15759333300220210017601 · Administrative Court of Boyacá

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – Procedimiento para su reconocimiento por parte de las entidades territoriales. Al respecto vale recordar que el Decreto 1272 de 2018, estableció el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas y específicamente en su artículo 2.4.4.2.3.2.27. dispuso que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

(…) SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG – Entidad que debe asumir el pago / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG – Eventos en los cuales en los cuales la entidad territorial es responsable de su pago. Por su parte, la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57 previó lo siguiente: (…)Así, es claro que la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57, estableció que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serían reconocidas y liquidadas por la entidad territorial y pagadas por el FOMAG, y en su parágrafo dispuso que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG.

En estos eventos, el mencionado Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías. Como se puede observar, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

RESPONSABILIDAD DEL LA ENTIDAD TERRITORIAL POR LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG – Inexistencia en el caso concreto por cuanto el acto administrativo fue expedido en el término legal; realizó el reconocimiento y la notificación respectiva a la demandante antes de los 15 días que establece la norma, posteriormente el mismo fue remitido ante la Fiduprevisora S.A., para que efectuara el pago correspondiente / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG - Responsabilidad de la Fiduprevisora S.A., por no haber cumplió con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 en el caso concreto / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG- La responsabilidad del pago en el caso concreto es del es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El acervo probatorio se encuentra conformado por las documentales recaudadas en su integridad en primera instancia, mediante el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, algunas aportadas como mensaje de datos según lo establecido en el artículo 247del CGP., y su mayoría en copia simple las cuales, en virtud del artículo 246 ibídem, al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento revisten pleno valor probatorio.

En el presente caso se acreditó que la demandante mediante radicado No. 2019CES-801048 de fecha 17 de septiembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual tiene efectos a partir de su publicación, esto es a partir del día siguiente al 25 de mayo de 2019.

La Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución No. 341 del 23 de septiembre de 2019, le reconoció a la demandante las cesantías parciales, dicho acto administrativo fue notificado a la actora el 26 de septiembre de 2019.

La Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso el 26 de septiembre de 2019, mediante oficio SOG2019EE005268 remitió a la Fiduprevisora S.A., a la Dirección de Prestaciones Económicas, la orden de pago de la demandante, según el trámite impartido en el procedimiento contemplado en la Ley 1955 de 2019. Según hoja de revisión, la Fiduciaria realizó el estudio de la cesantía parcial solicitada, el 9 de enero de 2020.

Así las cosas, esta Corporación observa que el acto administrativo fue expedido en el término legal, pues la Secretaria de Educación de Sogamoso realizó el reconocimiento y la notificación respectiva a la demandante antes de los 15 días que establece la norma, posteriormente el mismo fue remitido ante la Fiduprevisora S.A., para que efectuara el pago correspondiente, sin embargo, dicha entidad realizó el estudio y aprobación hasta el 9 de enero de 2020 y los dineros se pusieron a disposición a partir del 29 de enero de 2020, lo que permite inferir que la Fiduprevisora S.A., no cumplió con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

Ahora, respecto del aserto contenido en el recurso de apelación que da cuenta de que únicamente serían reconocidas las sanciones por mora causadas hasta 2019, se dirá que dicha afirmación no corresponde con la realidad, toda vez que la norma fue modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que estableció que serían causadas a diciembre de 2022, por lo anterior, y teniendo en cuenta que la demandante realizó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y de igual manera la mora se dio en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se aplicará dicha norma y no la que señala la actora.

En conclusión, la entidad que debe cancelar a la demandante señora Nancy Salamanca Ducon, la sanción por mora en el pago de las cesantías reclamadas es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, respecto del cargo que formuló la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, relacionado con la falta de integración del litisconsorte necesario, por no haberse vinculado a la Secretaría Municipal de Educación, esta instancia dirá que dichos argumentos no son de recibo, en primer lugar, porque ésta no es la etapa procesal para realizar dicha solicitud, en segundo lugar, porque en el presente proceso no había lugar a vincular a la Secretaría de Educación Distrital pues si bien es cierto, el ente territorial encargado del reconocimiento de las cesantías deprecadas por la demandante era el Municipio de Sogamoso – Secretaria de Educación, entidad que mediante auto de 17 de enero de 2022, el a quo ordenó vincular, igualmente, a través de providencia del 13 de junio de 2022, mediante el cual se resolvieron las excepciones previas, se pronunciaron sobre este aspecto, indicando que la entidad ya estaba vinculada, por tales razones, no hay lugar a estudiar dicho cargo, pues como ya se indicó la entidad territorial, ya hacía parte del presente proceso.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver los recursos de apelación principal formulado por la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y adhesiva propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nancy Salamanca Ducon presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se produjo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto a la solicitud elevada el 1° de julio de 2020, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que tenía derecho a que se reconociera y pagara la sanción moratoria por pago tardío de las 1 Índice 3, consecutivo 002 del Expediente Digital 15759-33-33-002-2021-00176-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI cesantías en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 5.

Así mismo, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia, tal y como lo disponía el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; que las sumas de dinero fueran indexadas, conforme con el IPC; que se realizara el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectuara el pago de la sanción moratoria; además que se condenara en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: La demandante, en condición de docente al servicio educativo estatal, solicitó el 17 de septiembre de 2019, ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el reconocimiento y pago de sus cesantías. Mediante Resolución No. 341 de 23 de septiembre de 2019, la entidad reconoció las cesantías, las cuales fueron pagadas el 11 de febrero de 2020.

La entidad tenía plazo para pagar las cesantías hasta el 03 de diciembre de 2019, por ende, trascurrieron 70 días de mora. En virtud de lo anterior, presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantía, con fecha 1° de julio de 2020. EL 18 de marzo de 2021, recibió un pago parcial de la sanción por mora solicitada por valor de $130.666,oo., quedando un valor pendiente por reconocer de $9.015.975. 1.3.

Normas violadas. Invocó como normas violadas las previstas en los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al efecto indicó que la Ley 1071 de 2006 estableció términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de los docentes, en aras de que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, sin embargo, la entidad demandada pagó la prestación con posterioridad a los setenta (70) días a que refiere dicha norma, esto es, después de haber realizado la petición de reconocimiento y pago de cesantías, obviando la protección de los derechos del trabajador.

Resaltó que el Fondo Prestacional del Magisterio se hizo acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía por el retardo en el pago de la misma. Finalmente expresó que no había duda del derecho que le asistía a la demandante, toda vez que, la jurisprudencia había sido reiterativa al indicar la fórmula de calcular el tiempo en que debería haberse otorgado respuesta a las peticiones, mediante las cuales se reclamaba el reconocimiento y pago de las cesantías. 2.

Las contestaciones de la demanda 2.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no estaban llamadas a prosperar. Aseveró que, en el caso, se hallaba frente a lo que bien podía denominarse una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente, toda vez que, una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el FOMAG y, otra parte del mismo, se causó desde el 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día de pago de la prestación (13 de marzo de 2020) cuyo responsable del pago sería el ente territorial, por expreso mandado del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Resaltó que se advertían 30 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación y no 70 como lo reclamaba la demandante. Propuso como excepción previa la “Falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo”; y como excepciones de mérito las siguientes: “pago de la obligación”; “pago de las cesantías [que] se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que el valor se retire por el titular del derecho”;

“pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por parte del fomag”; “desvinculación del proceso de las entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019”; “desvinculación del proceso de las entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019”;

“legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”; “inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante - ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación - cobro de lo no debido, frente a mis representadas, por pago de la obligación”;

“ausencia actual de presupuestos materiales”; “falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”; “días de sanción moratoria que debe cancelar, y que ya canceló el fomag, son inferiores a los expresados por el demandante”;

“sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”; “cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento”; “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”; “no procedencia de la condena en costas y la excepción genérica. 2.2 Municipio de Sogamoso- Secretaria de Educación La entidad vinculada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que dicha entidad tenía funciones administrativas las cuales solamente involucraban la posibilidad de adelantar la recepción, radicación y proyección de acto y el consecuente traslado al FOMAG.

Indicó que emitió el acto administrativo motivado, envió a estudio el expediente prestacional de la hoja de vida de la docente para aprobación y pago por parte de la Fiduciaria, por lo tanto, la competencia con la expedición del acto administrativo estaría acorde a derecho y el pago no estaría en cabeza del ente territorial certificado, por lo que, la mora no obedeció a las actuaciones de la administración. Arguyó que, no era procedente por la sola tesis interpretativa de la norma, declarar la nulidad del acto atacado, toda vez que, las actuaciones administrativas realizadas se encontraban conforme a derecho y, al contrario, la declaratoria de su nulidad estaría en contravía de las normas y de la Constitución Política de Colombia.

Asimismo, propuso las excepciones de ausencia del derecho por restablecer; buena fe y la genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, en sentencia proferida el 16 de enero de 2023, i) declaró fundada la excepción de “Ausencia del derecho por restablecer” y se abstuvo de decidir la denominada buena fe, propuestas por el municipio de Sogamoso; ii) declaró fundada las excepciones de “Pago de la Obligación, Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”, “Desvinculación del proceso de las entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019”, “Legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante -//- ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación -//- cobro de lo no debido, frente a mis representadas, por pago de la obligación”, “Ausencia actual de presupuestos materiales”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento” propuestas por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); iii) declaró probada las excepciones de “Pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por parte del Fomag” y “Días de sanción moratoria que debe cancelar, y que ya canceló el FOMAG, son inferiores a los expresados por el demandante”, iv) Declaró la existencia y a su vez la nulidad del acto ficto configurado el 2 de octubre de 2020, frente a la omisión en atender la petición con radicado SOG2020ER001679, presentada el 1° de julio de 2020; v) condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) al pago de la sanción por mora en la cantidad de 56 días, igualmente ordenó descontar a la demandante las sumas pagadas; vi) que se ajustaran los valores por concepto de condena, los cuales debían ser indexados en concordancia con el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y vii) se abstuvo de condenar en costas.

Para fundamentar la decisión, el juez de primera instancia relacionó el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria, y precisó que el legislador le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debía estudiarse cada caso en concreto, pues se debía analizar si éste se expidió dentro del término legal, si fue expedido fuera de él, o si por el contrario no se expidió, ya que era de vital importancia establecer el momento en que se debían empezar a contabilizar los 45 días que señalaba la norma, para realizar el pago efectivo de la prestación. Enseguida, se refirió respecto de la sanción moratoria de docentes, para concluir que los docentes son directos beneficiarios del pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, dada su calidad de empleados públicos según se determinó en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

De igual manera, indicó que la Ley 1955 de 2019 estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías precisando que éstas serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Frente al caso en concreto adujó que, la entidad demandada dispuso el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 17 de septiembre de 2019, esto es, dentro del término previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 que dispone que dicho acto deberá expedirse dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, los cuales vencían el 8 de octubre de 2019.

Dicho acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue notificado a la demandante el 26 de septiembre de 2019. Expresó que, desde el 4 de diciembre de 2019 y hasta el 28 de enero de 2020, día anterior a la puesta a disposición de los dineros, transcurrieron 56 días calendario, que correspondía al tiempo que la entidad demandada se tardó en realizar el pago de la prestación solicitada por la demandante, tiempo que se contaba en días corridos y no en días hábiles porque no era un término legal o judicial, sino la tasación de una sanción, por lo que en efecto la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía parciales, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Con base en ello, consideró que, no le asistía razón al Fomag en cuanto a que sólo era responsable de 1 día de mora, pues de lo probado en el proceso era claro que la Secretaría de Educación de Sogamoso expidió el acto administrativo de reconocimiento y notificó a la docente dentro de los 7 días hábiles siguientes al recibido de la solicitud y remitió el mismo día de la notificación destino a la Fiduprevisora, la Resolución y la documentación correspondiente para que se efectuara el pago, el que fue aprobado el 9 de enero de 2020 y efectuado el 28 del mismo mes y año, por lo tanto, la mora se mantuvo en el año 2020 por su causa, sin que le asistiera responsabilidad alguna al ente territorial.

Anotó que, en cuanto a la asignación para liquidar la sanción moratoria, sería la asignación básica diaria devengada por la demandante para el momento en que se causó la mora por el no pago del auxilio, es decir la devengada en 2019. Coligió que, el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo producto de la falta de respuesta a la petición radicada el 1° de julio de 2020, se encontraba viciado de ilegalidad, por lo tanto, se reconocía su existencia y a la vez se declararía su nulidad; en consecuencia, se condenaría a la demandada al reconocimiento y pago del derecho pretendido, estimando la mora en 56 días.

A continuación, resaltó que se debía descontar los pagos parciales que se encontraban acreditados, por valor de $130.666 (fl. 34 archivo 002) y $3.789.323 (fl. 3 archivo 014). Por último, anotó que no se condenaría en costas, como quiera que la tesis de las partes contó con sustento argumentativo. 4. Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que no compartía la tesis señalada por el a quo, teniendo en cuenta que no se podía imputar la sanción moratoria únicamente a ella, toda vez que, junto con las secretarías hacía una operación conjunta para el reconocimiento y pago de las cesantías, a su vez la Ley 1955 de 2019 señaló que únicamente serían reconocidas las sanciones moratorias causadas hasta el año 2019, por lo que consideró que la entidad no estaba llamada a responder por los pagos imputables en este proceso.

Destacó que, la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, era aplicable en el caso del pago tardío de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG. Trajo a colación la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, y señaló que la misma, estableció los criterios para determinar el momento a partir del cual se debía empezar a contar los días de mora y el salario base aplicable.

Señaló que, la mora generada en el pago de las cesantías en el presente caso obedecía al no cumplimiento del término establecido para proferir el acto administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaría Municipal de Educación, de allí que era dicha entidad la llamada a responder en el presente caso, lo anterior en virtud de la Ley 1955 de 2019.

Por su parte, manifestó que no se integró en debida forma el contradictorio en tanto que no se demandó a la Secretaría Municipal de Educación, entidad encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora y sobre quien recaía la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social al no haber expedido y notificado el acto administrativo dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes posteriores a la fecha de la solicitud.

Finalmente solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar a los 56 días de mora a la entidad territorial, como consecuencia de la demora en la expedición del acto administrativo. Igualmente solicitó se revocara la condena en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad había obrado de buena fe (este último no obrante que no fue objeto de condena por ese particular). 4.1 Adhesión del recurso de apelación La parte demandante presentó adhesión al recurso de apelación prestado, en forma principal por la entidad demandada contra la sentencia proferida por la primera instancia, al encontrar inconformidad de manera parcial, específicamente respecto del numeral 5° de la parte resolutiva que estableció lo siguiente: “(…) De la liquidación que realice FOMAG, incluida la indexación, deberá descontar la suma pagada a la demandante por valor de $3.919.989 y demás pagos parciales que se hubieran realizado.” Frente a dicha situación manifestó que la referida suma equivalía a los dos pagos parciales efectuados por la demandada, el primero, por el valor de $3.789.323 efectuado el 28 de abril de 2020 y el segundo, por el valor $130.666 realizado el 18 de marzo de 2021; no obstante, dicha orden judicial actualmente no podía ser ejecutada, toda vez que, con posterioridad a la expedición de la sentencia en cuestión, la parte demandada requirió a partir del 22 de diciembre de 2022, a la docente, para que efectuara la devolución del dinero correspondiente al segundo pago parcial, es decir, la suma de $130.666, pagada el 18 de marzo de 2021, y sin mediar respuesta de la demandante, el 25 de enero de 2023, la parte demandada informó a la docente que se había comenzado a descontar de su mesada pensional a partir de ese mes la suma adeudada.

Explicó que, el pago y la suma a descontar del total a pagar a la docente, ya no correspondería a la suma de $3.919.989, sino $3.789.323, por lo tanto, solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia en el ordinal quito de su parte resolutiva, ordenando no efectuar el mentado descuento del pago total de la mora, sino únicamente el descuento correspondiente al pago efectuado el 28 de abril del 2020. 5.

Trámite procesal de segunda instancia 40. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto de 31 de mayo de 2023, el cual se notificó en debida forma. 5.1 Pronunciamiento de la parte demandante - alegatos de conclusión 41. La apoderada de la parte demandante presentó escrito al que llamó alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos presentados en el escrito de adhesión al recurso de apelación, insistiendo en que se debía modificar la sentencia de primera instancia en el numeral quinto de la parte resolutiva, en el sentido de ordenar solamente el descuento de $3.789.323 y no como se ordenó en dicho numeral. 5.2 El concepto del Ministerio Público 42.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa frente al recurso de apelación adhesiva. En primer lugar, se dirá que, mediante auto del 6 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, concedió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, contra la sentencia de primera instancia de fecha 16 de enero de 2023, posteriormente, mediante auto del 20 de febrero de 2023, concedió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante el 13 de febrero de 2023.

Respecto de la apelación adhesiva, el artículo 322 del CGP en su parágrafo, establece, lo siguiente: “Parágrafo. - La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.

La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” Es del caso señalar que la apelación adhesiva se interpuso en término, esto, de acuerdo a lo consagrado en la norma, pues la misma, se impetró ante el Juez de primera instancia quien lo concedió ante el superior. Por otro lado, el recurso de apelación que interpuso la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de primera instancia, fue admitido por esta Corporación, mediante auto del 31 de mayo de 2023.

Ahora bien, si bien es cierto que está instancia sólo se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación que interpuso la entidad demandada y no sobre la apelación adhesiva que presentó la parte demandante, lo cierto es que la ausencia de dicho pronunciamiento al respecto no constituye una causal de nulidad que invalide la actuación judicial surtida hasta el momento, habida cuenta de que no está consagrada en ninguna de las causales enlistadas en la norma, además, si se tiene en cuenta que el auto de admisión del recurso de apelación fue notificado a las partes en debida forma, las cuales no realizaron pronunciamiento al respecto, ni realizaron solicitud de prueba alguna, por lo tanto, dicha circunstancia, no es óbice para que se continúe con el trámite procesal correspondiente y que esta Corporación se pronuncie sobre el recurso de apelación adhesiva, lo cual así se hará, esto con el fin de que no se trasgreda una de las aristas fundamentales del debido proceso como es la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el principio de celeridad y eficacia procesal y, el derecho a una tutela judicial efectiva que de suyo implica un proceso sin dilaciones injustificadas que hagan más gravosa el derecho al oportuno acceso a la administración de justicia. 2.

Los problemas jurídicos De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, principal y adhesivo, la Sala deberá determinar cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la señora Nancy Salamanca Ducon; de igual manera deberá establecer si hay lugar a modificar el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la primera instancia. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3.

Regulación del pago de las cesantías definitivas o parciales El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 “por la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995”, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, igualmente, se establece sanciones y se fija términos para su cancelación, para lo cual dispuso: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, previó: “Artículo 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…) Normatividad que fue objeto de estudio en tratándose del personal docente, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que finalmente dio lugar a la expedición de la Sentencia de Unificación, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. De lo referido se extrae que, frente a la solicitud de pago de las cesantías ya sea parcial o definitiva se tiene cierto término para realizar su desembolso so pena de que se materialice la sanción moratoria, la cual se produce hasta tanto cese la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías. 4.

Entidad que debe asumir la mora – procedimiento frente al trámite de reconocimiento de las cesantías. Al respecto vale recordar que el Decreto 1272 de 2018, estableció el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas y específicamente en su artículo 2.4.4.2.3.2.27. dispuso que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

“ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. (…)” 55.

Por su parte, la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57 previó lo siguiente: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…)”. Así, es claro que la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57, estableció que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serían reconocidas y liquidadas por la entidad territorial y pagadas por el FOMAG, y en su parágrafo dispuso que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG.

El caso concreto El acervo probatorio se encuentra conformado por las documentales recaudadas en su integridad en primera instancia, mediante el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, algunas aportadas como mensaje de datos según lo establecido en el artículo 247 del CGP., y su mayoría en copia simple las cuales, en virtud del artículo 246 ibídem, al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento revisten pleno valor probatorio.

Por otro lado, respecto a la solicitud de improcedencia de la condena en costas, esta Corporación dirá que tampoco se pronunciará al respecto, por cuanto, la primera instancia en el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de enero de 2023, no condenó en costas, por lo tanto, dicha situación no amerita ser estudiada, ya que no existió condena en costas.

Finalmente frente al recurso de apelación adhesiva presentado por la parte demandante con el propósito de que se infirmara el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada se dirá que la interesada no allegó ninguna prueba que permita establecer que dichos descuentos eran improcedentes, por el contrario, en el trámite militan pruebas que dan cuenta que los pagos parciales se efectuaron y en la cuantía que consideró el a quo.

A título de conclusión, se dirá que la Sala no accederá a los argumentos de las apelaciones, principal y adhesiva, interpuestas y, por contera, confirmará la sentencia apelada. Finalmente, se ordenará que, por Secretaría, se adopten las medidas necesarias para que realicen el cambio del radicado 15759333300220210007601, que erróneamente se creó, por el radicado correcto, que es el 15759333300220210017601, de igual manera se carguen todos los documentos de dicho proceso y si es del caso se cierre el radicado que no corresponde. 5.

Costas 70. No se condenará en costas a la parte demandante y demandada por no encontrarse causadas, conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En efecto, la Sala encuentra que, aunque no prosperó el recurso de apelación y la apelación adhesiva, aquellas no fueron promovidas con manifiesta carencia de fundamento legal.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCERA: Por Secretaría, adóptese las medidas necesarias para que realicen el cambio del radicado 15759333300220210007601, que erróneamente se creó, por el radicado correcto, que es el 15759333300220210017601, de igual manera se carguen todos los documentos de dicho proceso y si es del caso se cierre el radicado que no corresponde.

CUARTA: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada