73001-23-33-000-2021-00366-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-23-33-000-2021-00366-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NANCY ESTHER KECAN MAYORGA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE (ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO)

ANTECEDENTES La señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones: ““DECLARACIONES 1.

Que se declare la NULIDAD del Oficio TOL2021EE018980 del 02 de junio del 2021, proferido por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES - SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante. CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Se ordene a las demandadas, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 2 TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a la que tiene Derecho, de acuerdo con lo establecido en Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. 2.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio) tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3.

Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 5.

Condenar a las Entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. 7.

Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS 1. Mi mandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ha venido prestando sus servicios así: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 3 2.

Mi mandante ingresó al servicio público de educación desde el 02 de febrero de 1998, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad. 3. De acuerdo con lo anterior, su pensión jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 4.

Mi poderdante adquirió su status pensional el 06 de septiembre de 2018. 5. La entidad demandada niega la pensión de mi poderdante bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, con el argumento de que teniendo en cuenta la fecha de vinculación se debe liquidar en base al régimen de pensión vigencia Ley 812 de 2003, la cual ordena una liquidación de prima media y el cumplimiento de los requisitos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según las leyes vigentes y jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen especial docente y tener un derecho adquirido al trabajar antes de la expedición de la Ley 812 del año 2003. 6.

La entidad demandada omite incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados por mi poderdante mediante ordenes de prestación de Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 4 servicios con el Distrito de Bogotá desde el 24 de abril de 1989 hasta el 10 de agosto de 1992 y con el Municipio de Melgar desde el 02 de marzo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado judicial, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda indicando que se opone a todas las pretensiones, aludiendo que los actos atacados gozan de legalidad al haberse proferido de conformidad con la normatividad aplicable para el caso bajo estudio. Sostiene, que en el sub judice se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aludiendo, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Por otra parte, señala que en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor; por otra parte, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

A su vez, esbozó que de acuerdo a la historia laboral de la accionante, se observó que estuvo vinculada como docente en propiedad desde el 12 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Precisó que, aun cuando la Ley 812 de 2003 fue derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, se mantuvo vigente la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual ha sido entendida y aplicada por el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 25 Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 5 de abril de 2019 cuya ponencia correspondió al Doctor Cesar Palomino Cortés. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción”.

TRÁMITE PROCESAL Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 30 de noviembre de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda. Luego, mediante auto del 27 de marzo de 20231, se procedió a resolver la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, propuesta por el apoderado judicial de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, decisión que no fue recurrida por las partes y se indicó que la excepción de falta de legitimación en la causa se resolvería al momento de proferir sentencia. Posteriormente, mediante auto del 23 de mayo de 2023, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes y se fijó el litigio.

Así mismo, dentro del mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE Dentro del término concedido, el apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos, ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, afirmando, que a su prohijada le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión. 1 Ver archivo “021_RESUELVE EXCEPCIONES” que reposa en el expediente digital.

Por consiguiente, alude que la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA adquirió su status pensional en el momento que cumplió con el requisito de 20 años de servicio y 55 años de edad, enmarcados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por lo que su pensión debe ser reconocida bajo las prerrogativas de dichas normas, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. ENTIDAD DEMANDADA La apoderada judicial de la entidad demandada, dentro del término concedido allegó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la contestación, insistiendo que las pretensiones elevados por la actora no tienen vocación de prosperidad, ya que la demandante empezó a laborar como docente cuando ya había entrado en vigencia la Ley 91 de 1989.

MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público, dentro del término concedido para emitir su concepto, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20112. 2 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 7 PROBLEMA JURÍDICO El primer problema jurídico, se contrae a establecer si a la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. CUESTIÓN PREVIA Previamente a dirimir el problema jurídico planteado en la presente litis, la Sala procede a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado judicial de la demandada, donde señala, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Atendiendo lo esgrimido, es menester precisar que la Ley 962 de 2005, en su artículo 56 establece lo siguiente: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrilla y subraya fuera del texto) a su vez, el Decreto 2831 de 2005, en su Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su parte pertinente: “Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 8 de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De la normatividad referenciada anteriormente, evidencia la Sala que la entidad territorial no tiene mayor injerencia en la toma de la decisión sobre las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en este caso en el reconocimiento pensional, pues si bien es cierto, el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión y firmar el acto una vez aprobado, en realidad no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, debiendo concluirse entonces, que en realidad lo que se expresa en los actos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la voluntad de las entidades territoriales, sino del propio Fondo.

Aunado a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2013, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: “La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar13 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Ante ello, si bien es cierto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica (artículo 3º de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, pero si se puede hacer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 9 Así las cosas, no hay duda para la Sala que la Nación- Ministerio de Educación – FOMAG, está legitimado en la causa por pasiva, puesto que es el Fondo la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor de los docentes, en este caso la pensión de jubilación, y en tal sentido, se desestimará la presente excepción. Ahora, se procede a relacionar el marco jurídico aplicable en el sub judice, para luego entrar al caso concreto y dirimir la controversia jurídica planteada, en precedencia. ESTUDIO SUSTANCIAL Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.

Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 10 equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 11 De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley.

La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 13 público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 14 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%3 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario 3 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 15 jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 16 establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres4.” Se concluye de todo lo anterior que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta da cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.

CASO CONCRETO La señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo que su pensión de jubilación sea reconocida y pagada bajo los parámetros del Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues a su juicio, el tiempo que laboró como contratista ejerciendo su labor como docente, debe ser tenido en cuenta al haber sido laborado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, es decir, antes del 27 de junio de 2003 situación que, en su criterio, la hace acreedora del régimen general docente pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Frente a ello, la entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en primer lugar, aludiendo que en el sub judice, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aludiendo, que el legitimado en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

En segundo lugar, manifiesta que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al Fondo 4 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

Razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, el problema jurídico se contrae a establecer si a la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA nació el 06 de septiembre de 1955 e inicio sus labores como docente a partir del año de 1989, como docente al servicio del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo anterior, se proceden a relacionar los tiempos de servicios de la demandante los cuales fueron laborados en calidad de docente al servicio del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, así5: DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIO 24 de abril de 1989 30 de noviembre de 1989 7 meses y 6 días 12 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 9 meses y 18 días 21 de enero de 1991 30 de noviembre de 1991 10 meses y 9 días 20 de enero de 1992 10 de agosto de 1999 7 años, 6 meses y 20 días Tiempo total de servicios 9 años, 9 meses y 23 días 5 Ver folios 17 a 21 del archivo denominado “004_CR Demanda Nancy Esther Kecan Mayorga” el cual reposa en el expediente digital.

Colegio Municipal San Francisco De Asís 16 de febrero de 1999 18 de junio de 1999 4 meses y 2 días. Colegio Municipal San Francisco De Asís 16 de julio de 1999 30 de septiembre de 1999 2 meses y 14 días. Colegio Municipal San Francisco De Asís 04 de octubre de 1999 03 de diciembre de 1999 2 meses Colegio Municipal San Francisco De Asís 26 de septiembre del 2000 25 de octubre de 2000 1 mes.

Colegio Municipal San Francisco De Asís 26 de octubre de 2000 15 de diciembre de 2000 1 mes y 19 días Colegio Gabriela Mistral 05 de febrero de 2001 05 de julio de 2001 3 meses Colegio Gabriela Mistral 08 de agosto de 2001 07 de noviembre de 2001 3 meses Colegio Gabriela Mistral 08 de noviembre de 2001 07 de diciembre de 2001 1 mes Municipio de Melgar 01 de febrero de 2002 01 de julio de 2002 5 meses Municipio de Melgar 26 de julio de 2002 30 de noviembre de 2002 4 meses y 4 días Tiempo total de servicios 3 años, 1 mes y 8 días Aunado a ello, dentro del cartulario reposan los certificados de historia laboral de la demandante, de los que se desprende que la accionante se desempeñó como docente al servicio de la Secretarías de Educación del 6 Ver folios 22 a 34 del archivo denominado “004_CR Demanda Nancy Esther Kecan Mayorga” el cual reposa en el expediente digital.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 19 Departamento del Tolima, vinculada por medio de relación legal y reglamentaria, así7: DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIOS 19 de enero de 2004 15 de junio de 2006 2 años, 4 meses y 26 días 18 de julio de 2007 10 de octubre de 2007 2 meses y 22 días 15 de mayo de 2008 17 de julio de 2008 2 meses y 2 días 16 de marzo de 2010 08 de mayo de 2010 1 mes y 22 días 08 de agosto de 2011 21 de abril de 2021 09 años, 8 meses y 13 días Tiempo total de servicios 12 años, 6 meses y 25 días De conformidad con las pruebas relacionadas anteriormente, se evidencia que la entidad demandada al momento de dar respuesta a la accionante, lo cual acaeció el 02 de junio de 20218, contaba con 65 años de edad acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante.

De otra parte, en cuanto al tiempo de servicios advierte la Sala que de conformidad a las certificaciones salariales aportadas al plenario, y que fueron referenciadas en precedencia, la demandante acreditaba un tiempo de servicios al servicio de la docencia de 25 años, 5 meses y 26 días, en principio como docente temporal al servicio del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, luego como docente al servicio del Municipio de Melgar a través de contratos de prestación de servicios, y finalmente al servicio de la Secretaría de Educación del Tolima, tiempos que son computables para determinar el régimen aplicable pensional que se le debe aplicar a la actora.

Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, de 7 Ver folios 36 a 50 del archivo denominado “004_CR Demanda Nancy Esther Kecan Mayorga” el cual reposa en el expediente digital. 8Ver folio 16 del archivo denominado “004_CR Demanda Nancy Esther Kecan Mayorga” el cual reposa en el expediente digital.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 20 25 de agosto de 2016, donde indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

La anterior posición, ha sido ratificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en reciente sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló: “(…) Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. (…) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 21 A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento9 y de reliquidación pensional10, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001- 23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 22 De acuerdo con lo esgrimido, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de una docente que laboró al servicio del Municipio de Bogotá y del Municipio de Melgar, no es de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada en su contestación, al afirmar que la actora ingresó a laborar a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por ende se debe aplicar el régimen general de pensiones, situación que no obedece a la realidad, pues del material probatorio relacionado en el plenario, se advierte que la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA se vinculó desde el 24 de abril de 1989, al servicio del Municipio de Bogotá y de la Secretaría de Educación del Municipio de Melgar, periodos que señala la accionante fueron ejercidos con órdenes de prestación de servicios, otorgándole a la demandante como docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos11: “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 23 nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”. (Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, la demandante al haberse vinculado como docente al servicio del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá desde el año de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquida y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, norma que prevé los siguientes requisitos: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años continuos o discontinuos - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Es decir, que trayendo dichos requisitos al sub judice, se dilucida que deben acreditar 55 años de edad y 20 años continuos o discontinuos, requisitos satisfechos por la hoy demandante, pues en la actualidad tiene 67 años de edad12, y cuenta con tiempo de servicios de 25 años, 7 meses y 3 días. En efecto, como lo alega el apoderado judicial de la demandante, a la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, al tener 67 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, la hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones. 12 Ver cédula de ciudadanía de la demandante, de la que se desprende que nació el 06 de septiembre de 1955.

1. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES. Ahora bien, el apoderado judicial de la demandante solicita que su pensión de jubilación se liquide incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios a la adquisición de sus estatus pensional, por lo cual es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional, posición que ha sido reiterada por la Sección segunda en recientes pronunciamientos del 28 de abril de 202213 y 23 de junio de 202214.

Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación 13 Ver expediente NI 2031-2020, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Ver expediente 18001234000020170028400, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 25 • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

De otra parte, es menester señalar que el Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, creó la bonificación mensual de docentes, para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio, por lo que dicha bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Posteriormente, se expidió el Decreto Número 2354 del 19 de diciembre de 2018 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.

Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.

Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 26 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4.

La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea a partir del 19 de diciembre de 2018, para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones, al no ser financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.

Se resalta, que la norma se refiere a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de sector oficial de las entidades territoriales, ya sea que se pague con cargo al Sistema General de Participaciones, o que incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, a los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

Ante ello, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. Luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considera esta Sala de decisión que, con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, la misma debió ser incluida dentro de la base de liquidación pensional del demandante, toda vez que la misma fue creada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y en tal sentido el Decreto 1566 de 2014, por la cual se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, estableció en el inciso segundo del artículo 1 que Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 27 dicha bonificación constituía factor salarial así: "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes." Se precisa, que la anterior postura fue avalada posteriormente en fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando que se incluyera la mencionada bonificación como factor salarial.

En la referida providencia sostuvo el Consejo de Estado que este criterio, no devenía irracional, teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó con posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró que para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. Así mismo, precisó que esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En lo pertinente se indicó en dicha providencia lo siguiente: “(…) iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 28 76.

Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.

A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.

En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar25.” Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 29 En concordancia, con la normatividad y jurisprudencia en precedencia, y al revisar el material probatorio aportado al plenario, se dilucida que el año anterior a la adquisición de status pensional de la demandante, es decir, durante el periodo comprendido entre el 06 de septiembre de 2017 al 06 de septiembre de 2018, percibió los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación mensual docentes - Bonificación pedagógica - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones docente En ese orden de ideas, a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica que se encuentra establecida en la Ley 62 de 1985 y la bonificación mensual docente, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014.

Advirtiéndose, que si bien es cierto en el certificado de factores salariales de la demandante, se indicó que percibió la bonificación pedagógica, la misma se pagó hasta el mes de diciembre, como quiera que fue creada a partir del Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018, y al no tener efectos retroactivos, su inclusión para pensión se realizaría a partir de allí, por lo tanto, a la accionante no le asistiría derecho a su inclusión, pues se itera que su último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional es del 06 de septiembre de 2017 al 06 de septiembre de 2018.

En consecuencia, a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual de docentes, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, a partir del día 06 de septiembre de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

2. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Frente a este punto la apoderada judicial de la demandante, solicita que se Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 30 reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.

De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 31 reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. De conformidad con lo esgrimido, se dilucida que docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 32 corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia preferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 06 de septiembre de 2018, fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando.

3. DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 06 de septiembre de 2018, y la reclamación administrativa la elevó la reclamación administrativa, lo cual acaeció en mayo de 2021, atendiendo que su solicitud fue resuelta de forma desfavorable el 02 de junio de 202115,por lo cual se dilucida que no alcanzó a operar el fenómeno de prescripción. 15Ver folio 16 del archivo denominado “004_CR Demanda Nancy Esther Kecan Mayorga” el cual reposa en el expediente digital, se advierte, que la petición fue resuelta con oficio del 02 de junio de 2021, por lo cual se tomará como fecha de la reclamación administrativa, el mes de mayo de la misma anualidad.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 33 REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, habidas las consideraciones precedentes, esta Corporación encuentra que le asiste derecho a la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al ser beneficiaria del régimen contenido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985 para su reconocimiento.

Por consiguiente, la Sala ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, y DECLARARÁ la nulidad del Oficio TOL2021EE018980 del 02 de junio del 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la demandada a que reconozca, liquide y pague a favor de la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual de docentes, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, a partir del día 06 de septiembre de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – Se DECLARA NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por el apoderado judicial de la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 35 SEGUNDO. -Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE018980 del 02 de junio del 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- En consecuencia, a título y restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual de docentes, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del día 06 de septiembre de 2018, fecha de adquisición del status pensional, de acuerdo a lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: SE CONDÉNA en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SEXTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. - Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 36 La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado