TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, treintaiuno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: 850013333002-2018-00277-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARISOL BERNAL BERNAL Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Asunto: Contrato realidad.
Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de junio de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de la referencia. II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 8-08-2018 Cons. 002 pág. 1 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 4-02-2019 Cons. 002 págs. 3 y 5 C. primera instancia expediente digital. Notificación demandada 5-02-2019 23-05-2019 Cons. 002 págs. 6, 9, 10 y 11 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 5-06-2019 Cons. 003 págs.1 a 26 C. primera instancia expediente digital. Audiencia inicial 10-02-2022 Cons. 010 y 011 C. primera instancia expediente digital.
Audiencia de pruebas 26-07-2022 Cons. 033 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandante 9-08-2022 Cons. 034 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandada 9-08-2022 Cons. 035 C. primera instancia expediente digital. Sentencia primera instancia 1-06-2023 Cons. 036 C. primera instancia pruebas expediente digital.
Notificación sentencia 6-06-2023 Cons. 037 C. primera instancia pruebas expediente digital Recurso de apelación parte demandada 22-06-2023 Cons. 038 C. primera instancia expediente digital. Auto concede recurso de apelación 6-07-2023 Cons. 039 C. primera instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 19-07-2023 Cons. 004.
C. segunda instancia expediente digital. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 2 Notificación auto que admite el recurso de apelación 21-07-2023 Cons. 005. C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 10-08-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. III.
ANTECEDENTES 1.- En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No 0034 del 2 de febrero de 2018, por medio del cual el departamento de Casanare no accedió a las peticiones contenidas en el agotamiento de recursos en la actuación administrativa de fecha 26 de diciembre de 2017; y el acto administrativo por medio del cual se resolvió recurso de reposición; las peticiones se concretan en el reconocimiento por vía administrativa de una verdadera relación laboral, semejante a una relación legal y reglamentaria, de la actora respecto del departamento de Casanare, y que consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho se ordene a ese ente territorial, liquidar, reconocer y pagar los derechos laborales, prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se adeudan a la demandante Marisol Bernal Bernal por haber laborado para la entidad demandada por el periodo comprendido del 10 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015. 2.- El departamento de Casanare se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que entre las partes no existió relación laboral subordinada alguna y propuso las siguientes excepciones de fondo: prescripción, inexistencia del derecho demandado, buena fe, principio de legalidad e inexistencia de subordinación. IV.
LA SENTENCIA RECURRIDA Es la proferida el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva en lo pertinente dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 0034 del 02 de febrero de 2018, por medio del cual el Departamento de Casanare negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales a MARISOL BERNAL BERNAL, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora MARISOL BERNAL BERNAL y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, existió una relación laboral durante los periodos de tiempo comprendidos entre el: (1) 19/10/2010 al 19/01/2011; (2) 28/01/2011 al 14/12/2011; (3) 15/12/2011 al 15/01/2012; (4) 01-02-2012 al 01-08-2012; (5) 10-08- 2012 al 25-12-2012; (6) 03-01-2013 al 25-12-2013;
(7) 14-01-2014 al 13-07-2014; (8) 08-08- 2014 al 24-12-2014; (9) 14-01-2015 al 14-05-2015; (10) 22-05-2015 al 23- 11-2015; (11) 30-11-2015 al 19-12- 2015, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENÓ al Departamento de Casanare a: • Pagar a la señora MARISOL BERNAL BERNAL el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes y ordinarias que percibían los empleados de la entidad, incluyendo el derecho a vacaciones (compensación en dinero) a que haya lugar con ocasión de la relación laboral anteriormente reconocida durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 3 19 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta el salario pactado en cada una de las órdenes de prestaciones de servicios. • Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. • Reembolsar al demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y que fueren de cargo del empleador, así como los pagos realizados por reteica de los lapsos reconocidos como relación laboral.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015. Para el efecto el Departamento de Casanare, deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar el actor, establecer si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajadora. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada con anterioridad. • Descontar de las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales a que fue condenado en esta sentencia, el valor actualizado de la diferencia no cotizada por la demandante, y girarlas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden al fondo de pensiones donde ha estado afiliada la demandante.
QUINTO: No se condena en costas, en esta instancia.
SEXTO: La presente sentencia será cumplida en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Si no se presentan recursos y ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema de Información Judicial. 1.- Para adoptar esas decisiones analizó el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, igualmente el Decreto 1737 de 1998 modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, artículos 3 y 4, los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo;
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 4 y citó apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2 sobre las características del contrato de prestación de servicios y la prescripción. 2.- Hizo alusión a los contratos celebrados entre las partes y al informe vertido por el representante legal de la entidad demandada, las cuales valoró. 3.- Y de su análisis estableció la prestación personal del servicio y su duración; indicó que de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el departamento de Casanare se logró establecer que existieron nueve interrupciones, ninguna mayor a los treinta días hábiles; la reclamación administrativa se presentó el 26 de diciembre de 2017 y por ende interrumpió el término de prescripción hasta el 26 de diciembre de 2020.
Y finalmente, que, con las declaraciones de los testigos, no es posible identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan tener certeza sobre la prestación del servicio durante los periodos en que no se contaba con contrato. 4.- En relación a la remuneración manifestó que, con base a la prueba documental allegada, la demandante percibía una contraprestación económica por la labor personal realizada, que en cada contrato se pactó un pago por los servicios, que en la mayoría de los casos se recibió en mensualidades vencidas durante el plazo de ejecución, lo que es consecuente con lo afirmado en la demanda y aceptado por la entidad demandada en la contestación. 5.- Respeto de la subordinación durante la relación laboral citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado3, adujo que con la prueba documental y los testimonios recibidos, la demandante cumplió labores de secretariado, atención al público, control de correspondencia, agenda del nivel directivo y comunicaciones en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare, entre otras actividades, todas ellas netamente correspondientes al funcionamiento de esa dependencia y al servicio de la entidad; además, con la prueba testimonial recibida y valorada en conjunto se estableció que la accionante cumplía sus labores en un horario similar al horario impuesto a los trabajadores de planta del departamento esto es de 8:00 a.m – 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. -6:00 p.m. 6.- Indicó que las funciones desempeñadas por la señora Marisol Bernal Bernal se realizaron en las instalaciones de la Oficina Asesora Jurídica del departamento de Casanare, con herramientas de propiedad de la entidad demandada y no era 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1430 Sentencias: C-555 de 1994, C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T- 033/01, T-101/02, y otras. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.
Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Subsección B. Sentencia del 18 de septiembre de 2014, radicación 68001-23-33-000-2013-00161-01. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de marzo de 2018, radicación 25000234200020130411701, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sección Segunda, Subsección B, del 5 de diciembre de 2019, radicación 08001-23-31-000-2003-02224- 01(1667-17), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sección Tercera, Subsección C, del 29 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019-04730- 00(AC), emitida dentro de una acción de tutela, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas Contencioso Administrativo, profirió la sentencia dentro el proceso con radicación No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-2016), el 9 de septiembre de 2021 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Expediente No. 23001233300020130026001 (00882015). Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 5 posible realizarlas por fuera de dichas instalaciones pues debía realizar labores de auxiliar administrativo tipo secretarial en dicha oficina, y debía asumir funciones de atención al público durante el horario laboral. 7.- Agregó que no es posible predicar independencia de la actora en la ejecución de sus labores ya que debía someterse a los formatos establecidos por el sistema de MECI Calidad del departamento de Casanare, a los requerimientos del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, de los usuarios externos e internos y a los lineamientos establecidos por dicha entidad para desempeñar sus funciones en las instalaciones, con los elementos, en los horarios y las demás condiciones dispuestas por el ente.
El a-quo con base a lo anterior declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada de carácter subordinado. 8.- Así mismo analizó la prescripción, la indemnización moratoria, los aportes para salud, pensión y costas y con base en todo lo anterior accedió parcialmente a las pretensiones en la forma ya indicada.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- El departamento de Casanare presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando en resumen que se revoque porque no se configura el elemento de la subordinación y en consecuencia se niegue las pretensiones. En su primera parte transcribió el problema jurídico planteado por el a-quo.
Luego hizo alusión a lo probado en el proceso, manifestando que: ➢ Está demostrado que la señora Marisol Bernal Bernal fue contratista de la gobernación de Casanare en el tiempo comprendido entre el 14 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015, en los cuales ejecutó diferentes contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, de acuerdo con lo indicado en el hecho undécimo de la demanda. ➢ Las actividades, entre otras, estaban dirigidas a labores de archivo, manejo, organización, clasificación de documentos y carpetas, conservación documental, reparto, recepción y distribución de correspondencia, en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare de acuerdo con las minutas contractuales aportadas por la demandante como pruebas del proceso. ➢ Como contra prestación del servicio que ejecutaba la accionante, percibía un pago de honorarios que se cancelaban de manera mensual una vez acreditara la entrega del informe y certificación de cumplimiento por parte del supervisor. ➢ Con las pruebas documentales que obran en el expediente, no está demostrada ninguna clase de subordinación, ya que las pruebas documentales que reposan en el proceso dan cuenta de la prestación personal del servicio de la demandante, pero no acreditan el elemento configurativo de la relación laboral subordinada. ➢ En relación a los testimonios dijo que, todos indican conocer a la demandante y reconocen el cumplimiento de las labores encomendadas, las que por sus características debían cumplirse en el horario en el cual la entidad se Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 6 encontraba abierta al público; sin embargo, como ha mencionado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, este hecho no hace concluir forzosamente la existencia de subordinación cuando del análisis de otros medios probatorios se puede inferir lo contrario. ➢ Concluyó que al no existir prueba que demuestre el elemento subjetivo de la subordinación de la relación laboral, no queda camino diferente que el de negar las pretensiones de la demanda.
Agregó que la decisión objeto de recurso señala que: No es posible predicar independencia de la demandante en la ejecución de sus labores pues debía someterse a los formatos establecidos por el sistema de MECI Calidad del departamento de Casanare, a los requerimientos del jefe de la oficina asesora jurídica, de los usuarios externos e internos, y a los lineamientos establecidos por dicha entidad para desempeñar sus funciones en las instalaciones, con los elementos, en los horarios y las demás condiciones dispuestas por la entidad.
Pero que la contratista debía seguir ciertos lineamientos para el cumplimiento de su labor y esto no configura un elemento determinante en cuanto a la subordinación, citó apartes de dos sentencias de la Corte Suprema de Justica4. Recalcó que las funciones que ejecutó la demandante en relación con el manejo de documentación y archivo se encuentran reguladas por el Decreto 1599 de 2005, mediante el cual adoptó el Modelo Estándar de Control Interno MECI, y que la entidad se encuentra obligada a cumplir con esta normativa, y las indicaciones dadas a la contratista sobre las labores que se desarrollaban con relación al sistema MECI se enmarcan en la subordinación técnica a la que se refiere la Corte.
Indicó que las funciones contratadas debían desempeñarse en la Oficina Asesora Jurídica y se relacionaban con la documentación que allí se manejaba, y por tal razón dichos documentos debían permanecer en las instalaciones de la entidad. Sobre la atención al público dijo que en ningún momento puede tenerse como subordinación, pues en las actividades establecidas en algunos de los contratos se consagró esas acciones.
Frente a los testimonios adujo que el a-quo señaló que la demandante no sólo cumplía el horario de 8:00 a.m. a 12 p.m., además lo hacía con algunos minutos previos y posteriores al mismo, en la Oficina Asesora Jurídica del departamento de Casanare al igual que todos los empleados de planta y debía solicitar permiso verbal para ausentarse de sus labores en caso de presentarse alguna calamidad, frente a lo cual trajo a colación sentencia a SL 8434 – 2014 de la Corte Constitucional, donde se señaló: “(…) De otra parte, es menester señalar que es cierto que en nuestro sistema legal respecto de las relaciones laborales, la existencia de un horario de trabajo, es un elemento indicativo de la presencia de subordinación, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante, porque como lo ha explicado también la jurisprudencia de la Sala, la fijación del tiempo que ha de emplear quien presta el servicio en su actividad puede darse en otro tipo de relaciones 4 Corte Suprema de Justica en la sentencia 2016-00304 del 2021 sentencia SL663 – 2018 Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 7 jurídicas, sin que por ello se entiendan forzosamente signadas por la subordinación laboral, como lo expresa el recurrente.
(…) Puesto, en otros términos, el horario no es una característica exclusiva de una relación de dependencia, pues en otro tipo de contrataciones puede ser necesaria y aun indispensable para el cumplimiento del objeto del contrato, sin que ello conlleve la existencia de un contrato de trabajo, como ocurre en el caso bajo análisis en el que se acordó la prestación de los servicios de celaduría y vigilancia en un horario determinado, lo cual constituye tan sólo una circunstancia lógica y propia del objeto contractual que buscaba garantizar el servicio de celaduría confiado a un particular contratista independiente, sin que ello implique el encubrimiento de un ilegal artilugio para camuflar una vinculación laboral subordinada con el propósito de evadir las consecuencias de la misma".
Y reiteró que no se puede hablar de cumplimiento de horario; se debe hacer claridad que el horario de atención al público era el establecido por la entidad y era en ese periodo en el que se debía cumplir el objeto contratado, pues no se podría pensar en que el contratista fuera a foliar, organizar y revisar documentación, distribuir correspondencia en horas de la noche o los fines de semana cuando no estuviera el supervisor que debía verificar y custodiar los archivos de competencia de la Oficina Asesora Jurídica. 2.- La parte actora no hizo pronunciamiento sobre el recurso. 3.- Y el Ministerio Público no emitió concepto.
VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
Se adelantó la conciliación previa ante la Procuraduría y no opera la caducidad por las siguientes razones: ➢ El último contrato finalizó el 19 de diciembre de 2015. ➢ La solicitud de declaración de relación laboral subordinada y sus consecuenciales se presentó el 26 de diciembre de 2017. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 8 ➢ La respuesta a esa petición se dio mediante Resolución No. 0034 del 2 de febrero de 2018; y se notificó el 12 de febrero de 2018. ➢ A pesar de que la conciliación prejudicial es voluntaria, cuando ello se presenta, interrumpe el término de caducidad; aquí se presentó el 28 de mayo de 2018, la audiencia se realizó el 27 de julio de 2018, la certificación se expidió el 2 de agosto del mismo año y la demanda se presentó el 8 de agosto del año en cita. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus. 3.- PROBLEMA JURÍDICO.
Del examen de la sentencia de primera instancia, con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se deduce que, el problema jurídico a dilucidar en el presente caso es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, o por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar negar o modificarla, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlos trataremos los temas que se indican a continuación 4.-MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
El contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada A raíz de la expedición de la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 32 consagró el contrato de prestación de servicios, los jueces de la República han tenido que resolver, bien dentro de las acciones ordinarias, ora como jueces constitucionales de tutela, asuntos relacionados con esta institución jurídica, donde se han fijado posiciones y establecido diferencias entre el contrato de prestación de servicios con relación al contrato de trabajo y las relaciones de trabajo subordinado de los servidores públicos.
A continuación, exponemos una síntesis de esas posiciones que nos servirá de marco para decidir el presente asunto y otros similares mientras la jurisprudencia permanezca constante, pues una característica esencial de ella es su permanente movilidad, dependiendo no solo de los casos particulares sino también de las variaciones constitucionales y legales, así como el cambio social. 4.1.- Posición de la Corte Constitucional Esta Corporación, en cuanto concierne al tema que nos ocupa, ha señalado las características del contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada5, así Características: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1430. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 9 oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Diferencias: El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Demostración de la relación laboral subordinada: La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 10 únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público Cuando se revisa la jurisprudencia del Máximo Órgano constitucional colombiano se observa que, en esencia, esta interpretación constitucional y por lo mismo de obligatorio cumplimiento, se ha mantenido6 4.2.- Hace más de 25 años, en la Sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional se refirió ya a la imposibilidad jurídica de equiparar contrato realidad con relación legal y reglamentaria.
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público 4.3- Posición del Consejo de Estado sobre el contrato realidad El Supremo Juez de la jurisdicción contencioso administrativa es quizá el que más ha aportado en esta materia, precisamente porque ha tenido que resolver infinidad de veces conflictos de esta naturaleza.
En sus sentencias se observa variaciones y tonalidades, como lo indica el fallo que en su parte pertinente transcribimos a continuación7 6 Sentencias: C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T-033/01, T-101/02, y otras 7 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.
Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07, Actor: EMILCEN VARGAS PATIÑO, Demandado Municipio de Pie de Cuesta- Santander Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 11 La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.
Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de "indemnización" para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.
Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.
El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 13-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia. 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios.
Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente, la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, "es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 12 aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero ".
Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Así, en la mencionada sentencia se determinó que, debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(Art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante) "De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 13 instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: " si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales." (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales Esta posición se ha mantenido tal como lo demuestra una sentencia más reciente en la cual se señaló8 “Por su parte, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.
Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2018, radicación 68001-23- 33-000-2014-00483-01(0265-16). C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 14 relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. 4.4- De la prescripción en el contrato realidad El Superior Funcional en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro de la radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, estableció lo siguiente: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 15 debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
En el mismo fallo se trató lo relacionado con la continuidad entre un contrato y otro, los efectos de la sentencia de nulidad y la devolución de aportes, en los siguientes términos: Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por. consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
(…) Con sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la inactividad del solicitante9.
Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 201410, por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que " en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan".
(…) 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001031500020130166200, demandante: Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente: 20001233100020110014201(013113), actora: Rosalba Jiménez Pérez, demandado: departamento del Cesar.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 16 Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
No obstante que estos temas ya habían sido tratados en las sentencias trascritas parcialmente en precedencia, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, volvió a emitir fallo de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la cual, por su importancia hemos tomado los siguientes apartes: 206.
La jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en la garantía del principio de primacía de la realidad sustancial sobre la forma a la hora de determinar el tipo de vinculación realmente existente, de conformidad con el artículo 53 constitucional. Por lo tanto, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral, independientemente del nomen iuris que se le haya dado, pues los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido real. 207.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), la relación jurídica que unía a las partes es la de una relación laboral encubierta o subyacente, toda vez que en el plenario se probaron los elementos esenciales de esta y, además, la referida vinculación se extendió en el tiempo a través de diversos contratos sucesivos con un objeto semejante. 208.
Antes que nada, procede recordar que aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente. 209.
Sentado lo anterior, se tiene que la demandante, que estuvo vinculada por más de seis años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), allega al plenario un cúmulo de piezas probatorias, tanto documentales como testimoniales, con el propósito de revelar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que su valor y pertinencia habrán de examinarse en orden a determinar su derecho a las prestaciones Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 17 sociales, conforme al pluricitado principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el artículo 53 de la Constitución. 3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. 11Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los12 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día»,13 «15 días hábiles»;14 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive.15 De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este 11 https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ 10 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000- 2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000- 2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 18 último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140. Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso.
En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.16 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 17 141.
De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,18 esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),19 resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, 16 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 17 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2015 sobre el «deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la doctrina probable». 19 A este respecto ver: Rafael Bustos Gisbert, «XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales», Revista española de Derecho Constitucional, n.º 95, (2012), 13 a 63 Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 19 ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece. [Negrillas fuera del texto] 143.
El mismo criterio lo empleó en la sentencia CSJ SL4816-2015 (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección20 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,21 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».22 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,23 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016.
Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 20 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Y con base en las anteriores y otras consideraciones, unificó la jurisprudencia en los siguientes temas:
PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 4.5.- Posición del Consejo de Estado sobre reintegro de retefuente y otros rubros pagados en razón de la celebración del contrato de prestación de servicios En lo que se refiere a estos temas, se trae a colación los siguientes fallos del Consejo de Estado. a.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2013-01696-01 (0375- 2017), del 31 de marzo de 2022, C.P., Rafael Francisco Suárez Vargas, donde señaló: Lo propio ocurre con la solicitud de reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, debido a que no Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 21 es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.24 No se puede perder de vista que la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios no implica el reembolso de dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración. b.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018), del 17 de febrero de 2022, C.P., William Hernández Gómez, donde indicó: • Retención en la fuente Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, toda vez que, no era el DANE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.
Además, la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración25 c.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación 150012333000201500223 01 (2884 – 2018), del 6 de octubre de 2022, M.P., César Palomino Cortés De otro lado, se observa que, en la sentencia apelada, se le ordenó a la entidad demandada, la devolución de la retención en la fuente realizada a la demandante durante el periodo de vinculación que tuvo con la entidad demandada, con ocasión de los contratos de prestación de servicios.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es el medio adecuado cuando se discuten temas laborales, en los siguientes términos “(…) se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub - judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si 24 Sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, rad. 68001-23-31- 000-2009-00146-01 (1773-15). 25 sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079- 2018).
Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 22 en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión (…).”26 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por la señora Andrea Amador Plata por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.
De la misma forma, tampoco habrá lugar a cancelarle a la demandante lo correspondiente a las primas de póliza de cumplimiento generadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.27 ( Resaltado del Tribunal) d.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14), del 27 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, donde manifestó: Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”28 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores. 5.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 5.1.- El gobernador de Casanare, el 2 de febrero de 2018, expidió la Resolución No. 0034, por medio de la cual negó en sede administrativa, la reclamación hecha el 26 de diciembre de 2017, para que se declare la existencia de una relación laboral subordinada con el demandante desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 19 de diciembre de 2015.
(Consecutivo 001 expediente digital págs. 140 a 144; 146 a152 26 Sentencia del 13 de junio de 2013, Actor Alejandro Gómez Rodríguez, Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. 27 Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 250002325000200800655 01 (1422-2011). 28 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 23 cuaderno principal). La resolución se notificó personalmente el 12 de febrero de 2018, (consecutivo 001 expediente digital pág. 153 cuaderno principal). 5.2.- Se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa (la solicitud se presentó el 28 de mayo de 2018, la audiencia se realizó el 27 de julio de 2018, la certificación se expidió el dos de agosto del mismo año. (consecutivo 001 expediente digital págs. 159 a 161). 5.3.- La demanda se presentó el 8 de agosto de 2018. 5.4.- Se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y la señora Marisol Bernal Bernal, cuyas características esenciales, se sintetizan enseguida, aclarando que la contabilización del término de interrupción entre contrato y contrato se hizo por este Tribunal en días hábiles, tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo de unificación emitida el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016): Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 154429 del 14 de octubre de 2010 3 meses 19-10- 2010 18-01- 201130 $4.770.129 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 1.590.043 0 Realizar la ordenación de 8 metros lineales de documentación de la serie de contratos del año 2007 en el archivo de la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 10831 del 28 de enero de 2011, adición en valor y plazo del 25 de agosto de 2011 7 meses 3 meses y 15 días 28-01- 2011 27-08- 201132 27-08- 201133 13-12- 2011 $ 11.575.515 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 1.653.645.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. $5.787.757 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 1.653.645 y proporcionalmente por fracción de mes. 8 Realizar actividades de apoyo técnico en la clasificación, organización, seguimiento y custodia del archivo de gestión a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 29 (consecutivo 001 expediente digital págs. 33 a 37). 30 Acta de liquidación donde se señaló fecha de acta de inicio y terminación del contrato.
(consecutivo 001 expediente digital págs. 117 a 118). 31 (consecutivo 001 expediente digital págs. 38 a 44). 32 El contrato adicional 01, señaló que contaría los días a partir de la fecha de terminación del contrato inicial. 33 En el contrato señaló se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación cuenta ese término desde la firma del contrato Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 24 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 134834 del 24 noviembre de 2011 1 mes 24-11- 2011 23-12- 201135 $ 1.871.466 pagadero mensual vencida.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 0 Prestar los servicios de apoyo técnico para la ejecución de actividades de control, organización, clasificación, seguimiento y custodia del archivo de gestión a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 12536 del 1 de febrero de 2012 6 meses 1-02- 2012 31-07- 201237 $ 10.800.000 pagaderos mensualidades vencidas a razón de $ 2.088.000.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 27 Prestar apoyo técnico en la recepción para la ejecución de actividades de sistematización, radicación, revisión y control de las consultas, derecho de petición y demás documentación allegados a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 138738 del 10 de agosto de 2012 4 meses y 15 días 10-08- 2012 21-12- 201239 $ 8.100.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 1.800.000 Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. $ 900.000 por los 15 días. 7 Prestar los servicios para la organización de la base documental generada por las diferentes actuaciones legales adelantadas por la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare en el primer semestre de 2012. 34 (consecutivo 001 expediente digital págs. 45 a 49). 35 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato 36 (consecutivo 001 expediente digital págs. 50 a 53). 37 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato. 38 (consecutivo 001 expediente digital págs. 54 a 57). 39 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 25 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 000940 del 3 de enero de 2013, adición en valor y plazo del 25 de noviembre de 2013 11 meses 22 días 3-01- 2013 2-12- 201341 2-12- 201342 24-12- 2013 $ 22.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000 Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. $1.466.667 por los 22 días 7 Prestar apoyo técnico en la sistematización, revisión y control de consultas de tipo administrativo del archivo generado en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare 004043 del 14 de enero de 2014 6 meses 14-01- 2014 13-07- 201444 $ 12.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 20 Prestar apoyo técnico en la sistematización, revisión y control de consultas de tipo administrativo del archivo generado en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 1249 del 8 de agosto de 201445 adicción en valor y plazo del 7 de noviembre de 2014, adición 02 en valor y plazo del 5 diciembre de 2014 3 meses 1 mes 15 días 8-08- 2014 7-11- 201446 7-12- 2014 7-11- 201447 7-12- 2014 23-12- 2014 $ 6.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. $2.000.000. Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 19 Prestar apoyo al proceso de gestión documental de la Oficina Asesora Jurídica en la organización, sistematización y clasificación de los expedientes y documentos de los procesos jurídicos inherentes a la Oficina Asesora Jurídica. 40 (Consecutivo 001 expediente digital págs. 58 a 63). 41 El contrato adicional 01, señaló que contaría los días a partir de la fecha de terminación del contrato inicial. 42 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato. 43 (Consecutivo 001 expediente digital págs. 64 a 67). 44 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato. 45 (Consecutivo 001 expediente digital págs. 68 a 73). 46 El contrato adicional 01, señaló que contaría los días a partir de la fecha de terminación del contrato inicial. 47 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 26 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato $ 1.000.000 por los 15 días. 0035 del 14 de enero de 201548 4 meses 14-01- 20115 13-05- 201549 $ 8.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 12 Prestar apoyo al proceso de gestión documental de la Oficina Asesora Jurídica en la organización, sistematización y clasificación de los expedientes y documentos de los procesos jurídicos inherentes a la Oficina Asesora Jurídica. 1060 del 22 mayo de 201550, adición en valor y plazo del 17 de septiembre de 2015 4 meses 2 meses 22-05- 2015 21-09- 201551 21-09- 201552 21-11- 2015 $ 8.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. $ 4.000.000 pagaderos mensualmente vencidas a razón de $ 2.000.000. Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la ejecución del mismo. 5 Prestar apoyo al proceso de gestión documental de la Oficina Asesora Jurídica en la organización, sistematización y clasificación de los expedientes y documentos de los procesos jurídicos inherentes a la Oficina Asesora Jurídica. 1944 del 30 noviembre de 201553 20 días 30-11- 2015 19-12- 201554 $ 1.333.333 pagadero vencido mensualmente.
Incluye los gastos que directa e indirectamente en el deba incurrir el contratista para la 6 Prestar apoyo al proceso de gestión documental de la Oficina Asesora Jurídica en la organización, sistematización y clasificación de los 48 (Consecutivo 001 expediente digital págs. 76 a 79). 49 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato. 50 (Consecutivo 001 expediente digital págs. 80 a 85). 51 El contrato adicional 01, señaló que contaría los días a partir de la fecha de terminación del contrato inicial. 52 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato. 53 (Consecutivo 003 expediente digital págs. 34 a 29). 54 En el contrato se indicó se contaría desde el acta de inicio, la cual no fue allegada, por lo tanto, la Corporación contabilizó el término desde la firma del contrato Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 27 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato ejecución del mismo. expedientes y documentos de los procesos jurídicos inherentes a la Oficina Asesora Jurídica. 5.5.- Actividades de la demandante según los contratos: Contrato No. 1544 del 14 de octubre de 2010: 1.- Realizar el registro, control y actualización de los consolidados que conllevan a la elaboración del inventario general del departamento. 2.- Ordenar la documentación, teniendo en cuenta el principio de orden original de contratos y convenios.
El cual hace referencia a que los documentos se ordenaran al interior de las carpetas de tal manera que el primer documento refleje la fecha más antigua y el último documento la fecha más reciente, con el objeto primordial de reflejar el trámite y actuaciones encaminadas a resolver el determinado asunto. 2.- Preparación física de la documentación de las carpetas, para esta labor de debe: a) Efectuar limpieza a la documentación. b) Cambiar de unidad de conservación. Todo material documental que se encuentre archivado en A-Z u otro tipo de soporte, deberá ser trasladado a carpetas debidamente rotuladas en la parte superior derecha que deberá contener la siguiente información: -Nombre de fondo o sub fondo si lo hay. -Nombre de la sección y sub sección si la hay. -Nombre de la serie o asunto documental. - Fechas extremas de la carpeta (fecha inicial y final del expediente, incluyendo año, mes, día). -Número del expediente contractual. – Datos de quien suscribe la obligación. – Cantidad de unidades de conservación por unidad documental. – Incluir en cada carpeta máximo 200 folios por expediente. 3.- Depurar la documentación: en esta etapa se debe separar las copias repetidas con iguales características, separadores, fotocopias de fotocopias, verificando que el original se encuentre en el expediente que corresponda. 4.- Eliminar material abrasivo.
Se debe eliminar el material metálico como clips, ganchos de cosedora, legadores etc. Procurando no ocasionar deterioros de tipo físico a la documentación. 5.- Organizar los documentos de conformidad con el principio de procedencia. 6.- Cumplir con las obligaciones de MECI y calidad. 7.- Presentar informes de actividades. 8.- Las demás atinentes al objeto contractual.
Contrato No. 0108 del 28 de enero de 2011: 1.- Prestar apoyo al proceso administrativo de gestión documental que se requieren en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 28 2.- Apoyar en la ubicación del archivo necesario para responder las solicitudes y/o requerimientos efectuados Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 3.- Apoyar las actividades de gestión documental para: ordenar, clasificar, foliar y archivar los documentos correspondientes a actos administrativos, correspondencia enviada y recibida y demás documentación allegada y originada producto de las funciones propias de la Oficina Asesora Jurídica. 4.- Apoyar las actividades de gestión documental para: ordenar, clasificar, foliar y archivar los documentos correspondientes a los diferentes contratos y convenios de la vigencia de 2007 de la gobernación de Casanare. 5.- Apoyar la actividad de custodia de la documentación allegada, recopilada e inventariada en la Oficina Asesora Jurídica. 6.- Rendir informes mensuales sobre los documentos archivos, recibidos y clasificados en la Oficina Asesora Jurídica. 7.- Las demás actividades atinentes al objeto contractual.
Contrato No. 1348 del 24 noviembre de 2011: 1.- Prestar apoyo en los procesos administrativos de gestión documental que se requieren en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Recepcionar y distribuir correspondencia, para el respectivo trámite, a los profesionales adscritos a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 3.- Distribuir correspondencia que genera la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare a las Secretarías y demás dependencias de la entidad. 4.- Apoyar la actividad de custodia de la documentación allegada, recopilada, archivada e inventariada en la Oficina Asesora Jurídica. 5.- Radicar correspondencia enviada. 6.- Mantener actualizada la base de datos en medio magnético y físico de la correspondencia recibida y enviada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 7.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD. 8.- Acatar las instrucciones que durante el desarrollo del contrato le impartan al supervisor del contrato. 9.- Entregar un informe mensual y un informe final de las actividades ejecutadas. 10.- Las demás actividades que le sean asignadas por el coordinador y el supervisor acordes con la naturaleza del objeto del contrato.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 29 Contrato No. 0125 del 1 de febrero de 2012: 1.- Prestar apoyo técnico en la recepción y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar, radicar, sistematizar y distribuir la correspondencia, para el respectivo trámite, a los profesionales adscritos a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 3.- Mantener actualizados los libros radiadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionada con la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.- Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD. 7.- Entrega de informe mensual y un informe final de las actividades ejecutadas.
Contrato No. 1387 del 10 de agosto de 2012: 1.- Apoyar la organización y sistematización de la base documental generada por las diferentes actuaciones legales que adelanto la Oficina Asesora Jurídica durante el primer semestre del 2012. 2.- Mantener una base de datos actualizada con la información relacionada a las actuaciones en los diferentes procesos legales durante el primer semestre del 2012. 3.- Actualizar y controlar la documentación de los procesos legales que tenga bajo su responsabilidad ante cualquier solicitud que requiera el jefe de Oficina. 4.- Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 5.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 0009 del 3 de enero de 2013: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 30 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Mantener actualizados los libros radicadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.- Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 0040 del 14 de enero de 2014: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Mantener actualizados los libros radicadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.
Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 1249 del 8 de agosto de 2014: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Colaborar en la actualización de los libros radicadores de la correspondencia. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 31 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.
Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 0035 del 14 de enero de 2015: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Colaborar en la actualización de los libros radicadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.
Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 1060 del 22 de mayo de 2015: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Colaborar en la actualización de los libros radicadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 32 5. Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD.
Contrato No. 1944 del 30 de noviembre de 2015: 1.- Prestar apoyo técnico para la sistematización, organización y control de la correspondencia recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 2.- Apoyar el control de la correspondencia que tenga bajo su responsabilidad, para diferentes trámites que requiera el jefe de Oficina y profesionales de la oficina. 3.- Colaborar en la actualización de los libros radicadores de la correspondencia. 4.- Apoyo técnico en la alimentación de la base de datos relacionados con toda la documentación allegada a la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 5.- Rendir informes que le sean requeridos, de conformidad con las obligaciones pactadas en el respectivo contrato y aquellas que le sean solicitadas adicionalmente o atinentes al objeto contractual. 6.- En el desarrollo del objeto contractual el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión Integrado MECI CALIDAD. 5.6.- Informe rendido por el representante legal de la parte demandada bajo la gravedad de juramento (consecutivo 025 págs. 4 a 19C. principal expediente digital) donde señaló lo siguiente: Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 33 Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 34 5.7.- Dentro del proceso de reparación directa, se recibieron declaraciones a, las que fueron resumidas por el a-quo así: i.- Yudy Aracely Guais: manifiesta que compartió el lugar de trabajo de la demandante, y por ello le consta que realizaba sus labores de manera personal, en un horario que superaba el establecido por la entidad para los trabajadores de planta, igualmente manifiesta que recibía órdenes por parte del jefe de la oficina asesora jurídica y que las labores las cumplía con los elementos que le suministraba el Departamento de Casanare. ii.- Paula Ximena Arrieta: dijo constarle el cumplimiento de la demandante del horario de la entidad, igualmente que en sus actividades recepcionaba la documentación que llegaba y así mismo la asignaba a los abogados o a los técnicos tenía que responder por cartas allegadas a la oficina de entes de control, también manejaba la base de datos de correspondencia, actualizar el software de correspondencia, manejaba la agenda del jefe, estaba a cargo de la recepción de contratos, manejaba tanto la correspondencia que llegaba como la que salía, tenía que manejar eso y la contestación de oficios manejaba, este tenía que estar atendiendo las personas que llegaban a la oficina que deseaban hablar con el jurídico. iii.- Mónica Andrea Moreno Calderón: señaló ser parte de la planta de personal del Departamento de Casanare y haber compartido lugar de trabajo con la demandante, igualmente que ella cumplía un mayor horario que el establecido por la entidad para los funcionarios de planta, indicó que quien le deba órdenes a la demandante era el jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento, que sus actividades eran secretariales ella era como la persona encargada de direccionar documentos de entregárselos al jefe al jefe de la oficina asesora jurídica para que el repartiera entre los profesionales entre los técnicos era la encargada de responder llamadas era la encargada de tramitar a veces de colaborar con el trámite de situaciones en asuntos administrativos atendía a público funciones principalmente secretariales era el enlace entre el jefe y nosotros colaboraba con las reuniones me parecía qué era con la agenda del jefe. 6.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El acervo probatorio antes relacionado fue regular y oportunamente allegado al proceso, todas las pruebas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas son conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las mismas fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, todas ellas son eficaces, si se tiene en cuenta que son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
La mayoría de pruebas documentales relacionadas provienen de autoridad pública en ejercicio de sus funciones o con su intervención (los contratos), es decir, tienen la naturaleza de documento público; además, no fueron tachadas de falsa ni demostrada su falsedad. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 35 Los testimonios provienen de personas que trabajaron con la demandante y por lo mismo les consta las actividades que ésta desarrollaba.
No fueron tachadas de falsos ni demostrada su falsedad, pero la declaración vertida por Yudy Aracely Guais fue techada de sospechosa, pero el juez la recibió y dijo que se valoraría conjuntamente con las demás pruebas. En la apelación no hay cuestionamiento sobre los testimonios practicados, sólo discrepancia entre la valoración del juez y el apelante. 7.- ESTUDIO DEL CASO 7.1.- El a-quo accedió parcialmente a las pretensiones en la forma y por las razones que se indicaron en el numeral “IV.- LA SENTENCIA RECURRIDA”. 7.2.- La parte actora no apeló ni se pronunció sobre el recurso de apelación incoada por la parte demandada y el Ministerio Público no emitió concepto. 7.3.- No hay discrepancia respecto del tiempo en que la accionante laboró al servicio del departamento de Casanare; tampoco sobre las actividades que aquella desempeñó durante los lapsos de los contratos suscritos entre las partes. 7.4.- De igual manera, no hay discusión sobre la contraprestación que recibió la accionante, aunque en los contratos se denominó honorarios. 7.5.- Tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, la parte demandada aduce que no existe el elemento subordinación durante la relación laboral, tema sobre el cual debe indicarse que no le asiste la razón por los siguientes motivos: a.- Al revisar los contratos se establece que todas las actividades desempeñadas por la demandante corresponden a actividades misionales, para lo cual la entidad accionada debía crear los cargos necesarios.
Es cierto que, en forma excepcional, esas actividades se pueden ejecutar a través de contrato de prestación de servicios, pero por circunstancias extraordinarias y durante el tiempo estrictamente necesario. Aquí, los contratos perduraron desde el 19 de octubre de 2010 hasta el 19 de diciembre de 2015, con breves lapsos de interrupción menores a 30 días, que no suspendieron los contratos, de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia que se citó en precedencia, es decir, se trató de un solo contrato durante el periodo mencionado. b.- Todas las actividades se desarrollaron en las instalaciones de la entidad demandada y con los medios suministrados por ella. c.- Al contrario de lo que se indica en la apelación, las pruebas testimoniales son concordantes y congruentes con las actividades que aparecen en los contratos; pero además, todos los declarantes indicaron que la demandante recibía órdenes para el desempeño de sus funciones.
Al analizar las actividades desarrolladas por la actora, este Tribunal encuentra que no se concibe que ellas se pudieran desarrollar sin las órdenes que debía impartir su jefe inmediata y, se reitera que todas ellas corresponden a actividades misionales. d.- El gobernador de Casanare, en el informe que rindió, quizás porque no fue bien asesorado y tal vez desconociendo la posible responsabilidad penal por faltar a la verdad, negó la subordinación, pero ello es contra evidente, Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 36 pues las demás pruebas permiten inferir la existencia de la subordinación, por las razones ya indicadas. e.- Así las cosas, por las razones indicadas, todas deducidas de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, debe concluirse que, al contrario de lo indicado de la apelación, en el presente caso está demostrada la subordinación y por lo mismo desvirtuada la naturaleza de contratos de prestación de servicios y que éstos fueron utilizados para disfrazar una verdadera relación laboral subordinada, motivos por los cuales se confirmará el fallo en este aspecto. 7.6.- En el fallo de primera instancia, como consecuencia de la nulidad declarada, se ordenó:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENÓ al Departamento de Casanare a: • Pagar a la señora MARISOL BERNAL BERNAL el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes y ordinarias que percibían los empleados de la entidad, incluyendo el derecho a vacaciones (compensación en dinero) a que haya lugar con ocasión de la relación laboral anteriormente reconocida durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta el salario pactado en cada una de las órdenes de prestaciones de servicios. • Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. • Reembolsar al demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y que fueren de cargo del empleador, así como los pagos realizados por reteica de los lapsos reconocidos como relación laboral.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015. Para el efecto el Departamento de Casanare, deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar el actor, establecer si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajadora. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada con anterioridad.
Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 37 • Descontar de las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales a que fue condenado en esta sentencia, el valor actualizado de la diferencia no cotizada por la demandante, y girarlas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden al fondo de pensiones donde ha estado afiliada la demandante.
Sobre estos temas, debe acotarse lo siguiente: 7.6.1.- La Corporación encuentra una contradicción entre lo indicado en los dos últimos párrafos del ordinal tercero, y tampoco hay claridad en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo recurrido. En efecto: ➢ En el segundo párrafo se ordena cancelar al fondo de pensiones los aportes a pensión que estén a cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante la relación laboral. ➢ Y en el tercer párrafo mencionado se ordena reembolsar a la demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y debía cancelar el empleador. 7.6.2.- Pero, además, esas órdenes no resultan congruente con nuestro ordenamiento jurídico ni con lo indicado en la jurisprudencia. En efecto: a.- En sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2010-00090- 01(3480-14), del 27 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, que tiene la naturaleza de fallo de unificación, se indicó: Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”55 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores. b.- En fallo del 29 de abril de 2021, la misma Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18), señaló: 55 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 38 En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria28, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones, motivo por el que la sentencia apelada será adicionada en ese aspecto. 7.6.3.- La misma situación ocurre con los aportes para salud, pensiones, pues los pagos efectuados por esos conceptos no van al patrimonio de la entidad demandada sino a los fondos establecidos por la Ley 100 de 1993, es decir, tienen una destinación específica diferente al departamento de Casanare.
Pero le asiste la razón al a-quo en cuanto indicó que la entidad demandada debe pagar la diferencia en aportes para pensiones, resultante entre lo que se debía pagar de conformidad con la ley y lo pagado por la demandante, si a ello hubiera lugar. 7.6.4.- Así las cosas, las conclusiones sobre estos temas son las siguientes: a.- No hay lugar a devolución de retefuente ni reteica. b.- Tampoco es procedente ordenar devolución de aportes para salud y pensiones que la demandante haya pagado.
En consecuencia, se modificará el fallo recurrido sobre estos temas. VII. COSTAS Sobre este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria con la interposición del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Además, existen contratos de prestación de servicios que sólo resultan desvirtuados con la ejecutoria de la sentencia. Resta observar que, en lo que respecta a la segunda instancia tampoco aparecen causadas las costas, y que en la primera instancia se negaron sin que la parte actora apelara. Bajo estos presupuestos, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 39 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Por las razones indicadas en las consideraciones, MODIFICAR parcialmente los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo recurrido, los cuales quedarán así:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Casanare a: 1.- Pagar a la señora MARISOL BERNAL BERNAL el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante de conformidad con el Decreto Ley 1919 de 2002, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, interés sobre la misma y prima de servicios, según lo preceptuado en los Decretos Leyes 1042 y 1045 de 1978, a los cuales remite el primer decreto mencionado La liquidación de esas prestaciones deberá hacerse con base en los salarios pactados en cada uno de los contratos suscritos por las partes entre 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015. 2.- Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 19 de octubre de 2010 y el 19 de diciembre de 2015. Para el efecto el Departamento de Casanare, deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar la accionante, establecer si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajadora. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada en el fallo de primera instancia, y la cancelará al fondo de pensiones indicado en el ordinal tercero. Parágrafo.- De las sumas adeudadas a la demandante por concepto de prestaciones sociales a que fue condenada en esta sentencia, la entidad accionada DESCONTARÁ el valor actualizado de las diferencias en aportes Radicación No. 850013333002-2018-00277-01 40 para pensiones no cotizada por ella, y GIRARÁ esas sumas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden, al fondo de pensiones donde ha estado afiliada la demandante.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación, el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de junio de 2023 a través de la cual accedió parcialmente las pretensiones, por las razones indicadas en las consideraciones. TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, cuando esta providencia se encuentre ejecutoriada, dejando las constancias del caso.
Aprobada en Sala virtual del 31 de agosto de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 81008a83e1ede4137130483f87c20dbf95d13f817ee0856bd285f1656305b5e4 Documento generado en 31/08/2023 10:13:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica