REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las entidades accionadas contra la sentencia proferida el día 27 de octubre de 2022, corregida de oficio en providencia del 24 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora NANCY ANDREA BAYONA AVILÉS, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin que se le concedan las siguientes: “PRETENSIONES 1.
Que se declare la Nulidad del Acto ficto o presunto emanado del Silencio Administrativo negativo derivado de la reclamación administrativa elevada por la suscrita en representación de la docente NANCY ANDREA BAYONA AVILES; radicado el día 07 de octubre de 2020, con número IBA2020ER018206, la cual no fue contestada de fondo, por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 2 2. Declarar que mi representada tiene derecho a que LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 en el artículo 5 parágrafo único, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el setenta y un (71) día hábil, siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 3. Condenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, a que se le reconozca a NANCY ANDREA BAYONA AVILES y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 en el artículo 5º parágrafo único, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el setenta y un (71) día hábil siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, la referida sanción moratoria equivale a 27 días de mora y a un total de $3.494.555 (TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS/MCTE). 4.
Condenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5.
Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio de MUNICIPIO DE IBAGUÉ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.CA en lo que corresponda para la demandante. 6.Que en el caso de emitirse una condena en abstracto se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 3 DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento en lo dispuesto en el artículo 193 del C.P.A.C.A, para la demandante. 7.
Condenar en costas a la entidad demandada. ( )”. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS 1. La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 89 de 1991. 2. La Ley 1071 de 2006, establece los términos que tiene las entidades encargadas reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas, para expedir el Acto de Reconocimiento y hacer el respectivo pago.
3. LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, no cumplió con los términos perentorios establecidos en la Ley y la Jurisprudencia de la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, para expedir la Resolución de Reconocimiento y realizar el pago de las Cesantías. 4.
La mencionada Ley en el Parágrafo único del Artículo 5 consagra una sanción a favor del servidor público y en contra de la Entidad encargada de efectuar el pago de las Cesantías Parciales y/o Definitivas, equivalente a un (1) día de Salario por cada día de retardo cuando se supera los términos legales de la referida norma para realizar el pago de la prestación social solicitada. 5.
La demandante, NANCY ANDREA BAYONA AVILES, solicitó Cesantía Definitiva, el día 17 de febrero de 2020, se cumple el término establecido por la Ley 1071 de 2016, Articulo 5 parágrafo único, para el cumplimiento del pago de la prestación, es decir el día 70 hábil siguiente a la radicación de la solicitud que tenía el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para cancelar las mismas, el día 29 de mayo de 2020, sin que ello ocurriera. 5.1.
Se le reconoció la cesantía Definitiva, por medio de la resolución número, 0529 de fecha 02 de marzo de 2020, siendo canceladas el 25 de junio de 2020, por intermedio de la entidad bancaria BBVA. 5.2. Trascurrieron 27 días de mora contados desde el 30 de mayo de 2020, día setenta y uno (71) hábil siguiente a la radicación de la solicitud Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 4 de la cesantía parcial, hasta el 25 de junio de 2020, fecha efectiva del pago de las mismas, incumpliéndose los términos perentorios de la ley 1071 de 2006, para el cumplimiento del pago de la prestación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para cancelar las Cesantías. 5.3.
En el caso en concreto, eleve agotamiento de vía gubernativa y/o actuación administrativa el día 17 de octubre de 2020, solicitando el reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de la cesantía definitiva de mi poderdante, reconocidas mediante resolución 0529 de fecha 02 de marzo de 2020, conforme a la ley 1071 de 2006, 5.4.
Se llevo a cabo Audiencia de Conciliación Extrajudicial ante la Procuraduría 106 Judicial delegada para asuntos Administrativos de Ibagué el día 12 de marzo de 2021, sin llegar a ningún acuerdo 6. A la fecha de presentación de esta demanda y de emitida la respuesta antes descrita, han pasado los 3 meses establecidos en el artículo 3 inciso primero del CPACA, “Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa”.
Como a la fecha no se ha credo respuesta por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la modalidad de desconcentración administrativa por medio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL nos encontramos frente a la figura del Silencio Administrativo Negativo, por lo tanto, se configura el Acto ficto o presunto”.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Documento No. 27 Contestación Demanda de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que, la demandante solicitó las cesantías definitivas el 17 de febrero de 2020, razón por la que de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué contaba con 15 días para la elaboración y remisión del acto administrativo.
Posteriormente, el Municipio de Ibagué aclaró la resolución No. 529 de 2 de marzo de 2020 mediante acto administrativo No. 914 de 18 de mayo de 2020 que fue notificado personalmente y la docente renunció a término de ejecutoria hasta el 20 de mayo de 2020, aduciendo que, es responsabilidad Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 5 del Municipio de Ibagué la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación. En cuanto a la solicitud de indexación, indicó que, lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación de la sanción por mora que, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.
Finalmente, propuso como excepciones: ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas y compensación. Municipio de Ibagué Dentro del término otorgado, la entidad territorial guardó silencio, como se desprende de a constancia secretarial vista en el Documento No. 029VencetrasladoContestación y reforma de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022, ordenó el pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG, sin embargo, la providencia fue corregida el 31 de mayo de 2023 condenando al Municipio de Ibagué. En tal sentido, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud radicada el 7 de octubre de 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué.
TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, a pagar a la señora NANCY ANDREA BAYONA AVILES quien se identifica con la C.C. No. 65.633.665, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 6 cesantía definitiva solicitada, contados desde el 6 y hasta el 25 de mayo de 2020, es decir por 20 días, lo que equivale a $1.360.540.”
CUARTO: Ajústese el valor reconocido, $1.360.540 en los términos del artículo 187 del CPACA, desde el 27 de mayo de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDÉNESE en costas al Municipio de Ibagué, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido, como agencias en derecho. (…)”. Como sustento de su decisión, adujo: “Se tiene que el día 17 de febrero de 2020, la accionante elevó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas, siendo enjuiciada la prestación el día 2 de marzo de 2020, mediante Resolución Nº 1000- 00529, debidamente notificada en esa fecha, acto administrativo que fue aclarado por el ente territorial el 18 de mayo de 2020, y notificada el 20 de ese mes y año, siendo enviada definitivamente a la Fiduprevisora para su pago el 26 de mayo de 2020, las cuales fueron puestas a disposición de la docente retirada el 10 de junio de ese mismo año (Archivo 003 del Expediente electrónico).
Ante la demora de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del tope indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria de la resolución, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago.
En el presente asunto, y para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria pedida, se suspenderán los términos antes referidos, y durante los lapsos establecidos en los actos administrativos expedidos por el alcalde del Municipio de Ibagué, por medio de los cuales se suspendieron las actuaciones administrativas en razón a la emergencia sanitaria decretada a nivel nacional, por los siguientes días: del 16 al 20 de marzo y del 24 de marzo al 27 de abril de 2020.
No se tendrá en cuenta lo pedido por la apoderada de la entidad accionada de tenerlos por levantados el día 1 de julio de esa anualidad, como quiera que el Director Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Municipal en el oficio de fecha 26 de mayo, por medio del cual remite a la Fiduprevisora Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 7 el expediente para pago de la demandante, informa que la suspensión se generó hasta el 27 de abril del año ya mencionado, tanto así que desde el 18 de mayo de esa anualidad ya había sido expedido el acto de aclaración. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la entidad demandada Municipio de Ibagué, incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que no expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro del término otorgado por la disposición normativa aplicable (Ley 1071 de 2006), haciendo entonces que se superara el término de los 70 días que se tiene para ello.
(…) En virtud de lo antes expuesto y como quiera que luego de analizado el caso concreto se concluyó que la mora que dio lugar a la sanción estuvo en cabeza del Municipio de Ibagué, y que el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tuvo injerencia en que los plazos otorgados a las entidades para el pago de las cesantías se excedieran, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por ellos propuesta.
(…) INDEXACIÓN Frente a la interpretación de lo dispuesto en la mencionada providencia y el alcance del ajuste en los términos del artículo 187 del CPACA la Sección Segunda – Subsección A, indicó que mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, pero que al terminarse se consolidara una suma total, la cual si es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia y posteriormente solo se pagaran los intereses en los artículos 192 y 195 del CPACA, posición ésta que no fue analizada en la sentencia SU-041 de 2020, por lo que no hay lugar a dar aplicación a la misma en el presente asunto.
En virtud de lo anterior el despacho cambia la posición que venía adoptando y en consecuencia y dando alcance a la interpretación del órgano de cierre de esta jurisdicción, se ordenará reajustar las sumas a reconocer así: $1.360.540 desde el 27 de mayo de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011”.
RECURSOS DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Documento No. 45 Recurso de Apelación MEN FOMAG de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 8 Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del FOMAG solicitó la desvinculación de su representada e igualmente, la aclaración de la sentencia del 27/10/2022, teniendo en cuenta que, en la parte considerativa se expone que, “como quiera que luego de analizado el caso concreto se concluyó que la mora que dio lugar a la sanción estuvo en cabeza del Municipio de Ibagué, y que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tuvo injerencia en que los plazos otorgados a las entidades para el pago de las cesantías se excedieran, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por ellos propuesta”.
Pero, en la parte resolutiva de la sentencia en mención condena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de la sanción por mora. Reiteró que, su representada no fue quien causó la mora directamente, sino la entidad territorial. MUNICIPIO DE IBAGUÉ (Documento No. 46 Recurso de Apelación Municipio de Ibagué de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).
La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, argumentando que, no comparte la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que el despacho reconoce al FOMAG, por cuanto la entidad y dicho fondo es por naturaleza legal y misional la que fue constituida para el pago de las prestaciones de los docentes, de modo que, SI se encontraban legitimados en la causa por pasiva, indistintamente de que les corresponda o no pagar la condena.
Luego, la Legitimación en la Causa se constituye en un presupuesto procesal e indica quién puede ser parte dentro del proceso. Entonces, sería aceptable frente a una institución que en efecto no tenga injerencia en el asunto como Colpensiones o el Fondo Nacional del Ahorro, no así frente al FOMAG, cuya existencia justamente es para sufragar los pagos de las prestaciones a que tengan derecho los docentes.
Así mismo, indicó que la entidad territorial profirió la Resolución y la remitió al FOMAG dentro del término legal, pues la solicitud se presentó el 17 de febrero de 2020 y la Resolución de Reconocimiento no. 1700-00529 es del 2 de marzo de 2020. En tal sentido, se cuestiona, si la Secretaría de Educación debe revisar la documentación aportada por el docente y la información que reposa en el Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 9 aplicativo en línea, luego qué sucede cuando si bien se realiza la gestión, pero es devuelta por el FOMAG – FIDUPREVISORA, qué ocurre con el término. De igual forma, explicó que, la pandemia de Covid19 fue un reto para las entidades públicas, tanto así, que el Consejo Superior de la Judicatura tuvo que suspender los términos entre marzo y julio de 2020 para que los funcionarios y empleados judiciales pudieran hacer frente a la situación. En cuantas más dificultades se vio la entidad territorial para atender la crisis, prestar ayuda humanitaria, habilitar camas de UCI, aplicar medidas de bioseguridad, y en general velar por el funcionamiento del Municipio de Ibagué. En consideración, afirmó que, la reclamación hecha por la ciudadana Nancy Andrea Bayona se recibió para la época en que tuvo inicio la pandemia de SARS-COV-2 COVID-19.
Una primera responsabilidad asumida por la Secretaría de Educación Municipal consiste en la revisión de la solicitud de Cesantías y la emisión de la Resolución de Reconocimiento de las mismas. Las Cesantías de la señora Nancy Andrea Bayona se reconocieron en Resolución No. 1700-000529 del 2 de marzo de 2020, por la cual se resolvió la solicitud radicada con el número SAC IBA 2020 ER 003788 del 17 de febrero de 2020 y el IPE 2020-CES-006449 del 20 de febrero de 2020.
La anterior resolución debió ser aclarada por medio de la Resolución No. 1700-000914 del 18 de mayo de 2020, pues si bien en la resolución aclarada 1700-000529 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la docente Nancy Andrea Bayona Avilés, y fue notificada el 9 de marzo de 2020 y ejecutoriada el 10 de marzo de 2020, a su vez se remitió a la Fiduprevisora en oficio 2020EE2116.
Por su parte, la Fiduprevisora remitió el Oficio SAC IBA2020ER008333 del 15 de mayo de 2020, en el cual se solicitó expedir un acto aclaratorio por encontrarse discrepancias entre la liquidación realizada por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué y lo liquidado por la Administradora del FOMAG. Al revisar el caso, encontraron que efectivamente se omitió por error, la inclusión del valor del último periodo laborado, es decir entre el 01 de agosto de 2019 y el 27 de noviembre de 2019, lo que equivale a $725.271, siendo necesario ajustar la Resolución y remitirla nuevamente a la administradora del FOMAG para su pago.
Bajo estas circunstancias, sostuvo que, al revisar las normas aplicables se puede verificar que le corresponde únicamente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, debido a que el ente territorial únicamente cumple con una labor delegada y era la de expedir las resoluciones de Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 10 reconocimiento del derecho, por lo que a la luz de la norma y la jurisprudencia era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.
Concluyó, indicando que, en el presente caso no le compete al Municipio la responsabilidad de asumir LA TOTALIDAD del pago de la sanción moratoria, porque tal sanción fue atribuida al FOMAG quien es el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los Docentes estatales como se ha visto en la jurisprudencia. Aunado a esto, las demoras surgen del mismo trámite por el que la administradora del FOMAG devolvió el acto administrativo; razón por la cual, solicitó se revise la decisión del A Quo y se determine si el FOMAG debe responder solidariamente por la mora en el trámite.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de febrero de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades accionadas (Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación del Expediente Digital). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por los recursos de apelación instaurados por los apoderados de las entidades accionadas. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si el Municipio de Ibagué es la entidad a la que le corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías a cargo del FOMAG como lo indicó el juez de primera instancia, o, por el contrario, no es la entidad responsable como lo indica el recurrente.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 11 CUESTIÓN PREVIA 1. Encontrándose el expediente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de fecha 27 de octubre de 2022, mediante el cual se condenó al Municipio de Ibagué, advierte esta Corporación que no podrá pronunciarse sobre el mismo.
En efecto, la sentencia proferida en primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso reconocer un periodo de sanción moratoria inicialmente a cargo del FOMAG; sin embargo, en providencia del 24 de noviembre de 2022, corrigió la sentencia, en el sentido de indicar que, la entidad a cargo del pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías de la demandante era el Municipio de Ibagué. Ahora, pese a que el recurso interpuesto por la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue admitido, a la hora de resolver se advierte que, en este caso, el apelante carecía de interés jurídico para interponerlo, toda vez que la sentencia no le fue desfavorable.
Al respecto, el artículo 320 del Código General del Proceso -aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo que quiere decir que si la misma no decide nada en contra de la parte, ella carecerá de interés para interponer el respectivo recurso; y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite; dado que, en la decisión adoptada por el A Quo, se condenó exclusivamente al Municipio de Ibagué, razón por la cual no le resultó desfavorable, pues no se le ordenó pagar suma alguna de dinero.
Por lo tanto, no resulta procedente pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, debiendo declararse improcedente. MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 12 atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 13 Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 14 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 15 PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario 4 Consejo de Estado. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 16 renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste.
En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 17 resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 17 de febrero de 2020 y que solo le fueron consignadas el 10 de junio de 2020.
Mediante sentencia del 27 de octubre de 2022, aclarada el 27 de octubre de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Municipio de Ibagué, a pagar a la señora NANCY ANDREA BAYONA AVILÉS, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva solicitada, contados desde el 06 hasta el 05 de mayo de 2020, correspondiente a 20 días, debiendo liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2020).
Adujo, que el día 17 de febrero de 2020, la accionante elevó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas, siendo enjuiciada la prestación el día 2 de marzo de 2020, mediante Resolución Nº 1000-00529, debidamente notificada en esa fecha, acto administrativo que fue aclarado por el ente territorial el 18 de mayo de 2020, y notificada el 20 de ese mes y año, siendo enviada definitivamente a la Fiduprevisora para su pago el 26 de mayo de 2020, las cuales fueron puestas a disposición de la docente retirada el 10 de junio de ese mismo año. 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 18 Explicó que, para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria pedida, se suspenderán los términos, y durante los lapsos establecidos en los actos administrativos expedidos por el alcalde del Municipio de Ibagué, por medio de los cuales se suspendieron las actuaciones administrativas en razón a la emergencia sanitaria decretada a nivel nacional, por los siguientes días: del 16 al 20 de marzo y del 24 de marzo al 27 de abril de 2020.
Agregó que, No se tendrá en cuenta que la suspensión de términos se tuvo por levantada el día 1 de julio de esa anualidad, como quiera que el Director Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Municipal, en el oficio de fecha 26 de mayo, por medio del cual remite a la Fiduprevisora el expediente para pago de la demandante, informa que la suspensión se generó hasta el 27 de abril del año 2020, tanto así que desde el 18 de mayo de esa anualidad ya había sido expedido el acto de aclaración. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del Municipio de Ibagué, presentó recurso de apelación argumentando que, le corresponde únicamente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, debido a que el ente territorial únicamente cumple con una labor delegada y era la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho, por lo que a la luz de la norma y la jurisprudencia era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.
Indicó que, en el presente caso no le compete al Municipio la responsabilidad de asumir LA TOTALIDAD del pago de la sanción moratoria, porque tal sanción fue atribuida al FOMAG quien es el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los Docentes estatales como se ha visto en la jurisprudencia. Aunado a esto, las demoras surgen del mismo trámite por el que la administradora del FOMAG devolvió el acto administrativo; razón por la cual, solicitó se revise la decisión del A Quo y se determine si el FOMAG debe responder solidariamente por la mora en el trámite.
Así las cosas, se procede con el estudio de los argumentos del recurso de apelación de la entidad territorial que será el marco de competencia de esta instancia, estudiando los días en que incurrió en mora la entidad territorial. Con la expedición de la Ley 1955 de 201910, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad especifica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 19 Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.
En el sub-judice, se tiene que la señora NANCY ANDREA BAYONA AVILÉS presentó solicitud de cesantías el día 17 de febrero de 2020. A partir de esta fecha, la entidad contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución, que vencieron el día 09 de marzo de 2020. Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 10 al 13 de marzo y 28 de abril al 06 de mayo, en virtud a que por motivo de la emergencia sanitaria, los términos fueron suspendidos entre el 16 al 20 de marzo y del 24 de marzo al 27 de abril de 2020, como fue informado por la Secretaría de Educación Municipal en el oficio del 26 de mayo de 202011 y en los Decretos emitidos con ocasión a la emergencia sanitaria12.
Ahora bien, no obstante, dichos términos, se advierte que, la entidad territorial inicialmente, emitió la resolución No. 1700-000529 del 02 de marzo de 202013, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas a la accionante, sin embargo, mediante hoja de revisión con Rad. SACIA2020ER008333 del 15 de mayo de 2020, la Fiduprevisora solicita se expida acto aclaratorio, por haber inconsistencias y/o diferencias 11 Ver folios 130 a 131 del documento No. 33 Dcto.
Municipio de Ibagué de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 12 Ver Fls. 27-47 del Archivo 15 del expediente electrónico. 13 Ver folios 42 a 46 del Documento no. 03 Demanda Anexos del Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 20 entre la liquidación efectuada por la entidad territorial y la efectuada por la entidad fiduciaria.
En tal sentido, mediante Resolución No. 1700-000914 del 18 de mayo de 202014 se aclara la Resolución anterior, al haberse omitido por parte de la Secretaría de Educación Municipal incluir el valor de las cesantías por el último periodo laborado, es decir, entre el, 01/08/2019 al 27/11/2019, por valor de $725.271, que deben sumarse al $1.284.546, que corresponden al periodo laborado del 01/01/2019 al 17/07/2019; liquidando la prestación en $14’934.592; siendo notificado dicho acto administrativo el 20 de mayo de 202015.
Como se advierte, hasta el 18 de mayo de 2020 se puede establecer que, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué expidió adecuadamente el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía definitiva solicitada por la señora Nancy Bayona, inobservando el término de los 15 días otorgados para la expedición del acto administrativo (vencía el 09 de marzo), y los 10 días de ejecutoria del mismo, los cuales vencieron el 06 de mayo de 2020 y únicamente dio cumplimiento a su obligación de radicación en la sociedad fiduciaria el 26 de mayo de 202016, incurriendo en mora desde el 07 de mayo de 2020 hasta el 25 de mayo de 2020, para un total de 19 días calendarios.
Ahora bien, la sociedad fiduciaria contaba con 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías contados desde la radicación del acto administrativo por parte de la entidad territorial, lo cual ocurrió el 26 de mayo de 2020 y como quiera que el pago se realizó el 10 de junio de 202017, contando hasta el 31 de julio de 2020, se concluye que no incurrió en mora.
Lo anterior, se explica de manera ilustrativa en el siguiente cuadro: Fecha de presentación de la Solicitud de Cesantías Definitivas 17 de febrero de 2020 Término para expedir la resolución (15 días hábiles) 09 de marzo de 2020 Término de ejecutoria de la resolución (10 días hábiles. Art. 76 del CPACA) 10 al 13 de marzo y 28 de abril al 06 de mayo – 14 Ver folios 47 a 50 ibidem. 15 Ver folio 128 del Documento No. 33 Documental Municipio de Ibagué de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 16 Ver folios 130 a 131 del documento No. 33 Dcto.
Municipio de Ibagué de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 17 Ver Fl. 56 del documento No. 003 Demanda y anexos de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 21 por motivo de la emergencia sanitaria, los términos fueron suspendidos entre el 16 al 20 de marzo y del 24 de marzo al 27 de abril de 2020 – Fecha acto administrativo No. 1700- 000914 18 de mayo de 2020 Fecha de notificación del acto administrativo 20 de mayo de 2020 Fecha del envío del acto administrativo a la Fiduprevisora S.A 26 de mayo de 2020 Tiempo de mora del Municipio de Ibagué: 19 días Desde el 07 de mayo de 2020 hasta el 25 de mayo de 2020 Término para efectuar el pago (45 días) Desde el 26 de mayo al 31 de julio de 2020 Fecha de pago 10 de junio de 2020 Tiempo de mora a cargo del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No corrieron días de mora, entidad pagó a tiempo.
En este punto, se hace necesario precisar que, aun cuando el A Quo resolvió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por considerar que, la obligación del pago de las cesantías, se hizo en los tiempos establecidos por la norma antes referida, lo cierto es, que tal determinación no la encuentra procedente la Corporación. Lo anterior, atendiendo que, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 22 administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrilla y subraya fuera del texto) A su vez, el Decreto 2831 de 2005, en su Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su parte pertinente: “Artículo 3°.
Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
De la normatividad referenciada anteriormente, evidencia la Sala que, la mayor injerencia en la toma de la decisión sobre las prestaciones Sociales del Magisterio están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que el FOMAG es quien decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo; derivándose de allí, que en efecto, el FOMAG se encuentra legitimado en la causa por pasiva, dentro del sub judice.
Sin embargo, como quiera que, la mora advertida en el presente caso no se causó por el actuar pasivo del Fondo, pues se evidenció que canceló a la docente Nancy Bayona dentro del término de 45 días sus cesantías definitivas, es claro que no hay lugar a imputarle la sanción mora que se discute en el sub judice. En este sentido, se hace necesario REVOCAR el NUMERAL PRIMERO de la sentencia recurrida, y en su lugar, se DECLARARÁ NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA frente a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, precisa esta Corporación, que al no contemplarse dentro de la Ley 244 de 1995 que la sanción moratoria es por días hábiles, Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 23 deben entenderse como calendarios en concordancia con lo señalado en el artículo 70 del Código Civil:
ARTÍCULO 70. <COMPUTO DE LOS PLAZOS>. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el Código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados.
La referida normatividad hizo alusión a los plazos concedidos en las normas, y estos, son entendidos como el tiempo legal o contractual establecido para que se produzca un efecto jurídico, verbi gracia, la entidad demandada contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, situación que no se predica de la sanción moratoria, pues allí no puede hablarse del vencimiento de un plazo o del acaecimiento de un término. Al efecto, cuando venció el plazo con que contaba la entidad para pagar las cesantías, incurrió en mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, entendiendo que el día de salario es el percibido por el empleado, que para el caso lo devengaba por los 30 días del mes sin distinguir entre hábiles e inhábiles.
Es así como, la sanción moratoria aquí discutida garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social y bajo dicha perspectiva no es dable pensar que durante los días feriados y festivos la entidad no está en mora, una vez se constituye la misma, así permanece hasta el día de su pago sin distinguir días hábiles o feriados, porque se reitera, no se trata de un plazo ni de un término sino de una sanción, y los días de salario incluyen festivos y feriados En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que el demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020 - $2.040.828 - atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 24 al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” En consecuencia, lo adeudado se liquidará así: Asignación básica año 2020: $2’040.828 Salario diario 2020: $ 68.027 Días de mora: 19 Sanción moratoria: $68.027 X 19 = $1’292.513 Por lo anterior se concluye que el Municipio de Ibagué le adeuda a la accionante por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías el equivalente a 19 días de salario, es decir $1’292.513 y en tal sentido, se MODIFICARÁ el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, con el fin de precisar el periodo de sanción mora y el valor de la misma, el cual quedará así:
TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, a pagar a la señora NANCY ANDREA BAYONA AVILES quien se identifica con la C.C. No. 65.633.665, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva solicitada, contados desde el 7 y hasta el 25 de mayo de 2020, es decir por 19 días, lo que equivale a $1.292.513.” En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 27 de octubre de 2022, corregida de oficio en providencia del 24 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Municipio de Ibagué. Por Secretaría liquídense.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00190-01 (0018-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Andrea Bayona Avilés Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué 25 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 27 de octubre de 2022, corregida de oficio en providencia del 24 de noviembre de 2022, en el sentido de REVOCAR el NUMERAL PRIMERO y en su lugar, disponer: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA frente a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia recurrida, el cual quedará así: “TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, a pagar a la señora NANCY ANDREA BAYONA AVILES quien se identifica con la C.C. No. 65.633.665, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva solicitada, contados desde el 7 y hasta el 25 de mayo de 2020, es decir por 19 días, lo que equivale a $1.292.513.”
TERCERO: Condénese en costas al Municipio de Ibagué. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado