República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-009-2021-00003-01 Interno: No. 1028 - 2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL Referencia: Apelación de sentencia – Reajuste asignación de retiro.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada el cuatro (04) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional ORLANDO SALCEDO ESCONBAR (sic), por concepto de la asignación de retiro anteriores al 24 de octubre de 2017.
SEGUNDA: DECLARAR la Nulidad Parcial del acto administrativo contenido en el oficio No 690 CREMIL 20597766 del 15 de diciembre de 2020, mediante el cual CREMIL negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 8375 del 20 de marzo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL - RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del 1 Anexo N° 01 C.Ppal. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Soldado Profesional ® JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS identificado con la Cedula (sic) de Ciudadanía N° 43.125.778 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 – 00093125778 del 13 de marzo de 2009 como partida computable.
CUARTO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL RECONOCER PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 8375 del 20 de marzo de 2018, a partir del 24 de octubre de 2013 hasta el 24 de octubre de 2017.
QUINTO: Que dicho reajuste se descuente de lo que ordenó pagar la Resolución No 8375 del 18 de enero de 2018.
SEXTO: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.
SEPTIMO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.”
HECHOS Como sustento fáctico la parte demandante expone: “1.-) El señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS, prestó sus servicios al Ejercito (sic) Nacional come Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 3 meses y 5 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No 3-00093125778 del 13 de marzo de 2009 según la Resolución No 1128 del 29 de abril de 2009. 2.-) Mediante la Resolución No 1128 del 29 de abril de 2009, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 28 de febrero de 2009 3-) Que el 24 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito (sic) Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No 3 00093125778 del 5 de octubre de 2017, por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional ® del Ejercito (sic) ORLANDO SALCEDO ESCOBAR de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%). 4-) Que mediante la Resolución N° 8375 del 20 de marzo de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS y declaro prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 24 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004. 5-) Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada. 6-) El 9 de diciembre del 2020, el señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS solicito a la accionada la siguiente petición: Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA a.-) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 8375 del 20 de marzo de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS. b-) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 8375 del 20 de marzo de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses monitorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante. d) Que de dicho reajuste se descuento lo que ordeno pagar la demandada en la Resolución No 375 del 20 de marzo de 2018. e) Que se aplique in Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema. 7) Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante al acto administrativo No 690 CREMIL 20597766 del 15 de diciembre de 2020, expedido per la Profesional de Defensa MARIA CLAUDIA AGUIRRE GUTIERREZ Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Por lo tanto, cuando el legislador contempla diferenciaciones entre régimen común y régimen de las Fuerzas Militares y a su vez diferenciaciones en el régimen de oficiales, suboficiales y soldados profesiones, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados, aportes realizados en servicio activo, etc), por lo que al realizar un análisis y desarrollo del test de proporcionalidad y razonabilidad se puede concluir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad.
Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el Inciso 2 del Artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado, planteó el problema jurídico consistente en determinar “si al ser incorporados como soldados profesionales, el salario básico de quienes venían como soldados voluntarios, debe fijarse en un mínimo incrementado en un 40%, en aplicación del inciso 1 de la norma en cita, o en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto (en) su inciso 2.” 2 Anexo N° 19 del expediente.
Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Así pues, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de Agosto de 2016, Consejo de Estado; Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez;
Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La NaciónMinisterio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2016, esa corporación unificó la jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.” En el mismo escrito propuso la excepción denominada: “COSA JUZGADA”.
SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante providencia fechada el 04 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR la EXEPCIÓN DE COSA JUZGADA de conformidad a lo analizado en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. 690 CREMIL 20597766 del 15 de diciembre de 2020, únicamente en lo que respecta a la indexación de las sumas reconocidas en la Resolución No. 8375 del 20 de marzo de 2018, tal como se indica en este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL-, a reconocer y pagar la indexación de los dineros pagados en cumplimiento de la Resolución No. 8375 del 20 de marzo de 2018, tal como se explicó en este fallo.
CUARTO: Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme se expuso en el acápite considerativo de esta decisión.
SEXTO: NO CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, de consuno con lo considerado en esta providencia.
SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, comuníquese a la demandada en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A. en concordancia con lo dispuesto en el art. 203 ibídem.
OCTAVO: Acorde lo dispone la parte final del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, remítase copia de esta decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3 Anexo N° 29. Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NOVENO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones por secretaria.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Continuando con el análisis, y conforme las pruebas antes relacionadas se acredita inequívocamente que para el momento de retiro del servicio de parte del accionante, esto es, el 27 de febrero de 2009 (fecha de culminación de los tres meses de alta), se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, norma, que además, fue base para el reconocimiento de la asignación de retiro que hoy disfruta tal como se aprecia en el acto administrativo antes descrito, por lo que acogiéndose la senda Jurisprudencial evocada en esta providencia, considera esta Instancia Judicial, que efectivamente, su situación jurídica se consolidó bajo los preceptos del mentado Decreto 4433 de 2004, por lo que es inviable, como lo pretende la parte actora, acogerse a estipulaciones anteriores, como la contenida en el Decreto 1211 de 1990, pues obrar de manera contraria se estaría dando aplicación ultra-activa a una norma tácitamente derogada.
El Despacho recuerda que por regla general la ley sustancial rige todas las situaciones que se presentan con posterioridad a su vigencia y, sólo por excepción, puede regir de manera retro-activa, ultra-activa o retrospectivamente, tal como se explicó líneas atrás en el acápite correspondiente, por lo cual al analizar el caso que ocupa nuestra atención, éste no encaja en ninguna de esas hipótesis, tornándose inviable su aplicabilidad.
En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en el caso concreto, el mismo tampoco halla la entidad suficiente para que se aplique como regla de escogencia normativa o interpretativa favorable al caso bajo estudio, porque éste es válido, desde el ámbito laboral y de la seguridad social, para los casos en los que exista duda entre dos o más normas vigentes, que regulan un mismo asunto, o entre las diferentes interpretaciones de una sola de ellas, al punto de ser necesario determinar cuál de todas brinda mejor garantía a los derechos supuestamente afectados.
Frente a la conclusión precedente, esto es, la improcedencia de analizar la situación concreta considerando el principio de favorabilidad, este despacho se permite precisar que no se evidencia una duda seria y objetiva razonablemente fundada que permita analizar este principio desde el punto de vista amplio o estricto, ni tampoco hay cabida bajo el postulado de la condición más beneficiosa, toda vez que no existe duda frente a la norma que regula lo concerniente a su asignación de retiro, por cuanto es palmario que la situación jurídica del actor se definió conforme el Decreto 4433 de 2004, vigente para la fecha del nacimiento de su derecho, así como para la época en que se materializó su reajuste.
A mas de lo anterior, es menester precisar que, efectivamente tal confusión si se evidenciaba antes de las decisiones del Consejo de Estado ya citadas (Nulidad y Unificación), debido que, por un lado, la norma en cuestión (art. 43 del Decreto 4433 de 2004) se encontraba vigente, pero por decisiones judiciales se inaplicaba para dar paso de manera ultra-activa al contenido del artículo Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 174 del Decreto 1211 de 1990, entonces por favorabilidad, se aplicaba la sub regla indicada por el Alto Tribunal.
En ese orden de ideas, esta judicatura estima que el acto administrativo acusado se ajusta al ordenamiento jurídico, pues no se logró desvirtuar, en este asunto concreto, la presunción de legalidad que le cobija, motivo por el cual, el Despacho negará las pretensiones de la demanda relacionadas con este pedimento.” LA APELACIÓN4 Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 04 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda aduciendo: “En este tema es claro que antes de la Sentencia de Unificación (CE-SUJ2-015-19) del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y con ponencia del consejero WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, dentro del proceso con radicación número:85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), aclarada mediante proveído del 10 de octubre de la misma anualidad, el criterio, tal como se explicó de manera previa, era la inaplicación del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que establecía una prescripción trienal, por cuanto se consideraba que el Ejecutivo había excedido su facultad reglamentaria, y ese vacío normativo se suplía con los decretos anteriores que contenían una prescripción cuatrienal.
En suma, en la misma fecha del auto aclaratorio (10 de octubre de 2019), la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2012-00582-00 (2171-2012) acumulado con el No. 11001-03-25-000-2015-00544-00 (1501-2015), con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, profiere SENTENCIA DE NULIDAD, decide de fondo la demanda de nulidad por inconstitucionalidad que se tramitó en contra del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, y concluyó que el Gobierno Nacional no se extralimitó en su potestad reglamentaria al momento de desarrollar la Ley 923 de 2004, la cual lo facultó para regular el régimen prestacional de la Fuerza Pública, que admite referirse a los elementos accidentales, tales como la prescripción. Entonces, al gozar de legalidad el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, y por encontrase plenamente vigente, es inequívoco concluir que las mesadas de las pensiones o asignaciones de retiro que hayan sido reconocidas con base en esa disposición (Decreto 4433 de 2004), están sometidas al fenómeno de la prescripción trienal, cuyo límite temporal es el contenido dicho canon.
Continuando con el análisis, y conforme las pruebas antes relacionadas se acredita inequívocamente que para el momento de retiro del servicio de parte del accionante, esto es, el 27 de febrero de 2009 (fecha de culminación de los tres meses de alta), se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, norma, que además, fue base para el reconocimiento de la asignación de retiro que hoy disfruta tal como se aprecia en el acto administrativo antes descrito, por lo que acogiéndose la senda Jurisprudencial evocada en esta providencia, considera esta Instancia Judicial, que efectivamente, su situación jurídica se consolidó bajo los preceptos del mentado Decreto 4433 de 2004, por lo que es inviable, como lo pretende la parte actora, acogerse a estipulaciones anteriores, como la contenida en el 4 Ver anexo N° 32 del cartulario.
Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 1211 de 1990, pues obrar de manera contraria se estaría dando aplicación ultra-activa a una norma tácitamente derogada.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022) (anexo N° 006), posteriormente, el 9 de mayo de 2022, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se suma lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, que estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. De tal forma, el escenario sobre el cual esta Corporación desplegará su examen, se contrae a determinar si al demandante le asiste o no el derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, aplicable a los Miembros de la Fuerza Pública por ser más beneficiosa para el actor 5 Al respecto, ver la Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA en concordancia con el pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado respecto al tema. 2. Análisis sustancial De conformidad con el escrito de demanda y los reparos esbozados el recurso de apelación, el escenario sobre el cual esta Corporación desplegará su examen, se contraen en establecer si le es aplicable la prescripción cuatrienal al demandante de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 y el reciente pronunciamiento en sentencia de unificación del Órgano de Cierre de la jurisdicción. Así mismo, se advierte que esta Superioridad, no efectuará estudio alguno frente a las demás pretensiones, habida cuenta que tal y como se advierte del escrito de apelación, el vocero judicial del extremo demandante no formuló cargos contra aquellas.
En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, efectuará algunas precisiones jurídicas y jurisprudenciales que regulan la materia, y de tal forma determinar si es procedente la aplicación de la aplicación de la prescripción cuatrienal según el decreto 1211 de 1990. 2.1.
Pruebas relevantes La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos que a continuación se relacionan: a) Cédula de ciudadanía del demandante (anexo N° 01, folio 33). b) Constancia de los servicios que ha prestado el señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS en la entidad demandada fechada el 10 de julio de 2009 (anexo N° 01, folio 31). c) Constancia preferida por el Jefe de Personal BAS06, el 26 de abril de 2013 en donde se señala: (anexo N° 01, folio 32) d) Resolución N° 8375 del 20 de marzo de 2018, por medio del cual se ordena el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA asignación de retiro del señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS (anexo N° 01, folio 25-29). e) Tarjeta de liquidación, para el incremento del 20% del sueldo básico del demandante (anexo N° 01, folio 30). f) Derecho de petición elevado por el actor ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, en el que solicita la aplicación de la prescripción cuatrienal respecto a la resolución N° 8375 del 20 de marzo de 2018, que reconoció voluntariamente la entidad demandada el incremento del 20% en la asignación de retiro (anexo N° 01, fols. 21-22). g) Oficio N° 690, con número de radicado de salida 1428995, emitido el 15 de diciembre de 2020 por CREMIL en donde se le indica al demandante que se le brinda respuesta a la petición radicada el 9 de diciembre de la misma anualidad, específicamente se le señala que se le dio aplicación al fenómeno de prescripción contenido en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del incremento y no es posible acceder a la aplicación de favorabilidad que alega (anexo N° 01, folio 18-20). 3.
Normatividad y jurisprudencia frente a la prescripción para miembros de las Fuerzas Militares Inicialmente el decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, estableció en el artículo 174 con relación a la prescripción: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. Para el año 2004, el legislador al establecer la oscilación para incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública en el artículo 3° de la ley 923 de 2004, reglamentado por el 42 del decreto 4433 de la misma anualidad manifestó: “(…)” “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bajo ese escenario a través del decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente a partir del 31 de 2004, se refirió exactamente a la prescripción en los siguientes términos: “Artículo 43.
Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” De igual forma el honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación, proferida la Sección Segunda, radicación número 85001-33-33-002-2013-00060- 01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, Consejera ponente SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, adiada el 25 de agosto de 2016, en un asunto similar, fijó unas reglas jurisprudenciales indicando que se aplicará la prescripción de derechos contemplado en el artículo 10 del decreto 2728 de 1968 y artículo 174 del decreto 1211 de 1990, literalmente expreso: “(…)” “Reglas jurisprudenciales En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 106 y 1747 de los Decretos 2728 de 19688 y 1211 de 1990,9 respectivamente.” 4.
Caso Concreto Del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que el señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS se vinculó al Ejército Nacional en calidad 6 “Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 7 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 8 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 9 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de soldado regular desde el 14 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990, que posteriormente prestó sus servicios a la institución castrense como soldado voluntario desde el 15 de julio de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003, y finalmente como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 200810, incluyendo los tres meses de alta; y que mediante Resolución No. 8375 del 20 de marzo de 2018, se dispuso el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro.
Así las cosas se tiene que el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y compartió la postura de la entidad demanda en dar aplicación a la prescripción trienal consagrada en el decreto 4433 de 2004 en sede administrativa, siendo objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el actor, solicitando se dé aplicabilidad a la prescripción desde la órbita jurídica del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, posición que venía acogiendo este Tribunal pero que en la actualidad ha sido objeto de divergentes consideraciones.
Siendo indispensable hacer el análisis del presente asunto para verificar la aplicabilidad de la normatividad que corresponda; según el estudio de los supuestos de hecho acaecidos el señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS ingresó a la fuerza militar en el año 1988 y se retiró como soldado profesional, reconociéndosele la asignación de retiro a través de la Resolución N° 1128 del 29 de abril de 2009, lo anterior permite inducir que para el momento en que se retira del servicio el demandante para acceder a su derecho pensional es decir, el año 2009 se encontraba vigente el decreto 4433 de 2004, por ello no es posible regular la situación a luces del decreto 1211 de 1990, en la medida que para la fecha del reconocimiento pensional ya se había promulgado el anterior decreto, por lo anterior y atendiendo la posición de la Sala mayoritaria en lo que corresponde el presente estudio, el referido fenómeno se aplicará desde lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, como lo indicó el juez primario, motivo para confirmar la sentencia apelada.
Acéptese la renuncia presentada por GUSTAVO ADOLFO URIBE HERNÁNDEZ, quien representa los intereses de la entidad demandada, según el memorial allegado en el anexo N° 005 Trib. Adtivo., y por cumplir con los requisitos del artículo 76 del C.G.P. 5. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. 10 Según Constancia del 10 de julio de 2009 obrante a folio 31 del anexo N° 01 expediente.
Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.
Síntesis. Planteado así el escenario procesal, ésta Corporación confirmará la sentencia apelada proferida el 04 de noviembre de 2021, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se proferirá la siguiente DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 04 de noviembre de 2021, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ARAMIS SILVA BARRIOS Vs. CREMIL RAD. 00003-2021-01 INT. 1028-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA TERCERO: ACÉPTESE la renuncia presentada por GUSTAVO ADOLFO URIBE HERNÁNDEZ, quien representa los intereses de la entidad demandada, según el memorial allegado en el anexo N° 005 Trib.
Adtivo., y por cumplir con los requisitos del artículo 76 del C.G.P.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 845be4e4053c379287dff2701e3ce527f0a28f8a43afef5032f7067d5e00870b Documento generado en 11/08/2023 12:01:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica