SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, jueves (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-008-2022-00068-01 Demandante: LUS STELLA SERNA PELAEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE LORICA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS – LEY 50 DE 1990 – REGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE – INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el día 27 de enero de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 29 de septiembre de 2021, mediante el cual se niega al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalentes a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debía realizarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo, y hasta que se acredite tal pago en la cuenta individual de la docente.
Así mismo, se pretende la nulidad del acto en cita, en cuanto a la negativa al derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Lorica, pagar de manera solidaria al demandante, la sanción moratoria deprecada, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se demuestre el pago, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Así como el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, intereses que fueron pagados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021; así como sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC, interés moratorios a partir del día siguientes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago; y que sean condenadas en costas.
Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: Se afirma que, al laborar la actora como docente, al igual que todos los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que el auxilio de cesantías sea cancelado hasta el 15 de febrero de 2021.
Que el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Lorica, no procedieron a consignar las cesantías e intereses a las cesantías del periodo 2020, ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 2 -como cuenta especial de la Nación-, superando ambos términos legales, motivo por el cual arguye tiene derecho a que se le reconozca y pague, de manera independente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de febrero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
Se indica que el 24 de septiembre de 2021, se presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indemnización a las que se viene haciendo referencia, petición que fue resuelta de manera desfavorable mediante el acto administrativo demandado. De otro lado, se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Carta, Ley 91 de 1989 artículo 5 y 15, Ley 50 de 1990, artículo 99, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Ley 52 de 1975, artículo 1, Ley 344 de 1996, artículo 13, Ley 432 de 1998, artículo 5, Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.
En el concepto de violación, se observa a manera de síntesis, que la parte actora hace mención i) al desarrollo jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente a la sanción moratoria reclamada, citando entre otras, la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 exp. 0833-16 (C.P. Sandra Lisseth Ibarra), y la sentencia SU-098 de 2018, que dejó sin efectos la providencia dictada por el Consejo de Estado mencionada con anterioridad; así como trajo a colación el fallo de reemplazo dictado por el Consejo de Estado por orden de tutela el 24 de noviembre de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dentro del régimen de cesantías de los docentes, bajo el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. ii) Realiza un análisis sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos docentes; iii) y por otro lado, cuestiona el actuar del Fomag, sosteniendo que aquél al igual que la Fiduciaria La Previsora deberían ser las primeras en reclamar los recursos que corresponden a la accionante, e iniciar todas las acciones legales coercitivas para recaudar los mismos, más no defender la postura de las demás entidades demandadas, las cuales afirma “son deudoras del Fomag”, y que insisten en la improcedencia de la mentada sanción moratoria.
En ese orden, se encuentra entonces, que se alega la nulidad del acto acusado, por desconocimiento de la normativa invocada como vulnerada, así como de la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sostuvo entonces, que correspondía establecer si le asiste derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas.
Puntualizó que se tenía una inadecuada costumbre que, en el mes de junio o julio, era que se apropiaban los recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados al pago de las cesantías parciales que los docentes iban solicitando, más sin embargo, nunca se cumplía con la consignación al Fomag a fecha de 15 de febrero de cada anualidad, a fin que dichos recursos estuvieran a disposición de aquéllos.
Tal situación fue objeto de control judicial, siendo declarada ilegal por parte del Consejo de Estado2, en el medio de control de nulidad simple adelantado contra el inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998. Se arguye que las accionadas están obligadas a realizar la consignación de las cesantías de todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente a 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no lo solicite.
Y no cumplir con lo anterior, como lo ha decantado la jurisprudencia, da lugar al reconocimiento de la respectiva sanción moratoria. Seguidamente, realiza un recuento normativo, explicando que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con el un nuevo régimen de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, cuya liquidación debe ser anualizada.
Luego, nace a la vida jurídica la Ley 344 de 1996, con la que se dispuso que la liquidación de las cesantías se efectuara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que supone también la aplicación de los plazos legales para la consignación de las cesantías al 2 Expediente con radicado 110010325000201600099200 – sentencia de 24 de octubre de 2019.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 3 Fomag y el pago de los intereses de estas; lo anterior, al margen del giro de los recursos en determinado periodo por parte del Ministerio de Hacienda. Citando la Ley 1955 de 2019, manifestó que la obligación de liquidación y consignación de las cesantías anualizadas al fondo dentro de los plazos dispuestos en la Ley 50 de 1990, resulta ser una obligación solidaria entre el Ministerio de Educación y la entidad territorial certificada.
Luego de traer apartes in extenso de jurisprudencia del Consejo de Estado, se señala que está demostrado en el expediente, que solo fueron consignados a la cuenta de la docente, los intereses a las cesantías del año 2020, y en todo caso de manera extemporánea; lo cual causa de manera independiente una sanción por mora, también reclamada con esta demanda; cuestionando la respuesta de las demandadas frente a la solicitud de consignación de las cesantía en el Fomag, en la medida que aquéllas insisten que no tienen esa obligación, por lo que a juicio de la parte actora se sigue causando la sanción moratoria, desconociéndose así la reiterada jurisprudencia y la misma ley, que contiene tal obligación. Y destacó: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país.” Con fundamento en lo anterior, afirma la docente, que le asistía el derecho a que se le consignaran sus cesantías del año 2020 en el Fomag, a más tardar el 15 de febrero de 2021 y al pago de los intereses de dichas cesantías antes del 31 de enero de esa anualidad, y al no haberse realizado de esta forma, las accionadas deben reconocer y pagar la sanción moratoria e indemnización reclamadas.
Y concluye que “No se puede escindir la interpretación de la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, a mi mandante como docente, pues sí se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1 de enero de 1990,como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección que sus cesantías sean canceladas al igual que resto de empleados públicos del país A QUIENES SE LES LIQUDA LAS CESANTIAS DE LA MISMA FORMA Y SE LES CONSIGNA DE LA MISMA MANERA (…)” De otro lado, se tiene que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, ejerció su derecho de defensa y contradicción, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando que la Ley 50 de 1990 es aplicable exclusivamente a las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que afirma no ostenta el fondo, al tratarse de un patrimonio autónomo que tiene como finalidad el pago de prestaciones sociales a los docentes; a lo que se suma que no existe en el Fomag cuenta individual por docente, por ser un fondo común con unidad de caja, de manera que el trabajador debe demostrar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron a tiempo; y que además a 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de las cesantías de los docentes ya se encuentran girados al citado fondo.
Y frente a la indemnización por no pago oportuno de intereses, también se opuso, en razón al régimen especial mencionado. Respecto a los hechos, consideró que algunos no eran apreciaciones personales, otros eran ciertos y otros no. Seguidamente desarrolló unas consideraciones normativas y jurisprudenciales, para lo cual citó entonces la Ley 50 de 1999 artículo 99, así como la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicando además que los docentes conforme la ley y la jurisprudencia son considerados empleados públicos del orden nacional, desvirtuándose así la calidad de servidores públicos del orden territorial que contemplado en el Decreto 1582 de 1998.
Concluyendo entonces que: “1. Los docentes son destinatarios del régimen especial consagrado 3 Archivo “11ContestacionDemandaFOMAG.pdf.” fls 1-29 Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 4 en la Ley 91 de 1989 como empleados públicos del orden nacional. 2. Se encuentran afiliados de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a una cuenta individual elegida por el docente. 3.
Tanto la liquidación de las cesantías como el trámite de la consignación son distintos para uno y otro régimen, circunstancia que abre paso a la necesidad de verificar si es dable la aplicación del principio de favorabilidad como consecuencia de la inexistencia de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías en el régimen especial docente”.
A continuación trajo a colación el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, que regula las cesantías docentes, y el artículo 12 ibidem, que trata sobre los recursos con los que se financia el Fomag. Por otra parte, se refirió al principio de favorabilidad frente a la aplicación de la mentada sanción moratoria a los docentes, indicando que la sanción mora encuentra dos fuentes normativas distintas, una la Ley 50 de 1990, y otra la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, y que se causan por razones diferentes.
Que se trata no solo de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además cada una de ellas tiene destinatarios distintos, ya que afirma la Ley 50 de 1990 recae sobre los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.
Sumado a lo anterior, realizó un recuento sobre la forma de liquidación y/o administración de las cesantías en uno y otro régimen, de lo que se destaca que “en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea”; y que “no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.
En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías.” Explica entonces, que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente; actividad operativa que además afirma está en cabeza de las secretarías de educación. Y que en lo concerniente a las cesantías del año 2020, para efectos de su liquidación, el Fomag emitió la programación de dicho auxilio en diciembre de 2019 mediante Comunicado 16 de 17 de diciembre de 2019, dando los lineamientos operativos y fijando como fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, siendo el límite de presentación el 5 de febrero de 2020.
Que son las secretarias de educación las que reportan al fondo anualmente los valores causados para cada educador y dependiendo de la fecha en que esta liquide, limita la fecha en la que el Fomag pagará los intereses. Y respecto al pago de la indemnización por no pago oportuno de intereses, expreso que la normativa invocada por la demandante no es aplicable a los docentes, quienes se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales-falta de agotamiento de la conciliación prejudicial; falta de legitimación en la causa por pasiva para asumir pagos de cesantías e intereses a las cesantías cuando las mismas son reportadas por la entidad territorial extemporáneamente; inexistencia de obligación; caducidad; pago de intereses de cesantías correspondiente al año 2020 por parte del Fomag; improcedencia de la sanción moratoria Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, y no procedencia de condena en costas.
Por su parte el Municipio de Lorica, contestó la demanda, señalando frente a los hechos que unos eran ciertos, otros no, y algunos parcialmente ciertos. Así mismo se opuso a las Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 5 pretensiones de la parte actora, para el efecto explicó el procedimiento para la liquidación de cesantías anualizadas, lo cual afirmó debe realizar la Secretaría de Educación mediante el programa Humano, culminado ello, cada secretaria debe enviar al Fomag un informe consolidado con el número de reporte de docentes activos y retirados liquidado a través del mentado aplicativo y el valor total de cesantías.
Que la fecha de reporte de tal prestación para todas las secretarias de educación a nivel nacional es hasta el 5 de febrero de cada año, plazo improrrogable, y que de ser desconocido conllevaría a la no inclusión en nómina del docente, y cualquier obligación derivada de ello en el pago de los intereses y la mora en el pago de la prestación, recaería en el ente territorial.
En relación al procedimiento del flujo de recursos, explica que el Fomag recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia. Que “el flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el FOMAG durante la vigencia se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional.
Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las secretarias de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y los intereses a las cesantías. Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.” Así entonces, sostiene que no resulta aplicable la Ley 50 de 1990 dado que el Fomag no tiene la naturaleza de un fondo privado de cesantías.
Adujo además, que la Secretaría de Educación de Lorica, cumplió los términos relativos al reporte de cesantías e intereses a las cesantías de la vigencia 2020, por lo que no le asiste responsabilidad alguna conforme la Ley 1955 de 2019 artículo 57. Finalmente alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando el cumplimiento de las obligaciones de la secretaría de educación, en los términos señalados con anterioridad.4 II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 27 de enero de 2023, negando las pretensiones de la demanda. Inicialmente, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Lorica, dado que conforme la Ley 91 de 1989 corresponde al Ministerio de Educación reconocer las prestaciones sociales de los docentes, y al tenor del Decreto 1272 de 2018 artículos 2.4.4.2.3.2.1 y 2.4.4.2.3.2.2.
Y declaró no probada esta excepción respecto al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y la de caducidad, esta última en tanto señaló se desconoce la fecha de notificación del acto demandado. Seguidamente, a fin de resolver de fondo el asunto, trajo a colación el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; señalando que el Consejo de Estado no ha unificado su jurisprudencia sobre la aplicación de la anterior disposición a los docentes afiliados al Fomag.
Explicó a continuación entonces, que el juzgado acoge la tesis prohijada por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado5 en providencia de 3 de noviembre de 2022, y que, en virtud del principio de favorabilidad, los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas, dado que son empleados públicos.
En ese orden, indicó que para determinarse si se causó la sanción moratoria en cita, debía verificarse si las cesantías anualizadas del año 2020, se encontraban disponibles en el Fomag, al 14 de febrero de 2021; precisando que como los recursos de esta cuenta especial se rigen por el principio de unidad de caja (Inciso 2 del artículo 3 de la Ley 91 de 1989 e inciso 3 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019), las cesantías de los docentes no se consignan en cuentas 4 Archivo “12ContestaciónDemandaMpioLorica.pdf” 5 ° 08001 23 33 000 2017 00074 01 (0231-2020) Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 6 individuales.
Así entonces, sostuvo que la parte actora no demostró que los recursos de las cesantías anualizadas del año 2020 no se encontraban disponibles en el Fomag a la fecha citada; y si bien en la audiencia inicial aquélla manifestó que ello constituía una negación indefinida que invertía la carga de la prueba, correspondiéndole a la entidad demandada acreditar su disponibilidad, tal tesis no tenía vocación de prosperidad, por cuanto conforme la jurisprudencia “(…) existen negaciones que en apariencia son indefinidas, pero, debido a la determinabilidad en el tiempo y el espacio de los hechos a los que se refiere, son susceptibles de acreditación y, por tanto, el onus probandi o carga de la prueba permanece sobre quien expresa la negación y persigue con ella el efecto de la norma jurídica, por lo que se debe guardar especial cuidado y no confundir la imposibilidad de la prueba con la simple dificultad, por grande que esta sea.”.
Por lo anterior, concluyó que la parte actora podía demostrar con un certificado expedido por la entidad, la indisponibilidad de las cesantías anualizadas del año 2020 en la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al 14 de febrero de 2021, lo cual no hizo, incumpliendo así con la carga probatoria. En ese orden, declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por el Fomag, y se abstuvo de decidir sobre la excepción de prescripción. En relación a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, señaló que como los docentes no son trabajadores particulares sino empleados públicos, resultaba inaplicable el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; y que además, no existe un vacío legal que permita su aplicación ya que el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo N° 39 de 1998.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N A través de apoderado judicial, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia6, insistiendo que con la misma se contrarían las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 artículo 99 si es aplicable a los docentes.
Sostiene entonces que la decisión del a quo desarrolló temas específicos a saber: 1. Acuerdo 39 de 1998; 2. que los docentes tienen un régimen especial de cesantías. 3. La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. 4. Falta de pruebas. 5. Que las entidades demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y 6. los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.
En punto al citado Acuerdo 39 de 1998, invocó la excepción de inconstitucionalidad, solicitando la inaplicación de dicho acuerdo concretamente respecto a los plazos para el pago de los intereses de las cesantías, alegando que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad; siendo que la forma de cuantificar tales intereses, se encuentra en desventaja frente la que se realiza para los demás empleados públicos.
Se destacan una serie de inconvenientes en torno al trámite de las cesantías, entre esto, la limitación de la radicación de solicitudes en tal sentido, lo cual denomina la parte recurrente como “estrategias violatorias de derechos constitucionales”; y en general cuestiona la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo establece la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas; lo que de contera aduce, tampoco permite la liquidación y pago de los intereses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975 “porque es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y que devienen del legislador primario.” 6 Archivo “25RecursoApelacionSentencia.pdf” expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 7 A reglón seguido, se refiere al régimen especial de cesantías docente, señalando que el hecho que a aquéllos les aplique un régimen especial, no exonera a las entidades nominadoras de consignar las cesantías en el Fomag, lo que afirma conlleva a un fondo desfinanciado, con déficit y que por tanto acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de la prestación social contrariando la Carta.
A continuación, se refirió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, señalando que es la Nación – Ministerio de Educación la obligada a girar los recursos al Fomag. Que el incumplimiento de los términos de ley, conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento; sosteniendo entonces, que en el caso concreto los recursos no fueron girados, sino que lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías de la demandante, más no su giro efectivo, siendo que a la actora le era descontado de su nómina, mes a mes, la parte que le correspondía con destino al Fomag.
En punto al tópico de pruebas, sostuvo que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, que el juez consideró innecesario; pero que en todo caso, a juicio del recurrente si eran necesarias y que por tanto, “era NECESARIO modificar la decisión adoptada en la providencia discutida y en su lugar proceder a decretar las pruebas solicitadas en el escrito de demanda”, afirmando que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas documentales; sugiriendo entonces, que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas; y que en todo caso, tales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia. Posteriormente, refirió la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia cuestionada, y que se sintetizan en que i) “en el régimen docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación)”, argumentando que es tan clara la obligación de la nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes de la fecha mencionada.
Otras premisas erróneas de la sentencia, según el recurso son ii) “existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”; iii) “inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018”; iv) “inexistencia de un criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando según afirma, se expidió la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 en el proceso con radicado 08001 23 33 000 2013 00666 01 (0833-16), citando en este punto otras providencias del Alto Tribunal.
V) “imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de cesantías.” Y vi) “que la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes”, exponiendo que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, la cual se solicita sea aplicada, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, como así se dispuso en el artículo 3 del Decreto reglamentario 1176 de 1991, y agrega que, el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora SA, administra los recursos del FOMAG no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.
En ese orden, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 3.1 Otras actuaciones Se destaca que una vez concedido el recurso de apelación, la entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó un pronunciamiento frente al recurso en cita, para lo cual reiteró argumentos expuestos en la contestación de la demanda7. 7 Archivo “28PronunciamientoApelaciónFNPSM.pdf” cuaderno 01 expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 8 IV.
T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 21 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la parte demandante, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la falta o extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020.
Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975. A fin de dar respuesta al citado problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Premisa normativa y jurisprudencial respecto al régimen de cesantías en general, así como respecto al régimen de cesantías docente y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.
Es importante destacar, que la Sala Quinta de Decisión de esta Corporación8 ya ha proferido decisiones en asuntos con iguales contornos fácticos y jurídicos, por lo que, para efectos de la presente decisión, esta Sala traerá apartes del marco normativo y jurisprudencial vertido en dicha oportunidad; así como se sustentará en jurisprudencia del Consejo de Estado9. 5.2.1 Régimen jurídico de las cesantías en general Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha prestación; luego con el Decreto 2767 de 1967 (artículo 1), se extendió el mentado auxilio y las demás prestaciones contempladas en la Ley 6 de 1945, a todos los empleados de los departamento, intendencias, comisarias y municipios.
Más adelante, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre cesantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo laborado y el último salario devengado. Después se creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el Decreto 3118 de 1998, en uso de las facultades conferidas en la Ley 65 de 196710; dicho fondo como un establecimiento público vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.
Se dispuso, que al FNA se debía liquidar y entregar las cesantías de empleados públicos y trabadores oficiales de las superintendencias, establecimientos públicos, ministerios, departamentos administrativos, y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional; exceptuando a los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, así como a los miembros de la Fuerza Pública, la Policía y el personal civil de la defensa nacional.
Ahora, 8 Magistrado Ponente Eduardo Javier Torralvo Negrete – sentencia de 23 de junio de 2023, expediente 23001333300320220011502. 9 Sentencia de 16 de julio de 2020, Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación: 15001-23-33-000-2016-00169-01 (2320-2018), en la cual se realizó un estudio pormenorizado del régimen general de cesantías. 10 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 9 respecto a la liquidación de dicho auxilio, en el artículo 27 del decreto en referencia, se estableció una liquidación anual, así: Artículo 27°Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Tales cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales.
La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. Cabe resalta que el anterior corresponde entonces, a un régimen anualizado de cesantías especial, que al momento subsiste, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.
A partir de lo anterior, comenzó entonces a abandonarse el régimen retroactivo de cesantías, y se fue dando lugar al régimen anualizado de cesantías, precisando el Consejo de Estado al respecto que, este último régimen “en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Ahora bien, con la expedición de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías del sector privado cambió al anualizado; disponiéndose en el artículo 99 lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 10 b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. (Se destaca).
Junto a esa norma, encontramos hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199111, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales para los trabajadores, en los siguientes términos: Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables inembargables.
(Se destaca). Asimismo, el artículo 3.° del Decreto 1176 consagra que, a diferencia de las cesantías que deben ser consignadas en el fondo que el trabajador elija, los intereses de estas -liquidados conforme al artículo citado en precedencia- se entregarán directamente al trabajador. Textualmente, dicho artículo señala: Artículo 3.- El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía. Parágrafo.- La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Como se observa, en virtud de tales dispositivos se previó una indemnización pecuniaria a favor del trabajador al que no se le hubiera pagado el interés del 12 % sobre los saldos de cesantías, equivalente a la misma suma que corresponda a los intereses causados. De otro lado, se tiene que surgió la Ley 344 de 199612, que frente al auxilio de cesantías estableció: Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 11 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 11 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es así entonces, que se amplió el régimen de cesantía contemplado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de aquella ley13, en razón de la cual la liquidación definitiva debía hacerse el 31 de diciembre de cada anualidad.
Y con el Decreto 1582 de 199814, se amplió el régimen de cesantías de la ley 50 de 1990 a los servidores públicos del orden territorial. Más adelante, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4 de 199215, se expidió por el Presidente de la República el Decreto 1252 de 2000, por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública16; cuyo artículo primero, dispone que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la entrada en vigencia del decreto en cita, tendrán derecho al pago de cesantías conforme lo dispuesto en la Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Precisándose que lo anterior resulta aplicable aun en el evento en que la entidad u organismos al cual ingrese el servidor público, exista un régimen especial de cesantías. Y el parágrafo dispone que los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar, que administran y pagan las cesantías a los servidores mencionados, seguirán haciendo.
A su turno, el artículo segundo, establece que, quienes disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas a 25 de mayo de 2000, continuarán con dicho régimen hasta la terminación del vínculo laboral. A continuación, surge el Decreto 1919 de 200217, que también con fundamento en las facultades mencionada en párrafo anterior, extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, a los servidores públicos del orden territorial, como a continuación se destaca: Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (Se destaca). Al tenor de lo antes reseñado, se evidencia la coexistencia de regímenes jurídicos que previeron la estandarización de las cesantías anualizadas, sin perjuicio de que dentro de estos subsistan 13 31 de diciembre de 1996 14 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 16 En el artículo 3, se indica que dicho decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. 17 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 12 diversas formas de administrarse, esto es, bajo fondos de naturaleza privada o aquellos de naturaleza pública como el caso del FNA y del especial que revisará la Sala a continuación. 5.2.2 Régimen de cesantías a favor de los docentes Una vez dispuesta la nacionalización de la educación con la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», la cual distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal nocente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.
Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente, así: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.
Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.
La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
(Se destaca). Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 13 El mentado fondo, dentro de sus funciones al tenor del artículo 5 de la ley 91 de 1989, tendría, las de i) efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al mismo; ii) Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda; iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; iv) velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones; y v) garantizar las prestación de los servicios medico asistenciales.
Además el Fomag, según se prescribe en el artículo 8 ibidem, estaría conformado por los siguientes recursos: i) El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo; ii) las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos; iii) el aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes; iv) el aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.
V) El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados; vi) el 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales; vii) el porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio; viii) las sumas que deba recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, y las que por el mismo concepto adeuden la Caja Nacional de Previsión social y el Fondo Nacional del Ahorro; ix) las utilidades resultantes de las inversiones que el fondo realice con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda, y x) los recursos que reciba por cualquier otro concepto.
De manera que, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». En punto a las cesantías anualizadas, se dispuso en el mentado artículo 15: (…) 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 14 Luego, con la Ley 812 de 200318, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales, siendo que el de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales “que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.” (Resaltos de la Sala).
Ahora, el procedimiento para apropiar los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se itera, deben ser administrados en subcuentas independientes, es el previsto para el Sistema General de Participación en la Ley 715 de 2001, así: Artículo 18. Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales.
Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Parágrafo 1°. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
Parágrafo 3°. El porcentaje de la cesión del Impuesto a las Ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y conserva su destinación. Parágrafo 4°.
El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables.
Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente.
En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación.” 18 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 15 Ahora, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag19, surgió con el Decreto 3752 de 200320, que reza: Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2º. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (Subrayado de la Sala). En relación a la forma como serían girados los recursos con destino al plurinombrado Fondo, a fin de cubrir la carga prestacional de la Nación, el artículo 7 enseña: “Artículo 7º.
Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.
Artículo 8º. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.
Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1º. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos. 19 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 20 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 16 Artículo 9º. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8º del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1º. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Parágrafo 2º. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.” La normativa citada, permite establecer la existencia de un complejo y especial procedimiento para el giro de los recursos al Fomag a fin de sufragar las obligaciones prestacionales de su competencia; nótese entonces, que dicho fondo administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); más no aplica cuenta individuales para recibir y administrar las cesantías de los docentes como ocurre con los fondo privados que administran dicha prestación. Dichos recursos entonces son girados mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durante el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC del sector educativo.
Por disposición de la misma Ley 91 de 1989, con la cual se creó el Fomag, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 17 mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°).
Consejo Directivo cuyas facultades están consagradas en el artículo 7 ibidem, y de las que se destaca la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.” (Resalto y cursiva de la Sala).
Ahora, en uso de tales facultades, el mentado Consejo Directivo profirió el Acuerdo N° 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al Fomag con régimen anualizado de cesantías se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.
De conformidad con los artículos segundo y tercero ibidem, la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docentes de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público.
Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del Fomag en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos. Seguidamente el artículo 4 ibidem, señala que el Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo.
Ha de resaltarse, que el acuerdo al que se viene haciendo mención, no incluyó ningún tipo de indemnización ante el incumplimiento de los plazos dispuestos para el pago de los intereses a las cesantías, a diferencia de lo establecido en el nombrado Decreto 1176 de 1991, al que ya se hizo referencia. También es oportuno referir, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 201721, al revisar un caso sobre el derecho a la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tema de análisis por la Sala en este caso concreto, concluyó que la misma no era aplicable a los docentes, por cuanto:22 [E]l régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la cual previó como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sin perjuicio de los establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado.
El fundamento fáctico que dio origen a la sentencia en cita giraba en torno a un docente que prestó sus servicios en una institución educativa desde mayo de 2003 hasta el 17 de septiembre de 2007, pero solo hasta el 19 de octubre de 2007 fue afiliado al Fomag; lo que conllevó a que 21 C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez - exp. 4854-14 22 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31- 000-2004-00069-02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23- 31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001- 23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001- 23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 18 reclamara el pago de la sanción por mora por la falta de consignación de sus cesantías al fondo, durante el tiempo que estuvo al servicio como docente del municipio. La providencia citada en anterior párrafo fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela.
Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (citada anteriormente), debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, para lo cual sostuvo: “El despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente.
En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. (…) “[E]sta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo válido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.” Así, en cumplimiento a la referida sentencia SU 098 de 2018, el Consejo de Estado procedió a dictar la sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019, en la que sustentó la diferencia Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 19 operativa existente entre el régimen de cesantías que rige al Fomag y el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990: “[E]n cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este23.
En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio24 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.
De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199825 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.” Así mismo, se refirió a la diferencia existente frente a los intereses de cesantías en los regímenes mencionados: “(…) para el caso del trabajador destinatario de la Ley 50 de 1990, solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, mientras que, para el docente afiliado al fondo, recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF), pero sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que, entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que el fin teleológico de la norma, es que exista una reciprocidad financiera, esto es, desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales 23 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 24 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.
Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 25 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 20 de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo, logrando generar de esa manera un equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y congreso en el proyecto de ley No 159 de 198926.” Además, realizó un análisis respecto a la intención del legislador al crear el Fomag, precisando: “(…) [E]n modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado.
Una interpretación contraria desdibuja la intención del legislador de unificar el régimen prestacional de los maestros prestadores del servicio público y esencial de la educación, principalísimo objetivo del Congreso, que se plasmó en el pliego de modificaciones del proyecto de ley, que actualmente es la Ley 91 de 1989, el cual dependerá de la fecha de vinculación del afiliado.
(…).” En todo caso, en atención al respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, en la providencia el Consejo de Estado señaló que, pese a no compartir el análisis efectuado por la Corte, revisaría el caso concreto para determinar si la accionante tenía derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación en el Fomag de sus cesantías, por los periodos que estuvo vinculado como docente al servicio del municipio.
En ese orden, dejó sentando que se encontró probada la la falta de consignación de las cesantías de la actora por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 dado que el municipio omitió la afiliación del docente al Fondo, y por ende se evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; sin embargo, concluyó que había operado el fenómeno de la prescripción respecto a los periodos 2003 a 2005, siendo procedente solo el pago de la sanción por el año 2006, de manera fraccionada dado que el vínculo termino el 01 de octubre de 2007.
Ahora, en posterioridad a la sentencia antes mencionada, se tiene que la Sección Segunda del Alto Tribunal, ha expedido diversas providencias en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, y por otro, prohíja la interpretación constitucional de la Corte frente a dicha sanción. A esos efectos, acogiendo el criterio según el cual el régimen de cesantías anualizadas aplica a los docentes por mandato de la Ley 344 de 1996, en la sentencia del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513-2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter), esa Corporación resolvió un caso de similares características del descrito anteriormente, esto es, se trataba de un docente al cual el municipio no afilió al Fomag y por tanto no consignó las cesantías anualizadas a que tenía derecho, no obstante, encontró que el derecho había prescrito.
Lo propio ocurrió en sentencias del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104- 17, 4966-17 y 2253-17), 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter). Por el contrario, en fallos de 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672-2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583-2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), y del 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), el análisis acerca de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes se efectuó en virtud de la sentencia de unificación que sobre el particular profirió la Corte Constitucional -arriba citada-.
Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción 26 Ver anales del congreso No 164 de 1989. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 21 moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al Fomag durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el Fomag y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos.
En la referida sentencia de 16 de febrero de 2023, el Alto Tribunal indicó: “Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, información extraída del oficio emanado de la profesional universitaria, coordinadora de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, los reportes de cesantías que se han hecho a favor de la señora Garizabalo Suárez corresponden a los años 2003 en adelante información que fue extraída de los extractos de cesantías emitidos por el Fomag, pero de ese año hacia atrás no se reflejan abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente.
Por lo anterior, ante la falta de acreditación de los periodos de la prestación, respecto de los que se reclama la mora —años 1998 y 1999—, la Sala concluye que sí hubo mora en la consignación de las cesantías, pues no hay prueba de que aún hayan sido dirigidos al fondo.” En esa misma línea de consideraciones de las providencias citadas, y con miras a encontrar una forma de acatamiento a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la sentencia del 19 de enero de 2023 (exp. 4470-2021, C.P. William Hernández Gómez), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revisó un caso en el que el docente demandante fue afiliado al Fomag, pero la entidad territorial no reportó anualmente la liquidación de cesantías al fondo, por lo que no le fueron pagados los intereses de las cesantías.
En esa situación fáctica, de nuevo, valoró la oportunidad en la que se reportaron las liquidaciones de las cesantías del docente y al constatar que ello ocurrió con posterioridad al 15 de febrero de la anualidad siguiente en que se causaron, condenó al municipio al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, fijada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
No obstante, estimó que no era aplicable la indemnización por no pago de los intereses de las cesantías. Tal como se concluyó por la Sala Quinta de Decisión de este Tribunal en sentencia citada al inicio de este apartado, criterio que se comparte, los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al Fomag por parte de su empleador -entidad territorial certificada- y, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción; solo en una de las providencias revisadas, la Sala, pretendiendo buscar una forma de poderle dar aplicación concreta a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, consideró que a pesar de la afiliación al Fomag, como el ente territorial certificado en educación omitió su deber patronal de liquidar anualmente las cesantías a favor del docente, se había configurado la conducta infractora que daba lugar a reconocer en favor del docente la penalidad por la tardanza en la consignación de las cesantías a su favor. 5.3.- Premisa Fáctica - Caso Concreto Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular del demandante, siendo pertinente rememorar que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, negó las pretensiones de la demanda; para el efecto, aunque consideró procedente la aplicación al docente demandante, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que contempla la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, concluyó que no era posible ordenar dicho pago, dado que la parte actora omitió demostrar que no se hubieran girado oportunamente los recursos de sus cesantías al Fomag, bajo el esquema del SGP.
En cuanto a la indemnización por no pago oportuno de los intereses a las cesantías, también negó dicha pretensión, dado que, para el Fomag rige una normativa especial para efectos del cálculo y oportunidad para girar tales intereses, no siendo posible dar aplicación a la normativa privada que establece una sanción por el incumplimiento del plazo para pago.
La parte demandante recurrió la sentencia en cita, y en apretada síntesis reiteró la procedencia de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 22 consignación oportuna de cesantías, alegando entonces, que con la decisión se desconoce la abundante jurisprudencia sobre la materia, entre estas, sentencias de unificación de la Corte Constitucional -SU 098 de 2018- y del Consejo de Estado.
Que también era procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías - artículo 1.° de la Ley 52 de 1975-, lo cual es posible si se inaplica por inconstitucional, el Acuerdo N° 39 del 15 de diciembre de 1998 que fijó un plazo posterior al 31 de enero para el pago de dichos intereses.
