República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-012-2019-00401-01 Interno: No. 01037- 2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Apelación de sentencia – Reajuste asignación salarial.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: “…los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario " (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número de radicado Radicado No. Radicado No. 20183171008861: MDN-CGFM-COEJC- 1 Fl. 3-53 anexo N° 02. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10. del 29 de mayo del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. 3.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Edgardo Riaño Ballesteros, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. 4.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Edgardo Riaño Ballesteros, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Minimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. 5.
Que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional efectué la reliquidación de las pretensiones tercera y cuarta desde el 14 de agosto del año 2005, fecha en la cual el Soldado Profesional Edgardo Riaño Ballesteros ingresó a las Fuerzas Militares. 6. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 7.
Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.”
HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expone: “1. Mi poderdante, luego de finiquitar el respectivo curso de formación, ingreso a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2005 ostentando la categoría de Soldado Profesional. 2. Teniendo en cuenta la investidura de funcionario público de mi representado, su régimen salarial inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000.
Las enunciadas normas regularon en su tenor el porcentaje que mi poderdante comenzó a percibir por concepto de sueldo básico, el cual se translitera de la siguiente manera: " Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario Teniendo en cuenta lo anterior, se sustrae que el soldado profesional Edgardo Riaño Ballesteros, desde el ingreso a la institución armada, ha percibido como salario básico: 1 SMMLV incrementado en un 40%.
Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3. De otro lado se tiene que antes de la expedición del Decreto 1794 del año 2000, regia en el territorio nacional la Ley 131 del 31 de diciembre del año 1985, precepto por medio del cual se regulaba el servicio militar obligatorio en Colombia.
Esta norma, además de regular el aspecto señalado a su vez estableció los parámetros salariales de las personas que voluntariamente adquirieran la categoría de soldado, para lo cual se estableció la denominación “Soldado Voluntario”. 4. Los soldados voluntarios, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 131 del año 1985 devengaban un salario básico correspondiente a 1 SMMLV incrementado en un 60%, hasta que se expidió el Decreto 1794 del año 2000, norma que efectuó tres cambios de fondo: (i) se modificó la denominación de soldado voluntario a soldado profesional, (ii) se disminuyó el porcentaje por concepto de salario básico, pasando de 1 SMMLV incrementado en un 60% a pagar 1 SMMLV incrementado en un 40% y, (iii) se consideró el pago de prestaciones periódicas tales como el subsidio familiar, prima de servicios, navidad, entre otras. 5.
Los Decretos 1793 y 1794 del año 2000, adicional a las modificaciones señaladas, trasladaron a los soldados voluntarios a la categoría de "Profesional" para así integrar, bajo un mismo régimen salarial y prestacional, tanto a los soldados voluntarios como a los soldados profesionales que ingresaron posterior a la vigencia de los mencionados Decretos. 6.
Se tiene que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha resuelto diferentes demandas interpuestas por los soldados que fueron voluntarios y que se trasladaron al régimen de los Decretos del año 2000. La solicitud concreta de los uniformados ha sido que se les reconozca el 20% que les fue cercenado del salario básico consecuencia de lo dispuesto en el artículo 4 señalado ut supra.
Luego de tediosos debates, el honorable Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación No. CE- SUJ2- N° 003-2016, SU-J2-850013333002201300060001, dentro del expediente de numero interno 3420-2015, del 25 de agosto del año 2016, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Velez, actor Benicio Antonio Cruz demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional (…) 7.
Recopilando lo expuesto en los anteriores numerales se concluye que, actualmente existe una sola categoría de soldados denominado "profesionales", pero a su vez, rigen disímiles reconocimientos salariales, situación que se refleja de la siguiente manera: 8. Partiendo de lo anterior, con fecha 16 de abril del año 2018 mi poderdante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia salarial expuesta. 9.
En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió respuesta con Radicado No. 20183171008861 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 29 de mayo del año 2018, mediante la cual manifiesta que mi poderdante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA afirmación que no permite identificar argumentos que permitan deducir la conclusión definitiva. 10.
Por otra parte, la Veeduría Ciudadana Delegada para las fuerzas Militares rindió concepto para el caso puesto a disposición por el demandante. La Veeduría Ciudadana Delegada para las Fuerzas Militares, dentro del estudio realizado, oficio al Ejército Nacional para que certificara el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 40% y el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60%.
Observados los elementos, la Veeduría Ciudadana para las Fuerzas Militares llegó a la conclusión de que efectivamente existía vulneración del derecho fundamental a la igualdad del accionante. 11. La emisión del estudio se efectuó el día 10 de Julio del año 2019 mediante documento expedido a título de informe técnico de conformidad con las reglas del Código General del Proceso.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “El señor DEMANDANTE, ingresó como alumno de la Escuela de Soldados Profesionales, de donde posteriormente fue dado de alta como Soldado Profesional, es decir, NO INGRESO al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario.
Es cierto que el señor DEMANDANTE, presento derecho de petición ante esta entidad, solicitando el reajuste salarial del 20% por las razones expuestas en la demanda, así como también los es que dentro del término legal mi defendida die contestación a dicha petición mediante oficio N° 20183171008861: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 18 de mayo de 2018 manifestando dentro de la misma lo siguiente: “(…) Con lo referente a la solicitud del pago del reajuste salarial del 20%, no es posible atender de manera favorable a lo solicitado, toda vez que verificado el sistema de información para la administración de talento humano (SIATH), se encontró que el señor SLP.
RIANO BALLIESTEROS (SIC) EDGARDO, no fue incorporado como soldado voluntario mencionado fue dado de alta como Soldado Profesional, a través Orden Administrativa de personal No 1181 con novedad fiscal de fecha 10 de agosto del año 2005. (…)” 2 Fols. 157-161 del anexo N° 02. Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por lo demás consignado centro del acápite de Hechos, constituyen manifestaciones subjetivas del apoderado de la parte actora, de acuerdo a los intereses de su profijado, los cuales no cuentan con asidero jurídico ni probatorio.
(…) DE CONFORMIDAD CON LO ANTERIORMENTE INDICADO, SE CONCLUYE QUE EL ACTOR EN NINGUN MOMENTO HA OSTENTADO LA CALIDAD DE SOLDADO VOLUNTARIO, COMO QUIERA QUE SU INGRESO A LA INSTITUCION CASTRENSE SE LLEVO A CABO EN EL AÑO 2002 EN VIGENCIA DE LOS DECRETOS 1793 Y 1794 DE 2000, ES DECIR, QUE INGRESO DIRECTAMENTE SOLDADO PROFESIONAL, RAZON POR LA CUAL LA PETICION DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ATACADO EN ESTA INSTANCIA JUDICIAL PIERDE TODO SUSTENTO TANTO FACTICO, COMO JURIDICO Y PROBATORIO, MAXIME SI SE TIENE EN CUENTA QUE LA MAXIMA CORPORACIÓN, MEDIANTE PROVIDENCIA CE-SUJ2 85001333300220130006001, MAGISTRADA PONENTE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016, ACCEDIO A LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LOS ACTORES QUE FUERON INCORPORADOS COMO SOLDADOS VOLUNTARIOS Y POSTERIORMENTE REALIZARON TRANSITO A SOLDADO PROFESIONAL, FIJANDO PARAMETROS PARA REALIZAR EL RESPECTIVO AJUSTE, SIN QUE CON ELLOS SE VIOLE EL DERECHO A LA IGUALDAD DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE SE VINCULARON POR PRIMERA VEZ, COMO EN EL CASO DEL ACTOR, A SABER.” Finalmente, interpuso las excepciones denominadas: “EXCEPCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”.
SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante providencia fechada el 30 de julio de 2021, resolvió: “Primero: DECLARAR probada la excepción denominada de “EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”, propuesta por la demandada y en consecuencia NEGAR las suplicas de la demanda.
Segundo: Sin COSTAS en esta instancia. “(…)” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Analizado el plenario se evidencia que el actor ingresó a la Institución Castrense para prestar el servicio militar obligatorio a partir del 30 de marzo de 2004 hasta el 13 de agosto de 2005; posteriormente ostentó la calidad de soldado profesional a partir del 10 de agosto de 2005 hasta la fecha siendo orgánico del GAULA. 3 Anexo N° 07 del expediente.
Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Del material probatorio allegado, se observa que el señor Riaño ballesteros fue incorporado a las fuerzas militares desde el 2004 prestando el servicio militar obligatorio y en el 2005 como soldado profesional, por lo que no le resulta aplicable el régimen de transición del Decreto 1794 de 2000, por las siguientes razones: La Ley 131 del 85 indicó respecto del servicio militar voluntario para aquellos soldados que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y reunieran los requisitos para ser aceptados, tendrían derecho a una contraprestación denominada bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal incrementado en el 60%.
Posteriormente el Gobierno Nacional, a través de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 fijó el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y, a su turno, el Régimen Salarial y Prestacional de los referidos soldados precisando que, en relación con los Soldados Profesionales era necesario diferenciar los que se vinculaban al servicio por primera vez, a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y de los que, en su condición de soldados voluntarios, fueron incorporados en calidad de Soldados Profesionales.
Esta diferencia consistió en que, quienes se vinculaban a partir del 31 de diciembre de 2000, tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
Dicha diferencia tiene fundamento en que Decreto 1793 de 2000 en su artículo 38 dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de los Soldados Profesionales, con estricta observancia a las disposiciones de la Ley 4° de 1992 y, en todo caso, respetando los derechos adquiridos de quienes ya venían vinculados al servicio y en consecuencia dicha diferenciación obedece a que los soldados incorporados con anterioridad y que cumplieron los requisitos de la norma tenían un derecho adquirido correspondiente a percibir la bonificación que les otorgo la ley pues en ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.
En este caso el actor no tiene derecho a que se le aplique el régimen que pretende como quiera que su ingreso a la institución castrense se dio en el 2004 esto es, se vinculó al servicio por primera vez, a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y no le corresponde la aplicación como se dijo del beneficio que las fue reconocido a los soldados que ingresaron a las fuerzas militares en vigencia de la Ley 151 de 1985 esto es antes del 31 de diciembre de 2000 en calidad de soldados voluntarios.
Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Lo anterior no implica a vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales puesto que la diferencia se da en que se encuentran en un régimen de incorporación y de ascenso diferentes, frente al cual el Gobierno Nacional tenía la facultad de de (sic) crear la escala salarial y prestacional y además porque dicha diferenciación surgió como respuesta a que los soldados que iniciaron como obligatorios y luego voluntarios les eran reconocidas menos prestaciones durante dicho termino lo que origino que posteriormente recibirán dicha bonificación judicial y además se reitera porque no podían desconvocarse sus derechos adquiridos.” LA APELACIÓN4 Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 30 de julio de 2021, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, resolvió denegar las pretensiones de la demanda aduciendo: “Nótese como el alto tribunal contencioso administrativo afirma que no existe transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos, pero sin lugar a duda, con mi acostumbrado respeto manifiesto a su señoría que la transliterada aseveración contraviene los postulados de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como los convenios internacionales sobre protección del salario, ya que, sí existe violación del derecho a la igualdad por los efectos del Decreto 1794 del año 2000, artículo primero y por la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, situación verificable luego de observar detalladamente la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Su señoría, con especial entonación debo afirmar al respetado despacho que el derecho y principio constitucional a la igualdad sustancial de mi poderdante se está viendo seriamente coartado por el hecho de reconocérsele un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico, en comparación con sus compañeros que también tienen la categoría de soldado profesional, pero que perciben un (20%) más a título de sueldo básico.
(…) Partiendo del esquema normativo que regula el principio y derecho a la igualdad constitucional, es dable manifestar que este ropaje supremo está viéndose vulnerado en el caso de mi poderdante, ya que, su función constitucional, legal y reglamentaria como soldado profesional de Colombia es la misma que la ejecutada por sus compañeros soldados que en algún momento fueron voluntarios, su señoría, de forma directa y en flagrancia se está transgrediendo el mandato de trabajo igual salario igual, ya que, sin lugar equivocación se afirma que la labor de mi poderdante, y en general de todos los soldados profesionales incorporados directamente, es exactamente igual a la llevada a cabo por los ex voluntarios, por ende, afirmar que estos últimos merecen percibir un (20%) más de sueldo básico por el hecho de haber sido incorporados mediante un régimen diferente, da al traste directamente con lo preceptuado en la constitución política y tratados internacionales. 4 Anexo N° 08 y 09 Juz.
Adtivo. Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (…)” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA EL recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022) (anexo N° 07 Trib.
Adtivo.), posteriormente, el 9 de mayo de 2022 el expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se suma lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, que estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. 2.
Análisis sustancial 5 Al respecto, ver la Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el escrito de demanda y los reparos esbozados en el recurso de apelación, el escenario sobre el cual esta Corporación desplegará su examen, se centra en razonar si el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS le asiste el derecho al reajuste de la asignación básica devengada durante el servicio activo como Soldado Profesional, tomando como partida computable un salario mínimo incrementado en un 60%, en los términos del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, y como lo estableció el operador jurídico primario la misma se encuentra ajustada a derecho.
En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, se efectuarán las respectivas precisiones jurídicas y jurisprudenciales con respecto al régimen salarial y prestacional del servicio militar voluntario y profesional, y finalmente abordará el caso concreto. 2.1.
Pruebas relevantes La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos que a continuación se relacionan: a) Constancia expedida por el oficial Seccional de Atención al Usuario DIPER – Ejército Nacional el 15 de marzo de 2018, y conforme a la cual se tiene que el Solado Profesional EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS ha prestado sus servicios a dicha entidad castrense, en los siguientes términos: - Servicio militar DIPER del 12 de abril de 2004 al 13 de agosto de 2005 - Soldado Profesional OAP-EJC del 14 de agosto de 2005 al 15 de marzo de 2018 (anexo N° 02, folio 71). b) Solicitud radicada el 16 de abril de 2018, ante la Oficina de Gestión Documental, y por medio de la cual el demandante requirió el reajuste de su asignación salarial en un 20%, esto es, de conformidad con lo consagrado en el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000 (anexo N° 02, folio 59-65 Juz.
Adtivo.). c) Oficio No. 20183171008861: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10. expedido por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Comando de Personal / Dirección Personal el 29 de mayo de 2018, y conforme al cual se le denegó al señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS, el reajuste del 20% de su asignación salarial, esto, en consideración que una vez se verificó el sistema de información de Talento Humano, se encontró que este no fue incorporado como soldado voluntario, y así las cosas, no le asistía el derecho contemplado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (anexo N° 02, folio 69).
Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA d) Constancia expedida por la entidad demandada el 26 de julio de 2018, y mediante la cual se advierte que el demandante en calidad de soldado profesional percibía para el mes de julio de 2018, la siguiente asignación mensual: (anexo N° 02, folio 83). 3.
Marco legal en materia salarial y prestaciones de Servicio Militar Voluntario y Profesional. La Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, reglamentó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que una vez habiendo prestado su servicio militar obligatorio manifiesten a su respectivo comandante su deseo de continuar con su asistencia a la institución castrense, en los siguientes términos: “Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
Parágrafo 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” Ya en lo atinente a la remuneración de los soldados voluntarios el artículo 4º ibídem, dispuso lo siguiente: “Artículo 4o.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Así las cosas, se tiene que se estableció a beneficio de los soldados voluntarios una remuneración “bonificación” mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% del mismo.
Posteriormente, el Presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas por el legislador mediante la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, regulando su calidad, selección e incorporación y régimen salarial y prestacional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” De lo que respecta a la incorporación y selección de los soldados profesionales los artículos 3º, 4º y 5º de la mentada normatividad, disponen: “ARTÍCULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1793_2000.html ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
“Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subrayado fuera del texto) Del referente normativo trascrito se colige que los uniformados que se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios definida por la Ley 131 de 1955, antes del 31 de diciembre de 2000, podían incorporarse a las Fuerzas Militar en calidad de soldados profesionales, siempre y cuando así lo hubieren manifestado, quedando sujetos integralmente a los dispuesto en el citado decreto6.
Este Decreto 1793 de 2000, además de establecer condiciones respecto de la nueva denominación de los soldados y ante la necesidad de reglamentar el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, consagró en su artículo 38 que el Gobierno Nacional expediría dicho régimen con base en las disposiciones de la Ley 4 de 1992, “sin desmejorar los derechos adquiridos”, expuso textualmente la norma en cita: “Artículo 38.
Régimen Salarial y Prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Resaltado por Sala). Fue así, como en desarrollo del anterior artículo, se expidió entonces el Decreto 1794 de 2000, a través del cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares de Colombia, estatuto que en su artículo 1º dispuso: “ARTICULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) 6 ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por tanto, se tiene que existen dos formas de remuneración para quienes han prestado su labor como soldados profesionales así: i) la primera, para quienes venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, a los cuales se les aplica el régimen salarial consagrado en la Ley 131 de 1995, que no es otro que un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%, y ii), la segunda, que esta erigida para aquellos que ingresaron a la institución castrense por primera vez a partir del 1 de enero de 2001, los cuales les asiste el derecho a percibir una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
En sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda el 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del expediente CE- SUJ2 8500133330022013006001, número interno: 3420-2015, se abordó el análisis de interpretación del artículo 1º del Decreto reglamentario 1794 de 2000, y en concreto se señaló: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” (Resalta la Sala).
En orden de lo anterior, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “1. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. 2.
De igual manera, el inciso 2° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. 4.
La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
(Destacado Fuera del texto original). Lo anterior, fue reiterado en por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-015-S2-19 del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez7, providencia en la que, si bien se abordó el análisis de la asignación de retiro de los soldados profesional, las partidas computables, entre otros aspectos, en las consideraciones dicha alta corporación determinó que era necesario establecer que dentro del personal de soldado profesional habían dos categorías, precisando a su vez la asignación mensual de dicho personal, en los siguientes términos: “(…) 113.Para abordar el tema de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. 123.
Por su parte, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que el Gobierno Nacional expediría, con base en lo previsto en la Ley 4 de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos. En desarrollo de lo previsto en tal precepto legal, se expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual, en lo referente a la asignación mensual de este personal, definió que sería calculada en el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, no obstante, quienes para el 31 de diciembre de 2000 se encontraran vinculados como soldados voluntarios, continuarían devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%8.
(…) 124.En síntesis, en el siguiente cuadro se ilustran las diferencias que el nuevo régimen salarial trajo para los soldados profesionales: Concepto Soldados voluntarios Ley 131 de 1985 y Decreto 370 de 1991 Soldados profesionales Decreto 1794 de 2000 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 25 de abril de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, accionante: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, demandado: CREMIL. 8 Artículo 1.
Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REMUNERACIÓN MENSUAL Bonificación igual a 1 SMLMV incrementado en un 60%. 1 SMLMV incrementado en un 40% para quienes se vincularan al servicio a partir de la vigencia del Decreto. 1 SMLMV incrementado en un 60% para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985. 4.
Caso Concreto En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, se tiene que el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS, en calidad de Soldado Profesional presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del Oficio No. 20183171008861: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10. del 29 de mayo de 2018, conforme al cual se le denegó el reconocimiento del excedente del 20% de la asignación salarial devengada en actividad, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y el cual señala una asignación mensual equivalente a 1 SMMLV incrementado en un 60%.
Para resolver en asunto sub lite, diremos que del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular bajo la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio, desde el 12 de abril de 2004 al 13 de agosto de 2005; y posteriormente, pasó a ser soldado profesional a partir del 14 de agosto de 2005 hasta el 15 de marzo de 2018.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS, ingresó al Ejército Nacional a partir del año 2005, en calidad de soldado profesional, deberá indicar esta Corporación que no se encuentra amparado bajo los presupuestos normativos del inciso segundo (2º) del artículo 1º del Decreto reglamentario 1794 de 2000, sino del inciso primero (1º) de tal codificación, que en concreto preceptúa: “ARTICULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Destacado fuera del texto original).
Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Entonces, y así las cosas este Tribunal concluye que la pretensión orientada a reajustar la asignación básica del demandante en un 20% representada por la diferencia entre el monto reconocido (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto regulado por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%), será despachada desfavorablemente, en razón a que el señor RIAÑO BALLESTEROS, nunca ostentó la calidad de soldado voluntario; pues, recordemos que tal disposición normativa estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, según el tiempo y la forma como se halla realizado su vinculación a la entidad, es decir, que para quienes se vincularon por primera vez como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2000, su asignación salarial corresponde a 1 SMLMV incrementado en 40%, tal como acontece con el demandante; y para quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraron vinculados como soldados voluntarios en virtud de lo preceptuado en la Ley 131 de 1985, y que posteriormente se incorporaron como soldados profesionales en virtud de lo preceptuado en el Decreto 1793 de 2000, su asignación salarial será de 1 SMLMV incrementado en un 60%.
Ahora, se ha señalar que la anterior diferenciación respeto de la asignación salarial de los soldados profesionales, no obedeció a un trato discriminatorio ni trasgresor del derecho fundamental a la igualdad como lo arguye el apelante, pues como lo expuso claramente el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 85001-3333-002-2013-00060-01 del 25 de agosto de 2016, M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, trasliterada en precedencia, indicó que tal trato distintivo, obedeció única y exclusivamente, a la necesidad de proteger los derechos adquiridos de todos aquellos que prestaban sus servicios como soldados voluntarios bajo lo reglado en la ya citada Ley 131 de 1985 y que posteriormente se profesionalizaron, pues no era equitativo que dicha profesionalización trajera consigo una mengua en la asignación salarial que venían recibiendo, por lo que era plausible continuar con la asignación salarial estipulada en el artículo 4 ibidem, asimilándose tal situación a una especie de régimen de transición tácito en materia salarial.
Al respecto se tiene lo siguiente: “Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vinculen por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras, no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual sólo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo ´propuesto en este sentido no hubiere tenido vocación de prosperidad” (Destacado de la Sala).
Con todo, se concluye que en el sub examine no se observa que el trato diferencial señalado implique automáticamente la violación al derecho de igualdad alegado por Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA la parte activa de la presente Litis, como quiera que estamos ante sujetos que, aunque pertenece a un mismo régimen y jerarquía, tal prerrogativa no fue reconocida en los mismos términos, bajo el entendido que como ya se señaló anteriormente, el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS se vinculó a la institución castrense en calidad de soldado profesional con posterioridad al 1º de enero de 2001, es decir, no se encuentra en la misma situación fáctica y/o situación de hechos de quienes ingresaron antes del 31 de diciembre de 2000, y se desempeñaron como soldados voluntarios para posteriormente ser reincorporados como soldados profesionales.
En síntesis, y como quiera que el señor S.P. EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional con posterioridad al 1 de enero de 2001, esta Sala considera que en efecto y como lo determinó el a quo no es procedente aplicar lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el cual establece una asignación mensual equivalente a 1 SMMLV incrementado en un 60%, máxime cuando dentro de la labor de administrar justicia que se le encomienda a un Juez de la República, no se encuentra la de atribuirle efectos generadores de derecho aun normas que el legislador no ha previsto; y así las cosas, se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida proferida el 30 de julio de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué. Finalmente, se reconoce personería a JULIO ERNESTO MANJARRES TAPÍERO identificado con C.C. N° 93.476.074 de Natagaima y T.P. N° 161.609 del C.S. de la J., como apoderado sustituto de la parte demandante, conforme a las facultades que le fueron otorgadas en poder obrante en anexo N° 012 del Trib.
Adtivo. 5. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.
Síntesis. Planteado así el escenario procesal, ésta Corporación confirmará la sentencia apelada proferida el 30 de julio de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se proferirá la siguiente DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 30 de julio de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.
TERCERO: RECONOCER personería a JULIO ERNESTO MANJARRES TAPÍERO identificado con C.C. N° 93.476.074 de Natagaima y T.P. N° 161.609 del C.S. de la J., como apoderado sustituto de la parte demandante, conforme a las facultades que le fueron otorgadas en poder obrante en anexo N° 012 del Trib. Adtivo. Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDGARDO RIAÑO BALLESTEROS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RAD. 00401-2019-01 INT. 01037–2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b9aaf4a72150ee65c2c7eaa09fc275e4e422593c77fb8ba9bd2cda2a62f7370b Documento generado en 11/08/2023 12:01:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica