no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, sólo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierte en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y sólo se reconoce como causa, aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante"3 Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario realizar un análisis juicioso y detallado de los elementos de prueba que reposan en el proceso para establecer si los impactos por proyectil de arma de fuego que le fueron propinados al joven Daniel Alejandro López Rincón fueron causa adecuada de su muerte.
Se tiene que, según la necropsia realizada al cadáver del joven Daniel Alejandro, la muerte ocurrió debido a una hipertensión intracraneana, anemia aguda, trauma cervical y anoxia mecánica, producidos por politraumatismo en cráneo, cuello, tórax, abdomen y ahogamiento. Así mismo, indica el perito que se encontraron dos heridas por proyectil de arma de fuego en el cuerpo de la víctima, una en la cabeza en la región occipital izquierda y otra en la pierna izquierda tercio superior, que si bien por sí solas no eran idóneas para producir la muerte, toda vez que no penetraron a planos profundos ni a órganos vitales, lo cierto es que fueron desencadenante del hecho, razón por la cual en varias oportunidades indicó que estas heridas de proyectil de arma de fuego fueron la causa de la muerte.
Así pues, es necesario analizar la conclusión a la que llegó el perito de manera integral con las demás pruebas que reposan en el expediente, pues a mi juicio la hipótesis de la causa de la muerte a la que llega el profesional guarda coherencia con los hechos que se probaron en este proceso. En efecto, se encuentra acreditado que el joven Daniel Alejandro López Rincón sufrió un accidente de tránsito cuando iba de pasajero en una motocicleta de placas RSS 64 que era conducida por el joven Luis Miguel Montoya Rojas el día 31 de diciembre de 2014, en la vía Rio Verde- Pijao K12 +800M Vereda La Cumbre del municipio de Pijao, lugar donde su cuerpo fue hallado por sus familiares y fue trasladado por los Bomberos al Hospital Santa Ana de Pijao, en donde los médicos confirmaron su fallecimiento, lo anterior se extrae del informe policial de accidente de tránsito, el informe del primer respondiente e informe ejecutivo de la policía judicial, y de la historia clínica elaborada por el Hospital Santa Ana de Pijao, así como de la entrevista que rindió David Ricardo López Rincón en el proceso penal.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el proceso se recibió el testimonio de una persona que fue testigo presencial de los hechos, esto es, Luís Miguel 3 CE SCA Sección Tercera sentencia de septiembre once de mil novecientos noventa y siete; Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Radicación número: 11764; Actor: Olimpo Arias Cedeño y otros;
Demandado: La Nacion- Ministerio De Obras, Intra y Distrito Especial De Bogota. Reiterada en CE SCA Sección Tercera C.P Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 8 de marzo de 2007 Radicación Número: 25000-23-26-000-2000-02359-01(27434) Actor: ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ Y OTROS Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS Montoya Rojas, a quien el A quo le resta credibilidad, indicando que “se encontraba bajo los efectos del alcohol, lo que nubla su juicio, más teniendo en cuenta que, por su edad, aún no ha culminado su desarrollo físico y en esas condiciones es posible que los estragos causados por esa sustancia, sean mucho mayor.” Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que las consecuencias del consumo de alcohol en una persona menor de edad las debe determinar una persona experta, razón por la cual si bien es cierto el testigo Luís Miguel Montoya Rojas manifiesta que ingirió licor, también señala que no fue mucho y estaba consciente de todo, lo cual se ratifica con el informe pericial sobre determinación de clínica forense de embriaguez realizada a Luís Miguel Montoya el día 31 de diciembre de 2014 cuyo resultado fue negativo, prueba que no fue discutida dentro del proceso, tal como lo indica el recurrente.
De otro lado, se encuentra que en contra de Luís Miguel Montoya Rojas se adelantó proceso penal por la conducta punible de homicidio culposo agravado por la muerte de Daniel Alejandro López Rincón, pero mediante providencia proferida el 14 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 002 Adolescentes del Circuito de Armenia con funciones de conocimiento se decretó la preclusión del mismo por prescripción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, contra la cual no se interpusieron recursos4.
Providencia que es anterior a la declaración rendida por Luís Miguel Montoya Rojas en este proceso, esto es, el día 01 de julio de 2021, es decir, que cuando la rindió el proceso penal ya había finalizado con la preclusión. Igualmente, aunque en el proceso quedó probado que en virtud a los traumas que sufrió Luís Miguel Montoya Rojas quedó inconsciente luego del accidente, lo cierto es que en el expediente reposa informe médico legal de lesiones que le fue practicado con posterioridad a los hechos en el que se anota “SIN ALTERACIÓN DE LA MEMORIA REMOTA, NI RECIENTE, LESIONES ACTUALES CONSISTENTE CON EL RELATO DE LOS HECHOS”5 Así las cosas, el suscrito no encuentra circunstancias que puedan afectar la credibilidad de su testimonio, máxime cuando sus respuestas las otorga sin dubitaciones, ni incoherencias, por el contrario, guardan relación con las demás pruebas que reposan en el proceso.
En ese sentido, se tiene que Luis Miguel Montoya manifiesta que tiene conocimiento directo de los hechos, toda vez que era la persona que iba conduciendo la motocicleta RSS 64 y en la cual iba como pasajero el menor Daniel Alejandro López Rincón al momento de los hechos que causaron su muerte. Afirma que el 30 de diciembre 2014 estaban en fiestas en el municipio de Pijao, por esta razón se encontraba en el parque principal y se encontró con Daniel, quien le dijo que dieran una vuelta en la moto, a lo que accedió y se la llevaron sin permiso de sus familiares, se dirigieron al sector denominado La Quiebra del municipio de Pijao hasta llegar a una curva donde pudo observar dos 4 One Drive 047 5 One Drive PROCESO PENAL (IMG 20161202-143403100) personas con uniformes del Ejército Nacional, quienes les dijeron que pararan, pero que se asustó porque no tenían casco, ni papeles, entonces decidió devolverse, cuando logró voltear la motocicleta escuchó dos disparos y sintió que Daniel se le desplomó encima, entonces lo agarró con la mano izquierda y con la mano derecha siguió manejando, pero ante dicha situación perdió el control y cayó al abismo, posteriormente no recuerda nada porque perdió el conocimiento.
Ahora bien, en la descripción de las lesiones por arma de fuego realizada en la necropsia, se indica que la trayectoria anatómica en el plano coronal fue postero- anterior para ambas lesiones, y en la contradicción del dictamen el perito indica que los proyectiles tuvieron que ser disparados desde atrás, es decir, que Daniel estaba de espaldas.
Lo anterior, coincide con la declaración del testigo cuando indica que cuando observó a los miembros del Ejército decidió devolverse, entonces volteó la motocicleta, es decir, quedaron de espaldas, y cuando esto sucedió escuchó los dos disparos y Daniel se le desplomó encima suyo. Así mismo, según la necropsia y la exposición que realiza el perito, las heridas no presentaban tatuaje o ahumamiento, es decir, que tuvieron que ser por disparos a larga distancia, realizados a más de 1.50 metros de distancia. En se sentido, se considera que las heridas por proyectil de arma de fuego si bien, como lo dice el perito, no eran idóneas para producir la muerte por sí solas, sí constituyeron una condición necesaria de la cual era esperable el daño, pues como lo relata el testigo, mientras iban en la motocicleta, Daniel recibe los impactos por proyectil de arma de fuego e inmediatamente se le desploma encima, por lo que debió sujetarlo y maniobrar la motocicleta con una sola mano y además con el peso de su amigo encima, lo cual lleva lógicamente a inferir que dicha circunstancia hizo que perdiera el control del vehículo y se produjera el accidente de tránsito que generó los politraumatismos que finalmente lo llevaron a su muerte.
En otras palabras, si Daniel no hubiera sido impactado por los proyectiles de arma de fuego, no se hubiera desplomado encima de su amigo y, en consecuencia, éste hubiera podido maniobrar la motocicleta con sus dos manos, es decir, no hubiera perdido el control del vehículo, y, por ende, no se hubiera presentado el accidente de tránsito.
Lo anterior, permite establecer que le asiste razón al perito cuando indica que las heridas por proyectil de arma de fuego fueron causa adecuada de la muerte del menor Daniel López Rincón, máxime cuando afirma que unas heridas de este tipo producen dolor de manera inmediata. Teniendo claro lo anterior, debe determinarse si los proyectiles de arma de fuego fueron disparados por el Ejército Nacional.
Al respecto, se tiene que el testigo Luís Miguel Montoya Rojas manifiesta que reconoció que eran dos miembros del Ejército Nacional los que les hicieron la señal de pare y que inmediatamente volteó la motocicleta escuchó los dos disparos que impactaron en Daniel, los cuales hicieron que se le desplomará encima suyo. Señala que eran miembros del Ejército Nacional porque se encontraban vestidos con prendas de la institución, además porque en horas de la tarde había pasado por el lugar cuando salió de trabajar y allí se encontraban.
Se destaca además que el testigo manifiesta que la iluminación de ese día era buena porque había luna llena y su moto tenía las luces funcionando. Ahora bien, aunque no existieron más testigos presenciales del hecho, circunstancia que desde las reglas de la experiencia puede obedecer a que era de noche y el lugar correspondía a una zona rural, lo cual lleva a inferir que el tránsito de peatones o vehículos debe ser escaso, se tiene que el testigo José Eduar Restrepo Cortés manifestó que ese mismo día observó la presencia de miembros del Ejército Nacional en el sector de La Quiebra del municipio de Pijao, y señaló que en ese sitio, por lo general, hacían retén, lo cual le consta porque debía pasar por allí hasta tres veces en la semana, debido a su trabajo.
Así mismo, la señora Sandra Patricia Vargas Padilla quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretaria de Gobierno del Municipio de Pijao y quien estaba encargada de asuntos de orden público y seguridad, manifiesta que en el sector de La Quiebra el tránsito de tropas del Ejército Nacional es muy común, que inclusive hacen retenes allí. Además, afirmó que el 30 de diciembre se hace la cabalgata en el municipio, y que, por tal razón, siempre se informaba a todas las entidades de la fuerza pública, entonces que era muy posible que en el municipio existiera para ese día presencia de miembros del Ejército Nacional.
De igual forma, los testigos Uber Vargas y Teresa de Jesús Velásquez Botero manifiestan que los miembros del Ejército Nacional, por lo general, se encontraban en el sector de La Quiebra del municipio de Pijao. Igualmente, Vivian Andrea Rubio Torres manifiesta que pasaba por el sector de La Quiebra cada 8 días y que siempre observaba miembros de las fuerzas militares, porque allí hacían un retén, más aún ese 30 de diciembre que era el día en que se efectuaba la cabalgata en el municipio.
También reposa oficio proferido el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 05, a través del cual informa que para los días 30 y 31 de diciembre de 2014, en el municipio de Pijao Quindío se encontraba el pelotón Hércules 3 de dicho Batallón, quienes portaban armamento de largo alcance tipo Fusil AR Galil 5.56mm, Fusil Galil ACE 5.56 mm, y ametralladora M60 calibre 7.62.
La presencia del Ejército Nacional en el sector de La Quiebra, donde sucedieron los hechos, se ratifica además con lo indicado por el representante de esa institución en el Consejo de Seguridad realizado el 15 de enero de 2015 quien indica que en el año anterior las actividades fueron exitosas y que se mantenía una unidad constante en el Sector de La Quiebra.
En ese orden de ideas, se establece que el testimonio del señor Luís Miguel Montoya Rojas en cuanto a la forma en que sucedieron los hechos adquiere credibilidad teniendo en cuenta que coincide con lo establecido con las demás pruebas que se incorporaron al proceso, pues se acredita que el Ejército Nacional hacía presencia constantemente en el Sector de La quiebra, donde inclusive hacían retenes, y además sus miembros portaban armas de fuego.
Por lo anterior, se concluye que se logró acreditar que fueron miembros del Ejército Nacional los que efectuaron los disparos que generaron los impactos de proyectil de arma de fuego en el cuerpo de Daniel Alejandro López Rincón. Ahora bien, es importante indicar que uno de los motivos de inconformidad contra la decisión de primera instancia es en cuanto a que el A quo concluye que las lesiones que presentó Daniel Alejandro no son compatibles con las armas de dotación oficial que portaban los miembros del Ejército Nacional, aduciendo que a dicha conclusión llegó el perito.
Al respecto, se tiene que el perito manifiesta que por las lesiones que presentaba el joven Daniel Alejandro puede decir que no eran de fusil, sin embargo, se observa que también indica que su afirmación la realiza porque ha disparado armas de fuego y ha visto varias lesiones, pero que en su experiencia nunca ha determinado el tipo de fusil, además señala que nunca ha visto una lesión de ametralladora, aunado a que expresamente deja claro que no tiene conocimiento en balística, y que no tiene la experiencia para determinar los diámetros de las lesiones según el tipo de proyectil de arma de fuego.
En ese sentido, para el suscrito no existe prueba alguna que permita determinar de manera idónea y suficiente que las lesiones de proyectil de arma de fuego que se hallaron en el cuerpo de Daniel Alejandro no sean compatibles con aquellas que portaban los miembros del Ejército Nacional. De otro lado, el A quo manifiesta que, por no tratarse del arma de dotación oficial la responsabilidad sería de índole personal del agente, conclusión que tampoco comparte el suscrito, pues si bien en algunas oportunidades el Consejo de Estado determinó que para derivar la responsabilidad del Estado era necesario el elemento instrumental, esto es, el arma de dotación oficial, dicha posición fue variada por esa Corporación6 estableciendo actualmente que lo que se debe demostrar es que la conducta del agente público tenga relación directa o indirecta con el servicio, es decir, prevalido de su condición de autoridad frente a la víctima.
En este caso se observa que, los miembros del Ejército Nacional se encontraban vestidos con las prendas de la institución, se encontraban en servicio, según lo informado por el Comandante del Ejército Nacional, hicieron la señal de pare cuando la víctima se movilizaba en una motocicleta, es decir, prevalidos de su condición de autoridad y exteriorizando su conducta de forma tal que para la víctima aquel comportamiento se derivaba del ejercicio de una potestad o función pública. 6 CE SCA Sección Tercera Subsección C, C.P Nicolás Yepes Corrales.
De otro lado, debe indicarse que no existe otra prueba en el proceso que lleve al convencimiento de que los miembros del Ejército Nacional hayan actuado desde su ámbito privado o personal, carga de la prueba que además correspondía a la parte demandada, pues las causales eximentes de responsabilidad deben ser acreditadas por la parte que las alega.
Tampoco puede hablarse del hecho de un tercero derivado del actuar del joven Luís Miguel Montoya Rojas por conducir una motocicleta sin licencia, pues bajo las reglas de la experiencia, hasta la persona más experta en conducción y que cuente con licencia, hubiera perdido el control del vehículo, ante la situación de llevar como pasajero a una persona que ha sido impactada por proyectiles de arma de fuego, debiendo sostener su peso con una mano y tratar de maniobrar el vehículo con la otra.
En ese orden de ideas, se considera que el hecho de un tercero no se encuentra acreditado en el proceso, por el contrario, se encuentra que el daño es imputable desde el punto de vista fáctico al Ejército Nacional. Ahora bien, en cuanto a la imputación jurídica a mi juicio la conducta de los miembros del Ejército Nacional constituye una falla del servicio, pues se empleó un uso indebido de la fuerza, toda vez que ante la omisión de los jóvenes de cumplir con la señal de pare, optaron por dispararles, medida que a todas luces es desproporcionada e irracional, conducta que vulneró el derecho fundamental a la vida del menor Daniel Alejandro López Rincón. En efecto, se encuentra que el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia establece que las fuerzas militares tienen como fin, entre otros, la defensa del orden constitucional, por lo tanto, la protección de la vida e integridad de las personas.
Así mismo, el artículo 223 de la misma constitución consagra que los miembros de la fuerza pública podrán portar armas bajo control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos señalen. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha señalado que la fuerza pública solo excepcionalmente y como último recurso puede hacer uso de las armas, esto es, para repeler un delito o una agresión, obsérvese: “Si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y, por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, también es cierto que esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen un menor daño, pues lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.
(…) Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar vidas humanas se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión; por lo mismo, 7 CE SCA Sección Tercera Subsección A. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 12 de junio de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00537-01(42693) Actor: CARLOS WILSON URREGO GÓMEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL no puede ser usado de manera arbitraria, caprichosa y contraria a todo postulado, principio o norma legal protectores del derecho supremo a la vida y menos en contra de personas desarmadas y, por ende, indefensas, que están llamadas, por el contrario, a gozar de la protección del Estado, no a ser sus víctimas.
No debe perderse de vista que el artículo 2 de la Carta Política asigna a las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive de aquellos que puedan ser catalogados como delincuentes. Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado8: “74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que ‘nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’.
La expresión ‘arbitrariamente’ excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna.
Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, (sic) no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.
“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, “…está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.
Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)” (Se resalta en Negrita) En ese sentido, el uso de las armas de fuego en este caso no era ni necesario, ni proporcional, pues según lo acreditado en el proceso los menores en ningún momento atacaron a los agentes o los agredieron, simplemente incumplieron con la orden de pare y trataron de huir del lugar.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluyo que la muerte del menor Daniel Alejandro López Rincón es imputable a título de falla del servicio al Ejército Nacional, razón por la cual, en mi criterio, debían prosperar los argumentos de inconformidad de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.
Se cita en la providencia del Consejo de Estado antes mencioanda. razón por la cual debía revocarse y en su lugar, debía accederse a las pretensiones de la demanda. Ahora bien, expuestos los argumentos que llevaron a elaborar la ponencia que fue derrotada, de manera específica y con el debido respeto procedo a pronunciarme frente a la ponencia aprobada por la Sala: - No comparto la afirmación de que no existan pruebas de que existiera un retén militar en el lugar de los hechos, pues en el acta del Consejo de Seguridad del Municipio de Pijao realizado el 15 de enero de 2015 se consignó: “toma la palabra el representante del ejército nacional quien dice que las actividades del año pasado fueron exitosas, se mantiene la presencia en la parte alta de la cordillera de la cordillera del municipio, no hay presencia de personal armado, se conoce de la situación de la quiebra se mantiene una unidad constante si no la ven no significa que no estén” (Se resalta)9 Así mismo, la señora Sandra Patricia Vargas Padilla quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretaria de Gobierno del Municipio de Pijao y quien estaba encargada de asuntos de orden público y seguridad, manifiesta que en el sector de La Quiebra el tránsito de tropas del Ejército Nacional es muy común, que inclusive hacen retenes allí. Además, afirmó que el 30 de diciembre se hace la cabalgata en el municipio, y que, por tal razón, siempre se informaba a todas las entidades de la fuerza pública, entonces que era muy posible que en el municipio existiera para ese día presencia de miembros del Ejército Nacional.
De igual forma, los testigos Uber Vargas y Teresa de Jesús Velásquez Botero manifiestan que los miembros del Ejército Nacional, por lo general, se encontraban en el sector de La Quiebra del municipio de Pijao. Igualmente, Vivian Andrea Rubio Torres manifiesta que pasaba por el sector de La Quiebra cada 8 días y que siempre observaba miembros de las fuerzas militares, porque allí hacían un retén, más aún ese 30 de diciembre que era el día en que se efectuaba la cabalgata en el municipio.
También reposa oficio proferido el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 05, a través del cual informa que para los días 30 y 31 de diciembre de 2014, en el municipio de Pijao Quindío se encontraba el pelotón Hércules 3 de dicho Batallón, quienes portaban armamento de largo alcance tipo Fusil AR Galil 5.56mm, Fusil Galil ACE 5.56 mm, y ametralladora M60 calibre 7.62. - Tampoco comparto que se le haya restado credibilidad al testigo presencial de los hechos Luís Miguel Montoya Rojas, por el hecho de que haya estado inconsciente con posterioridad a los hechos, pues existe una 9 One Drive PROCESO PENAL IMG 2016-1202-14212061 prueba científica consistente en el informe médico legal de lesiones que le fue practicado con posterioridad a los hechos en el que se anota “SIN ALTERACIÓN DE LA MEMORIA REMOTA, NI RECIENTE, LESIONES ACTUALES CONSISTENTE CON EL RELATO DE LOS HECHOS”10.
La única forma de restarle credibilidad era que existiera una prueba científica que estableciera que presentaba una alteración de la memoria al punto que no pudiera relatar los hechos. - No es cierto que no existan otras pruebas que respalden lo dicho por el testigo presencial, pues como se expuesto anteriormente, existe suficiente prueba indirecta que permiten ratificar sus dichos, por ejemplo, la trayectoria de los proyectiles definida por el perito, los testimonios, entre otras. - La imprudencia de los menores en cuanto a conducir sin licencia, sin casco, no haber atendido la señal de pare, de ninguna manera tienen relevancia jurídica en la causa de la muerte, ni justifican el actuar de los militares que dispararon. - El peritaje no da cuenta de un proyectil distinto a los de dotación de los miembros del ejército, primero porque los proyectiles no fueron hallados, y en segundo lugar porque el perito indica que él no tiene conocimiento para determinar los diámetros de lesiones según el tipo de proyectil, pues aduce que conoce de armas porque las ha usado, pero no es experto en balística.
En este sentido dejo consignado mi salvamento frente a la decisión asumida por la mayoría de la Sala. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 10 One Drive PROCESO PENAL (IMG 20161202-143403100)