Y se opuso a las consideraciones del a quo en materia de pruebas, afirmando que solicitó con la demanda las necesarias, sin embargo, el juzgado no las decretó, indicando entonces que debió hacer hecho uso de las facultades probatorias oficiosas. La Sala estima necesario precisar, que no se presentó argumento alguno de oposición respecto a la falta de legitimación en la causa del Municipio de Lorica declarada por el juez, por lo que en esta instancia no se abordará dicho aspecto en atención a lo dispuesto en los artículos 32027 y 32828 del CGP, aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.
El marco normativo y jurisprudencial desarrollado en el apartado 5.2 de esta providencia, da cuenta que dentro de los diferentes regímenes de cesantías que rige para los servidores públicos existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador antes del 15 de febrero del año inmediatamente anterior, a saber el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Mientras que, dentro de las normas que regulan de forma especial las cesantías a favor de los docentes, se dispuso la posibilidad de sancionar la no afiliación de los docentes al Fomag cuya consecuencia consistía en responsabilizar a la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas y disciplinarias a que haya lugar (Decreto 3752 de 2003).
Aun cuando la Ley 344 de 1996 (artículo 13) y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 (artículo 1), señalaron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a las personas que se vincularan con las entidades del Estado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 en cita; no es menos cierto que dejaron a salvo lo dispuesto por las convenciones y la Ley 91 de 1989.
Esto es así, porque el legislador lo dispuso de forma clara al incluir la expresión «sin perjuicio de» en el referido artículo 13, y en su norma reglamentaria no se desarrolló nada sobre los parámetros bajo los cuales se implementarían dichas normas en el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 -que es aplicable exclusivamente para los docentes del servicio público de educación afiliados al FOMAG-, a diferencia de lo que sí desarrolló sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos afiliados a los fondos privados y al Fondo Nacional del Ahorro.
Destáquese que, el régimen anualizado de cesantías para los docentes se había dispuesto desde la Ley 91 de 1989 (artículo 15), y mediante ley posterior el legislador se encargó de zanjar cualquier discusión que sobre el régimen prestacional concreto de los docentes existiera. A lo anterior se suma, que este Tribunal no desconoce que mediante el Decreto 1252 de 2000 el Gobierno Nacional dispuso para los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vincularan a partir de la vigencia del mismo, el derecho a las cesantías en los términos que disponen las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Sin embargo, dicho decreto expedido por el Gobierno Nacional no supone la derogación de los regímenes especiales anualizados, como es el caso de la Ley 91 de 1989, porque su finalidad 27 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 28 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 23 corresponde a la de desterrar del sector público la retroactividad de las cesantías29, que aun subsistía en aplicación de convenciones colectivas o respecto del personal uniformado de la fuerza pública, cuyo régimen retroactivo permanecía luego de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996; pues recuérdese que el artículo segundo del decreto en cita, señala que los 29 La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 15 de noviembre de 2006 (C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), lo evidenció al analizar lo siguiente: 2.1.
Caso concreto de las cesantías. El régimen de cesantías ha presentado cambios en tanto del régimen de cesantías retroactivas se pasó al de cesantías anualizadas con intereses. “El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social”.
Su evolución puede concretarse así: 2.1.1. El régimen retroactivo de cesantías, que consiste en que esta prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, se consagra claramente en los artículos 17 de la ley 6ª de 1945 y 1 del decreto 2567 de 1946. (…) Como lo precisó esta Sala en Consulta 1448 de 2002, el régimen de cesantías previsto en las anteriores normas “( ) tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios 5.
De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre”.
(…) 2.1.2.- El régimen retroactivo de cesantías cesó en la rama ejecutiva del poder público del orden nacional por virtud del decreto ley 3118 de 19686 que dispuso la liquidación anual de la prestación y reconoció intereses a las mismas. A partir de la vigencia de este decreto los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional liquidan las cesantías de sus empleados año por año, sin que se hubiere dispuesto ningún régimen de transición para quienes venían disfrutando de cesantías retroactivas..
(…) 2.1.4. Como se anotó los servidores de las entidades territoriales mantuvieron el régimen retroactivo luego de la expedición del decreto 3118 de 1968 que nada proveyó al respecto. Pero la ley 344 de 19969 ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia “a todos los órganos y entidades del Estado” se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías - art. 13 10-.
Respecto de los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 344 se mantuvo el régimen retroactivo de cesantías, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997. (…) De esta manera con la entrada en vigor de la ley 344 se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, como quedó precisado.
El personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional mantuvo su régimen. (…) 2.1.5. No obstante que en la rama ejecutiva del orden nacional a partir del decreto 3118 se eliminó el sistema de pago retroactivo de cesantías sin haberse dispuesto la continuidad respecto de quienes lo venían gozando, el artículo 5 de la ley 432 de 199812 reiteró ese mandato de afiliación obligatoria de tales servidores y autorizó la afiliación voluntaria de otros servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Al respecto previó el parágrafo de dicha norma: (…) 2.1.6. El decreto 1582 de 1998 contempló que los servidores públicos del nivel territorial podían afiliarse a los fondos privados de cesantías – ley 50 de 1990 – o al Fondo Nacional de Ahorro. “Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.” (…) 2.1.7.
Tal como se desprende de la evolución normativa, en la actualidad el régimen de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a los servidores públicos de: a).- La rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 33 de 1985. b).- Las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996.
Reitera la Sala que los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional dejaron de disfrutar del sistema en mención desde la expedición y vigencia del decreto 3118 de 1968. El decreto 1252 de 2000 dispuso que “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”.
(…) Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 24 servidores que a 25 de mayo de 2000, disfrutaran del régimen retroactiva de cesantías continuarían con el mismo hasta la terminación del respectivo vínculo laboral con la entidad en la que aplica dicho régimen. Con la Ley 812 de 2003 (artículo 81), fue el mismo legislador a iniciativa del Gobierno Nacional, el que posterior al Decreto 1252 de 2000, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la referida Ley 812 de 2013.
Por lo que no cabe duda, que se ha reconocido la existencia de normativa especial que rige las prestaciones sociales de los docentes. En ese orden de ideas, para esta Sala, es claro que el mentado Decreto 1252 de 2000, no redujo ni definió el ámbito de aplicación de las reglas jurídicas previamente diseñadas para el Fomag y las prestaciones a su cargo, dado que, con posterioridad se reafirmó la vigencia de dicho régimen prestacional para los docentes, de manera que el alcance de éste decreto no puede ser otro que reiterar la forma anualizada en que se causan las cesantías de los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública, amén del fondo que libremente escojan para administrarlas o del que por fuerza de ley sea el llamado a cumplir esa función -como es el caso del Fomag respecto de los docentes y el FNA en cuanto a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional-.
Puntualmente, el ámbito de las cesantías que también para los docentes es anualizada a partir de la Ley 91 de 1989, es necesario reiterar, que presenta diferencias con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990; ello en tanto, a diferencia de lo normado en esta última ley, el auxilio de cesantías de los docentes es girado al Fomag por el Ministerio de Hacienda, como una cuenta independiente de la Nación que es administrada por una fiduciaria de economía mixta y dentro de su régimen jurídico actual no se advierte la obligación de administrar dichos recursos mediante cuentas independientes para cada docente, no ocurriendo lo mismo para la administración de los recursos de pensiones, salud y cesantías, para lo cual si se le exigió la creación de subcuentas.
Entonces, cierto es que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene una sanción pecuniaria a favor de los trabajadores ante el incumplimiento del empleador en la obligación de consignar en la cuenta individual del trabajador las cesantías anualizadas, a más tardar el 15 de febrero cada año; y que a voces del Consejo de Estado, viene a ser dicha sanción, una penalidad o castigo ante el incumplimiento de consignación oportuna de las cesantías al respectivo fondo.30 Lo anterior, obedece al ejercicio del poder punitivo del Estado, de conformidad con lo expuesto en la exposición del trámite legislativo31, cuya finalidad era coaccionar a los empleadores a cumplir con la ley, bajo la inclusión de una consecuencia punitiva de carácter pecuniaria ante la evasión de su obligación patronal.
Siendo entonces como se dijo, expresión del poder punitivo, la mentada sanción se encuentra regida por los principios de legalidad, que propende por que la sanción esté precedida de una ley; y el tipicidad -que se desprende del principio de legalidad-, y que según la Corte Constitucional32 «hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas 30 sentencia del 10 de febrero de 2022, expediente 0612-2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 31 En la exposición de motivos para la ponencia de primer debate, se precisó lo siguiente: La reducción del promedio de antigüedad a 4.5 años la creciente evasión y las formas de elusión, tal es el caso de los abusos de la temporalidad, son realidades que impiden que el trabajador acumule sumas significativas del auxilio de cesantía. La doble retroactividad o el impacto de los incrementos salariales en las porciones anticipadas de cesantía, ha creado problemas financieros de muy difícil solución en sectores de empresas muy bien organizadas; ha estimulado la evasión en empresas de limitado capital, que bajo estas condiciones han señalado que el auxilio es algo impagable; y, se ha invocado como con-causa esencial en el auge de la temporalidad y en general en la inestabilidad, barreras muy determinantes de la baja remuneración y del debilitamiento sindical.
(…) La alternativa seleccionada cambia la retroactividad por un mecanismo transparente, de mayor certeza en la rentabilidad y benéfico para el trabajador; que no precipita descapitalizaciones empresariales por traslados masivos e inmediatos de cesantías acumuladas; que conduce a las empresas al saneamiento financiero y al aumento del índice de propiedad; que disipa temores acerca de la factibilidad del pago del auxilio; y, que le abre un camino a los evasores para que acaten la ley.31 (Se destaca). 32 Sentencia C-094 de 2021, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 25 conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión», cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Constitución. Así, para la Corte, el principio de tipicidad se predica tanto de la conducta que se reprocha como de las consecuencias de incurrir en ella, de lo cual no puede excluirse ni siquiera las sanciones que propenden por salvaguardar derechos prestacionales de carácter laboral.
Desde esa óptica constitucional, y bajo el principio de legalidad que rige el derecho punitivo - aunque se trate de una multa en favor de los trabajadores por infringir deberes de naturaleza laboral-, está proscrito extender los efectos de una norma jurídica que sanciona una conducta determinada a otra situación, aunque sea semejante33.
Ahora bien, la conducta infractora, viene a ser entonces el hecho de no consignarse por parte del empleador, el auxilio de cesantías al trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del aquél en el fondo de cesantía que él mismo elija. Por lo que al omitir dicha obligación, el empleador se hace acreedor a la sanción de un día de salario por cada día de mora.
Sin embargo, tal como se ha venido dejando sentado, lo reglado, supone que la consignación de dicho auxilio se realice a una cuenta individual a favor del trabajador en el fondo respectivo, situación que difiere de la forma como se encuentra estructurado el régimen jurídico aplicable al Fomag para la administración de las cesantías de los docentes, siendo entonces imposible exigírsele a este último la consignación a un fondo, como se refirió. Ahora, no puede pasarse por alto que la Corte Constitucional en sentencia SU 098 de 2018, concluyó que la sanción moratoria a la que se viene haciendo mención, resulta aplicable al régimen de cesantías docentes, ello en virtud del principio de favorabilidad; en todo caso, aun aplicando dicho criterio, se advierte la imposibilidad de verificar la conducta infractora, toda vez que, al margen de que como se ha dicho, el Fomag se rige por una normativa especial en materia de cesantías y es notable la ausencia de una disposición normativa en la Ley 91 de 1989, que disponga sanción alguna ante la no consignación oportuna de dicho auxilio; lo cierto es que resultaría exigible al tenor del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por un lado, que el Fomag -como fondo administrador de cesantías-, administre las cuentas individuales de los docentes, lo cual no ocurre en la práctica, en tanto no existe disposición en tal sentido; y de otro lado, los entes territoriales tampoco giran directamente los recursos de las cesantías anualizadas de ellos docentes, ya que como se ha explicado, ello lo realiza directamente el Ministerio de Hacienda, junto a los recursos del sector educativo, en los plazos establecidos dentro del Plan Anual de Cuentas (PAC), durante la respectiva vigencia en que se causan las obligaciones prestacionales, independientemente de que aquellos presupuesten ese gasto, pues lo hacen sin situación de fondos.
Ahora, con la interpretación antes vertida, direccionada a concluir que a los docentes no les resulta aplicable la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no se desconoce ni quebranta el principio de favorabilidad y menos aún el de igualdad, pues, como se ha mencionado, en tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se encuentran cobijados por un régimen de cesantías que difiere al de los demás empleados públicos, lo que conforme se explicó anteriormente, impide fácticamente dar aplicación a la sanción moratoria a la que se ha venido haciendo referencia. Cabe mencionar entonces, que la situación fáctica analizada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en las distintas providencias citadas en el aparte 5.2 de esta providencia, no resultan semejantes a la que se revisa.
Nótese que, la casuística de los expedientes revisado por las Altas Cortes en cita, dan cuenta de la falta de afiliación de los docentes al Fomag por parte de la entidad territorial durante los lapsos temporales frente a los cuales se reclamaba la sanción mora; lo que podría llevar a pensar, que en principio a aquéllos no les aplicable el régimen propio del Fomag, sino el que habitualmente empleara la entidad territorial para los demás empleados públicos -dentro de lo cual cabría perfectamente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por el contrario, en el expediente que analiza en esta oportunidad esta Sala, no existe discusión alguna frente a la afiliación al Fomag de la actora, 33 En el mismo sentido, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1039 de 2006 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto): «como el control disciplinario significa el ejercicio del ius puniendi del Estado, también está proscrita cualquier forma de interpretación extensiva, sistemática o analógica de las disposiciones que establecen faltas disciplinarias».
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 26 como así se puede concluir del escrito contentivo de recurso de apelación, aunado a que en la demanda no se cuestiona una falta de afiliación a dicho fondo. Con fundamento en lo anterior, para la Sala, hay merito para apartarse de las sentencias referidas, dado que no constituirían un precedente para el caso concreto objeto de análisis.
Empero, debe destacarse que si bien en la sentencia de 19 de enero de 2023, el Consejo de Estado ordenó el pago de la sanción moratorio estudiada, en tanto, aunque el docente fue afiliado oportunamente al Fomag, la entidad territorial no reportó la liquidación anualizada de cesantías durante los años 2004 a 2009, ello ocurrió en aplicación del criterio de decisión fijado por la Corte Constitucional en la ya referida sentencia de unificación SU 098 de 2018, por lo que el Consejo de Estado dio cumplimiento a la orden de la Corte de aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.
Además, como conducta infractora se tuvo fue la “la falta de un oportuno reporte de la liquidación de las cesantías anualizadas”, cuando la norma lo que exige en la “falta de consignación oportuna al fondo” de dicha prestación. Por consiguiente, esta Sala estima que el caso en cita, tampoco resulta ser semejante al que se revisa en esta ocasión, en el que en modo alguno se cuestiona un reporte inoportuno de la liquidación del auxilio de cesantías.
En esa línea de consideraciones, contrario a lo expuesto en el recurso, esta Colegiatura no advierte la necesidad de revisión de aspectos probatorios, pues se insiste, la situación fáctica imposibilita la verificación de la conducta infractora, que hiciera posible la condena al pago de una sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello, dado que el fondo no cuenta no maneja cuentas individuales de administración de cesantías, y además está sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad -Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora.
Sumado a que se itera, no se discute la afiliación al Fomag. Importante señalar, que los docentes tienen garantizado el acceso al auxilio de cesantías anualizadas para cubrir las necesidades respectivas, por lo que de estimarlo necesario, podrán elevar la correspondiente solicitud, y el pago de dicho auxilio -anticipado o ya sea definitivo-, deberá realizarse en el plazo establecido, so pena de que se incurra en la conducta infractora descrita en el artículo 1.° de la Ley 244 de 1995; debiendo reiterarse en todo caso, que una sanción se origina ante la omisión de consignación y otra ante la omisión del pago de la prestación. Además, en tratándose de docente, se encuentra garantizada también la provisión de los recursos para el pago de cesantías (lo que se busca precaver con la Ley 50 de 1990), pues, el giro de los recursos se realiza por la Nación de forma anticipada para cubrir el auxilio que año tras año se cause, de acuerdo con las reglas del SGP.
Bajo esa óptica, para hacer extensiva la aplicación de la mentada sanción moratoria a los docentes, estima la Sala, que se requeriría entonces, de la modificación de la normativa existente en materia de cesantías de aquéllos; por tanto, amén de la interpretación constitucional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dada por la Corte Constitucional, se echa de menos un análisis acerca de la naturaleza jurídica del Fondo y todo el compendio jurídico que rige el giro de los recursos que lo conforman, siendo que esa sola interpretación -aunque favorable al trabajador- no otorga herramientas a los jueces naturales ni a las entidades encargadas de garantizar las prestaciones de los docentes, para la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; máxime cuando como se ha dicho, resulta imposible la verificación de la conducta infractora.
Conforme lo hasta aquí expuesto, no hay lugar a reconocer la sanción moratoria deprecada por la parte actora, por lo que en cuanto a tal aspecto no prospera el recurso de apelación. De otro lado, en lo que concierne a la indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías (Decreto 1176 de 1991), encuentra la Sala que tampoco resulta procedente dicho reconocimiento a la demandante, como pasa a explicarse.
El plazo para el pago de tales intereses se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 15 de diciembre de 1998, del que se extrae lo siguiente: i) que el Fomag realizará el pago en el mes de marzo ii) a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el 5 de febrero de cada anualidad; y en el mes de mayo a los docentes que la información haya sido remitida a dicha fiduciaria entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. iii) y se prevé en todo caso, la programación de pagos posteriores, en los eventos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a las datas en cita.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 27 A partir de lo anterior, se tiene entonces que si bien eventualmente podría aplicarse la consecuencia jurídica del incumplimiento del plazo para el pago de los intereses de las cesantías que prescribe el Decreto 1176 de 1991, pues, en esencia corresponde a un rubro que se paga directamente a los docentes por parte del Fomag, lo cierto es que en el caso que se analiza, se encuentra probado que los intereses a las cesantías del año 2020, fueron pagados a la demandante el día 31 de marzo de 202134, esto es dentro del plazo que rige para el Fomag.
En punto a la solicitud de inaplicación del Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, y que fue elevada por la parte actora con el recurso, se observa que se sustenta en que lo dispuesto sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; y porque el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5.°, inciso 1.° de dicho acuerdo; no obstante, la Sala no advierte una contrariedad entre el artículo 4 del mentado Acuerdo 039 de 1998 y la Carta, como tampoco la parte recurrente la evidenció, a lo que se suma que la Carta Magna no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías, según la naturaleza del empleo y vinculación, sino que propende por la salvaguarda del derecho a la seguridad social (artículos 48 y 53), el cual en todo caso, no fue vulnerado, puesto que como se indicó, el pago de los intereses a las cesantías se realizó dentro del plazo que aplica al Fomag.
En cuanto a la presunta falta de competencia del Consejo Directivo del fondo para fijar plazos especiales para el pago de los intereses de cesantías es una acusación que ataca la legalidad del mencionado acuerdo, razón por la cual es un aspecto que compete revisar al Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad que se adelanta en la Sección Segunda cuyo radicado corresponde al nro. 11001032500020210068600, pues, mientras no se anule o sean suspendidos sus efectos, ese acto administrativo goza del atributo de legalidad conforme al artículo 88 del CPACA35 y por ende, debe ser aplicado por los operadores jurídicos.
En ese orden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones ampliamente esbozadas en esta providencia. 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, aunque no prosperó el recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia, dado que no evidencia que la demanda hubiera sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar de la sentencia de día 27 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Comuníquese a las partes y al a quo de esta decisión. 34 Archivo “01Demanda.pdf” folios 69-72 cuaderno 01 - Expediente digital. 35 Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00068-01 28 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE