NR 81695423 · Administrative Court of Boyacá

CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consagración constitucional /RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A DAÑOS SURGIDOS EN EL MARCO DE UNA INUNDACIÓN – Régimen subjetivo bajo el título de falla del servicio. El artículo 90 Constitucional estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este “(…) responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a casos en que se presentan daños como consecuencia de inundaciones, el Consejo de Estado ha dado aplicación preferente al régimen subjetivo bajo el título de falla del servicio, por tratarse del título de aplicación preferente y en el entendido que, por regla, se atribuye una vulneración o incumplimiento al contenido obligacional a cargo del Estado.

Al respecto, la Corporación ha expuesto lo siguiente: “Respecto al régimen de responsabilidad aplicable en casos como el de autos, en donde se alega la responsabilidad de las entidades estatales por los daños surgidos en el marco de una inundación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado establecido que es aplicable el régimen de falla del servicio, en el entendido de que, en principio, las catástrofes naturales no comprometen la responsabilidad estatal, salvo que se demuestre que las entidades competentes omitieron llevar a cabo acciones idóneas tendientes a evitar o mitigar consecuencias adversas para las personas.

(…). Aquí se está solicitando la indemnización de unos perjuicios causados como consecuencia del desbordamiento de un cuerpo de agua. En casos como el presente, según la jurisprudencia traída a colación, es necesario revisar si la catástrofe debía advertirse por las entidades administrativas demandadas, y si les era posible asumir medidas para efectos de evitar o mitigar los efectos del fenómeno natural.” En línea con lo anterior, se ha insistido que la obligación resarcitoria surge cuando las entidades competentes incumplen sus obligaciones en materia de previsión, prevención y atención de desastres y/o hechos de la naturaleza.

Es así que “(…) solo puede predicarse la responsabilidad estatal en el evento en que se evidencia que se incurrió en una prestación del servicio defectuosa, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las entidades competentes previeron o pudieron prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural, y no desplegaron acciones tendientes a evitarlas.”.

En todo caso, será deber del juez aplicar el título de imputación, acorde a las particularidades del caso, y en observancia del principio Iura novit curia. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SURGIDOS EN EL MARCO DE UNA INUNDACIÓN – Causas por las cuales se endilgó en el caso concreto. En el sub examine, en el recurso de apelación se invocaron como causas de la inundación i) el fenómeno de la Niña, ii) el no retiro de la estructura colapsada del puente La Esmeralda, y iii) la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana.

Cabe aclarar que, como se extrae del contenido de la alzada, el apelante no controvirtió que el fenómeno de la niña tuvo connotación de causa extraña -fuerza mayor- eximente de responsabilidad. La inconformidad estribó en punto a tener como causas adicionales del daño, la omisión del retiro del puente colapsado y la edificación de gaviones, que, en su sentir, no fueron analizadas por el a quo.

En efecto, en el recurso se consignó que el fenómeno natural “(…) era imprevisible, pues dicho fenómeno es tan solo una de las causas, y evidentemente no puede serle imputada a los demandados. Lo que en este caso se reprocha es la falta de prevención y previsión ante la presencia de la estructura colapsada del puente la esmeralda en el rio Jenesano, lo cual incrementó el riesgo al cual se encontraba expuesta la zona; es sobre este aspecto que se centra el análisis del nexo causal, pues ello no obedeció a un acto de la naturaleza sino a una omisión institucional tal y como señalo el dictamen pericial, en la medida que no se obró con la diligencia y oportunidad requerida a fin de reducir el impacto del fenómeno natural y sus riesgos.” (…) PRUEBA PERICIAL – Noción, análisis y valoración en el caso concreto / PRUEBA PERICIAL – Abstención de dar plena credibilidad a las conclusiones relacionadas con la injerencia causal de la presencia de la estructura colapsada del puente en el cauce del río Jenesano y la construcción de gaviones, en la producción del daño invocado en la demanda en el caso concreto / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SURGIDOS EN EL MARCO DE UNA INUNDACIÓN – Inexistencia por falta de prueba de la relación de causalidad entre la presencia de la estructura de puente La Esmeralda en el río Jenesano con el daño. La parte apelante reprochó -a título de falla del servicio- “(…) la falta de prevención y previsión ante la presencia de la estructura colapsada del puente la esmeralda en el rio Jenesano, lo cual incrementó el riesgo al cual se encontraba expuesta la zona” y no podía ser catalogado como un evento de la naturaleza.

Es así que: “(…) como lo revelan las pruebas, la obstrucción del cauce del rio Jenesano en el sector de la esmeralda se presentó como resultado de que la estructura colapsada de puente "la esmeralda" operó como un "tamiz", atrapando en su interior material de arrastre, por lo que en este caso la estructura colapsada del puente fue un obstáculo determinante en el comportamiento del rio ya que su presencia favoreció la desviación de la corriente hacia el costado izquierdo del rio, potenciando sus efectos dañinos sobre la rivera y los predios aledaños.

Por ello a este componente de lo ocurrido debe tomársele como un evento artificial fruto de la intervención humana (por omisión) y no como un evento de la naturaleza”. La parte apelante invocó como sustento de las anteriores afirmaciones, el contenido de la prueba pericial practicada en el curso de la primera instancia, así como el informe de visita técnica adelantada por Corpochivor en mayo de 2011, en el que recomendó al municipio de Jenesano “Demoler en forma mecánica la estructura colapsada (…) cumpliendo con los lineamientos y normatividad existente (…)”.

Para efectos de la valoración de la pericia, la Sala memora que, este medio de prueba constituye una herramienta de la que dispone el funcionario judicial dentro del trámite de un litigio para resolver controversias que requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos -art. 226 CGP-. Es un elemento probatorio del cual puede valerse el juzgador para aportar al proceso el concepto y conclusión de un profesional experto sobre determinada materia.

Doctrina autorizada la ha definido como “(…) una declaración de ciencia que realiza un tercero que, teniendo conocimientos específicos sobre una materia, no percibió el hecho directamente, como si lo ha hecho el testigo. Es la opinión consulta de quien, habiendo realizado un conjunto de pruebas, realizado exámenes o experimentos, arriba a una conclusión que es ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no sobre una determinada hipótesis procesal”.

Un peritaje debe establecer un procedimiento y análisis específico que aporte al juez conocimientos que el perito deduce con mayor destreza y con los que se busca demostrar aspectos en particular. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado que: “La prueba pericial ha de consistir en la expresión de conceptos especializados en materias técnicas relevantes al proceso, que ilustren al juez sobre aspectos ajenos al jurídico.

Al momento de rendirlo, los técnicos deben motivar sus respuestas de modo claro, preciso y detallado, de manera tal que le pueda ser atribuida eficacia probatoria suficiente para dilucidar algún aspecto en litigio, de forma firme y suficiente”.En punto a la forma de valoración y al estándar que debe imprimir el juzgador a las pruebas periciales, el artículo 232 del CGP señala que se tendrán en cuenta su solidez, claridad, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Sobre el punto, la jurisprudencia ha insistido que, al apreciar la prueba pericial, el juez no está obligado a aceptar de manera absoluta e irrefutable el dictamen cuando advierta que no se encuentra debidamente fundamentado, sus conclusiones no son aceptables a la luz de las reglas de la experiencia, la lógica, el ordenamiento jurídico u otras pruebas obrantes en el proceso, ni cuando las conclusiones aparezcan improbables, absurdas o imposibles.

Por lo que, para efectos de la valoración de la prueba pericial se deberá tener en cuenta: (…). En línea con las anteriores consideraciones, la Sala se abstendrá de otorgar valor probatorio a la pericia rendida por la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S., a través del Administrador Público Orlando Escandón Cortés y el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez.

Recuérdese que, como lo determina el artículo 226 del CGP, junto al informe pericial, el experto deberá declarar y aportar: (…). La acreditación de los anteriores presupuestos propende por la acreditación de la imparcialidad e idoneidad del perito, así como los fundamentos del dictamen. En ese sentido, el análisis de los mismos no constituye presupuesto de admisibilidad de la prueba, sino criterios a tener en cuenta al momento de su valoración individual y conjunta con base en las reglas de la sana crítica y conforme a lo dispuesto en el artículo 232 del CGP.

Esto es, teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad de los fundamentos, e idoneidad del perito. Los cuales, a su vez, también podrán ser objeto de oposición al momento de rendir alegatos de conclusión. Como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: (…).

Verificado el contenido del informe pericial inicial rendido por el Administrador Público Orlando Escandón Cortés, la Sala encuentra que, con el mismo se aportó copia del título, tarjeta profesional, certificado de experiencia como auxiliar judicial y relación de cinco (5) casos donde el profesional fungió como perito. Sin embargo, i) el profesional informó no contar con publicaciones en materia del peritaje, ii) no informó, y se desconoce, la naturaleza y objeto de los informes antes rendidos, a fin de establecer que se trataba de similares materias, iii) adujo que los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas fueron las mismas de otros peritajes, sin especificar cuáles ni la materia de los mismos.

Tales falencias conllevaron a que, en diligencia de pruebas de 6 de abril de 2017, el a quo solicitara al experto “(…) precise y amplíe en forma técnica cada uno de los interrogantes que el Despacho planteó, señalando con precisión los métodos técnicos empleados (…)”. En observancia de lo anterior, la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S. aportó informe rendido por el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez.

No obstante, pese a que se trata de un Ingeniero Sanitario, Especialista en Ingeniería Ambiental y Magíster en Ingeniería Ambiental e Hidráulica, de su contenido también se advierte que adolece i) del lisado de publicaciones relacionadas con la materia del peritaje, ii) la relación de casos en que hubiera participado como perito en la materia sobre la cual rendió concepto, y iii) el uso y justificación de los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones utilizadas en otros peritajes de similar contenido.

Las anteriores falencias conducen a la Sala a abstenerse de impartir plena credibilidad a las conclusiones expuestas por los expertos, relacionadas con la injerencia causal de la presencia de la estructura colapsada del puente en el cauce del rio Jenesano para abril de 2012, y la construcción de gaviones, en la producción del daño invocado en la demanda.

En tales condiciones, la ausencia de fundamentos que acrediten la idoneidad de los peritos y la falta de respaldo técnico científico que respalde sus declaraciones, impide tener a los sucesos invocados en la demanda, como verdaderas causas eficientes y determinantes del menoscabo. Dicho medio de prueba no puede ser utilizado sin más como soporte de las pretensiones indemnizatorias de la demanda, sin la debida justificación científica y técnica.

Así las cosas, es evidente la carencia de medios de prueba que demuestren la relación de causalidad entre la presencia de la estructura del puente La Esmeralda en el rio Jenesano, con el daño antes acreditado. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SURGIDOS EN EL MARCO DE UNA INUNDACIÓN – Inexistencia por no haberse acreditado ninguna omisión por parte del municipio de Jenesano, al no tener autorización por la autoridad ambiental para la extracción del puente colapsado.

De otro lado, resulta preciso aclarar que, por mandato contenido en los artículos 102 del Decreto 2811 de 1974, 104 y 239.1 del Decreto 1541 de 1978, la ocupación del cauce de un río requiere autorización expresa de la respectiva corporación autónoma regional. En este caso, Corpochivor, tal como se desprende del contenido de los artículos 31.9 de la Ley 99 de 1993 y 9° de la Resolución No. 837 de 17 de mayo de 2007.

En tal contexto, aun cuando las demandadas hubieren incurrido en demora en proceder con el retiro de la estructura colapsada, esta no podría resultarle imputable, en tanto, se acreditó que el municipio de Jenesano solicitó autorización para la extracción del puente colapsado, pero Corpochivor emitió la respectiva resolución solo hasta mayo de 2012, cuando ya había acaecido la inundación objeto de la presente causa.

Dicho de otro modo, no era posible proceder con el retiro del puente colapsado sin contar con autorización de la autoridad ambiental. En este punto, valga reiterar que, como se ha decantado jurisprudencialmente, el análisis del juicio de responsabilidad bajo el título de imputación de falla del servicio debe surtirse bajo la óptica de la relatividad de la falla, especialmente cuando se imputan conductas omisivas.

La teoría de la relatividad de la falla se “(…) relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, la efectiva prevención de cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social (…)” (Resalta la Sala).

Razón por la cual, la petición de autorización para el retiro del puente se encuentra conforme a derecho y denota diligencia y atención en el cumplimiento de sus obligaciones. Cosa distinta fue la imposibilidad de ejecutar dicha tarea en la medida que, debía contar con autorización expresa de Corpochivor -no demandada dentro de la presente causa-.

Lo cual, se reitera, tuvo lugar después de la ocurrencia del fenómeno natural. Razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperar. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SURGIDOS EN EL MARCO DE UNA INUNDACIÓN – Inexistencia ante la no construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, por imposibilidad de otorgar pleno valor y eficacia probatoria a dictamen pericial.

En lo que atañe a este aspecto, la parte apelante también invocó como sustento las conclusiones advertidas por el informe pericial rendido por el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez, así como el informe de visita técnica llevada a cabo el 24 de septiembre de 2011 en el sector de Villa Toscana, dentro de la cual se manifestó que la presencia de los artefactos incidía en la dinámica y velocidad del río. Pese a que en el citado informe pericial se aseveró que la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, contribuyó a la desviaron el cauce del rio y provocaba aumento en su velocidad, la Sala arriba a idéntica conclusión respecto de la imposibilidad de otorgar pleno valor y eficacia probatoria al medio de prueba, por ausencia de los requisitos atrás señalados.

Adicionalmente, tales conclusiones resultan contrarias a las expuestas en el informe inicial suministrado por el Administrador Público Orlando Escandón Cortés, quien aseveró que “Con el inicio de las obras para la construcción de un gavión en el costado del predio en donde está construido el CONJUNTO CAMPESTRE VILLA TOSCANA ubicado en el municipio de Ramiriquí, no afectó el ancho del rio Jenesano”.

De otro lado, aun cuando pudiera tenerse por sentado que la presencia de los gaviones alteraba la velocidad del afluente, la anterior prueba técnica no acreditó en modo alguno que esa circunstancia -aumento de la velocidad- presuntamente generada por los gaviones para septiembre de 2011, fuera causa eficiente y determinante de la inundación presentada con posterioridad en abril de 2012.

Es decir que, la Sala no desconoce lo advertido por Corpochivor en visita técnica de 24 de septiembre de 2011, al señalar que la actividad -construcción de gaviones- alteraba “(…) la dinámica natural por la reducción en el ancho del margen del rio, aumentado la velocidad del agua, lo cual puede originar efectos negativos ambientales y de riesgo en la ribera del rio aguas abajo”.

No obstante, los medios de prueba no dieron cuenta con el suficiente respaldo técnico que, el posible aumento de velocidad pudiera ser causa eficiente y determinante del daño reclamado en la demanda. Por el contrario, mediante Resolución No. 299 de 27 de abril de 2012, la autoridad ambiental avaló la edificación de los gaviones, efectuada por urgencia sin la respectiva autorización. Tan es así que, autorizó la ocupación del cauce.

Conforme a la regla de carga de la prueba -Art. 167 CGP-, era deber de la parte demandante demostrar que la construcción de gaviones en el año 2011 en el sector conocido como Villa Toscana, provocó total o parcialmente la inundación que tuvo lugar en abril de 2012. Sin embargo, no cumplió con tal carga y, de los medios de prueba que reposan en el plenario no se observa acreditación de dicha circunstancia. En consecuencia, este cargo de apelación tampoco prospera.

(…). Como se señaló en líneas atrás, uno de los elementos del juicio de responsabilidad civil extracontractual es la imputación fáctica, dentro del que se analiza la configuración de la causalidad -nexo causal-, a fin de determinar la causa eficiente y determinante del daño. Aspecto sobre el cual se ha decantado que, por regla general, su prueba se satisface mediante una pericia, dada su especialidad y los conocimientos que requiere.

Además, en materia de responsabilidad por falla del servicio, no es dable presumir tal elemento. Por tratarse de uno de los componentes del juicio de responsabilidad extracontractual, es carga de la parte actora demostrarlo. Por lo cual, carecen de sustento probatorio las afirmaciones plasmadas en la demanda sobre dicho aspecto, y tampoco hay lugar a considerar que, con base en las máximas de la experiencia, las reglas de la sana crítica, e incluso acudiendo al juicio inferencial, la presencia de la estructura y de los gaviones, sea causa eficiente y determinante del daño. En el caso de marras, la prueba técnica practicada con el objeto de determinar la causa eficiente y determinante del daño, no otorgó a la Sala el nivel de suficiencia necesario para tener por acreditados con alto grado de probabilidad los hechos que pretendía tener por probados.

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DEMANDADOS: MUNICIPIO DE JENESANO - MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ LLAMADOS EN GARANTÍA: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – RA CONSTRUCTORES S.A.S. RADICACION: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333001201400100011500123 ======================================= Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de octubre de 2018, mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. María de Jesús Vargas Arias y otros demandaron en reparación directa a los municipios de Jenesano y Ramiriquí. Solicitaron se les declare extracontractual y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados con ocasión de la socavación de terreno e inundación generada por el desbordamiento de un río, que se presentó el 22 de abril de 2012, y afectó el predio “El muelle”, donde funcionaba un establecimiento comercial de su propiedad denominado “Restaurante La Esmeralda”, ubicado en el municipio de Jenesano. En sustento, narraron como hechos relevantes que: Adquirieron el predio denominado “El Muelle”, donde funcionaba el establecimiento comercial de su propiedad, denominado “Restaurante La Esmeralda”, ubicado en la vereda Dulceyes, en el KM 3 de la vía Jenesano - Tunja.

En la noche del 21 de abril y madrugada de 22 de abril de 2012, se presentaron fuertes lluvias que incrementaron el cauce del río Jenesano, que se desbordó intempestivamente y causó la inundación del anterior predio y del establecimiento comercial ubicado dentro de él. La creciente provocó socavación de una porción del terreno, grave inundación y desaparición de gran parte de la edificación, junto con los muebles y enseres que allí reposaban.

Por orden de la Inspección de Policía del municipio de Jenesano, el 26 de abril de 2012, evacuaron el terreno y dejaron de ejercer toda clase de actividad comercial en el lugar. El 29 de abril de 2012, solicitaron a la Personería y Alcaldía municipal de Jenesano, ayudas económicas, restitución de pérdidas, obras de control, monitoreo y seguimiento.

En atención a solicitud elevada de su parte, en escrito de 5 de junio de 2012, la Corporación Autónoma Regional de Chivo -en adelante Corpochivor- rindió informe técnico de visita practicada en el lugar de los hechos. Según lo consignado en actas del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres -en adelante CLOPAD- expedidas en 2011 y 2012, solo hasta la ocurrencia de la inundación presentada el 22 de abril de 2012, se llevaron a cabo labores de mantenimiento y retiro del puente colapsado que impedía el paso normal de las aguas.

El fenómeno natural provocó serios perjuicios de índole material e inmaterial, que resultan atribuibles a la conducta de las demandadas. En criterio de los demandantes, fueron causas de la inundación, i) la omisión en la realización de obras para la prevención y precaución de desastres, y ii) la presencia de un puente -puente La Esperanza- colapsado desde 14 de mayo de 2011 en el cauce del río, que represaba árboles, piedras y desechos, y, por lo mismo, impedía el flujo normal de las aguas, haciendo que desviaran a los costados e irrumpieran en predios vecinos. 2.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo negó las pretensiones de la demanda porque encontró acreditada la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor.

Adujo que los demandantes eran poseedores del predio afectado, pero, conforme a lo consignado en Certificado de matrícula Mercantil, solo María de Jesús Vargas era propietaria del establecimiento de comercio. En tal sentido, concluyó que sólo aquella “(…) se encuentra legitimada por activa para reclamar perjuicios de los presuntos daños (…) y- (…) el estudio de las pretensiones de la demanda (…) se efectuará exclusivamente respecto de la señora María de Jesús Vargas Arias.”.

El juzgador encontró que, en efecto, con ocasión de la inundación que tuvo lugar el 22 de abril de 2012, el predio y establecimiento de comercio en mención vieron seriamente afectados con el ingreso exagerado de las aguas y el arrastre de terreno o socavación. El acervo probatorio dio cuenta de la desaparición del establecimiento en aproximadamente un 80% y ampliación de la margen del río en alrededor de cuarenta (40) metros.

No obstante, dicho daño no era imputable a las demandadas porque, si bien aquellas tenían bajo su cargo la prevención y atención de desastres, así como la remoción de los escombros del puente colapsado sobre el río en el año 2014; la inundación y pérdida de terreno fue causada por un fenómeno natural -fenómeno de la Niña- que azotó a la municipalidad para la época de los hechos y que, por sus condiciones de imprevisibilidad, irresistibilidad y externalidad, configuró causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor.

Así lo acreditaron diversos medios de prueba, que dieron cuenta del aumento exagerado de los niveles de precipitaciones y que en abril de 2012 “(…) se presentaron los picos más altos de los años 2011 y 2012” y que, por el contrario, las autoridades ambientales -Corpochivor e IDEAM- habían advertido al municipio de Jenesano sobre la probabilidad de ocurrencia de incendios forestales en los primeros cuatro meses de 2012, y no de aumento de lluvias. 3.- RECURSO DE APELACIÓN. En oposición a lo decidido, la parte demandante solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Adujo que, la causa de la inundación no fue solamente el aumento de las precipitaciones y del caudal de río a consecuencia del fenómeno de la Niña, reconocido como irresistible. También lo fueron, sin ser consideradas como tales por el a quo, i) la obstrucción y desviación exagerada hacia el margen izquierdo, del flujo normal de agua, generada por la acumulación de material de arrastre en la estructura colapsada del puente la esmeralda, y ii) la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, que provocaron aumento en la velocidad de las aguas.

En criterio del apelante, las anteriores causas no constituyen causal eximente de responsabilidad. Es así que, con antelación a la ocurrencia de los hechos, por indicaciones impartidas por Corpochivor, el municipio de Jenesano conocía del riesgo que representaba la estructura del puente colapsado dentro del cauce del río y que era su deber retirar dicha estructura.

Lo cual, ocurrió hasta después de abril de 2012. Contrario a lo afirmado por el a quo, no reposa prueba técnica que acredite que, con la presencia o no de la estructura, la consecuencia -inundación del predio- hubiera sido la misma. De otro lado, la construcción de gaviones se ejecutó inicialmente sin permiso de la autoridad ambiental. Esto alteró la dinámica del río y el aumento de su velocidad, tal como se registró en acta de visita de inspección ocular de 24 de septiembre de 2011. 4.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Surtido el término de traslado de alegatos, el municipio de Ramiriquí guardó silencio.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación, e insistió en la imputabilidad del daño bajo el título de falla del servicio. El municipio de Ramiriquí5 solicitó confirmar la sentencia apelada, en razón a la acreditación del eximente de responsabilidad de fuerza mayor. Resaltó que la única causa eficiente y determinante de la inundación fue el fenómeno de la Niña y no lo la presencia del puente colapsado ni la construcción de gaviones.

Además, ni en la demanda ni en la apelación se realizó imputación fáctica ni jurídica en su contra. La llamada en garantía - RA CONSTRUCTORES S.A.S.6, solicitó confirmar la providencia. Sostuvo que, en su condición de constructora del proyecto Villa Toscana, ante la exagerada presencia de precipitaciones en los años 2010 a 2012, se vio obligada a construir de manera urgente los gaviones cuya presencia cuestionaron los accionantes.

Pese a que procedió a ello sin autorización inicial, con posterioridad, Corpochivor avaló las obras y determinó que se habían ejecutado correctamente. El Ministerio Público emitió concepto el que solicitó confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto, se estructura el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, que imposibilita imputar el daño acreditado a las demandadas.

Resaltó que, es carga de la parte demandante demostrar la falla del servicio y su relación de causalidad con el daño irrogado. Lo cual echó de menos en este caso, en tanto, no se acreditó la relación de causalidad entre la inundación del predio y el retiro del puente colapsado, o la conducta de las demandadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

Tesis del juez de primera instancia. Negó las súplicas de la demanda. En su sentir, las afectaciones causadas por la inundación ocurrida el 22 de abril de 2012, sobre el establecimiento de comercio de la demandante María de Jesús Vargas no pueden ser imputadas a las demandadas. Encontró configurada la causal eximente de responsabilidad –fuerza mayor- que impidió imputar el daño, en razón a las exageradas precipitaciones que les fueron imprevisibles, irresistibles y externas.

Este suceso intempestivo fue la causa eficiente y determinante del menoscabo. Tesis de la apelación. En criterio de la parte demandante, la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Esto bajo el entendido que, fueron causa del daño, no solo i) el fenómeno de la Niña, tal como lo aseveró el a quo, sino también ii) la omisión de retiro del puente La Esmeralda, colapsado en el cauce del río, cuya presencia generó el desvío artificial de las aguas y el desplazamiento de las mismas al predio afectado, y iii) la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, que derivó en el aumento de la velocidad de las aguas.

Estas últimas dos circunstancias no fueron estudiadas por el a quo. Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿la omisión de retiro del puente La Esmeralda del cauce del río Jenesano y la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana fueron causa eficiente y determinante del daño invocado en la demanda? En caso afirmativo, deberá verificarse ¿en qué porcentaje tuvieron incidencia causal las anteriores circunstancias, a efectos de determinar el eventual monto de la indemnización? La Sala dirá que, si bien el retiro del puente colapsado era responsabilidad del municipio de Jenesano, en quien recaía el deber de ejecutar acciones para la prevención del riesgo y atención de desastres, y pese a que la prueba pericial advirtiera que, probablemente, ello contribuyó a la causación de la inundación y socavación de terreno, lo cierto es que, el ente territorial cumplió con el contenido obligacional exigible.

Es así que, solicitó a Corpochivor autorización para la intervención en el cauce del río, sin obtener respuesta alguna. Luego, no era su deber retirar la estructura colapsada, careciendo de la autorización que, por virtud de la ley se tornaba obligatoria. En consecuencia, aun cuando la presencia de la estructura pudiera influir causalmente en la inundación, ello no puede imputarse a la conducta de las demandadas.

De otro lado, aunque sobre el río se construyeron unos gaviones que, según visita técnica aumentaban la velocidad del río, se echan de menos pruebas conducentes, pertinentes y útiles que acrediten que dicha situación fue causa eficiente y determinante de la inundación, máxime cuando, Corpochivor avaló técnicamente la construcción de dichos artefactos.

Caducidad del medio de control. El literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 en adelante CPACA- consagra como término de caducidad del medio de control de reparación directa dos (2) años, contados i) a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o ii) desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, siempre que acredite la imposibilidad de conocerlo antes de su acaecimiento.

En el caso de marras, la inundación que afectó el predio de los demandantes ocurrió el 22 de abril de 2012. Según constancia expedida por la Procuraduría 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, el trámite de conciliación prejudicial se surtió entre el 1º de abril y el 3 de junio siguiente. Como quiera que la demanda se radicó el 11 de junio del mismo año10, salta a la vista que lo fue dentro de la oportunidad legal. 2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Del régimen de responsabilidad aplicable. El artículo 90 Constitucional estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este “(…) responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a casos en que se presentan daños como consecuencia de inundaciones, el Consejo de Estado ha dado aplicación preferente al régimen subjetivo bajo el título de falla del servicio, por tratarse del título de aplicación preferente y en el entendido que, por regla, se atribuye una vulneración o incumplimiento al contenido obligacional a cargo del Estado.

(…). Aquí se está solicitando la indemnización de unos perjuicios causados como consecuencia del desbordamiento de un cuerpo de agua. En casos como el presente, según la jurisprudencia traída a colación, es necesario revisar si la catástrofe debía advertirse por las entidades administrativas demandadas, y si les era posible asumir medidas para efectos de evitar o mitigar los efectos del fenómeno natural.” - (Resalta la Sala) En línea con lo anterior, se ha insistido que la obligación resarcitoria surge cuando las entidades competentes incumplen sus obligaciones en materia de previsión, prevención y atención de desastres y/o hechos de la naturaleza.

En todo caso, será deber del juez aplicar el título de imputación, acorde a las particularidades del caso, y en observancia del principio Iura novit curia. 3.- ANÁLISIS DE LA SALA. De la existencia del daño. Se encuentra acreditado -y no es objeto de controversia- que, para el 22 de abril de 2012, María de Jesús Vargas era poseedora del predio “El muelle” ubicado en la vereda Dulceyes del municipio de Jenesano. Allí funcionaba un establecimiento de comercio de su propiedad, denominado “Restaurante La Esmeralda” en el que desarrollaba actividad comercial.

Así lo corroboran Escritura Pública y el respectivo certificado de matrícula mercantil. También se acreditó -y no es objeto de controversia- que, como se alegó en la demanda, en horas de la noche del 21 de abril y madrugada de 22 de abril de 2012, en el municipio de Jenesano se presentaron fuertes lluvias que provocaron el aumento de cauce y desbordamiento del río Jenesano, aledaño al predio “El muelle”.

El ingreso repentino de las aguas amplió la margen del afluente en alrededor de 40 metros, causó socavación de una porción aproximada del 80% del terreno, arrastró muebles y enseres, y destruyó gran parte de la edificación donde funcionaba el “Restaurante La Esmeralda”. Así se corroboró en Acta de reunión extraordinaria del CLOPAD municipal y en acta de visita de la misma fecha.

Ante la existencia de un daño personal, cierto y directo, procede entonces proseguir con el análisis de imputación. De la imputación Este elemento del juicio de responsabilidad ha sido definido como “(…) la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello.” En el plano fáctico, corresponderá determinar desde el punto de vista causal, si el resultado lesivo es atribuible a la acción u omisión del agente estatal.

El nexo causal es la relación necesaria y eficiente entre la conducta del agente y el daño irrogado a la víctima y/o perjudicado. Para ello, se ha valido, principalmente de las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada. Conforme a la primera, se podía tener como causa del daño, cualquiera que antecediera a su causación. En la actualidad, la teoría causal aplicable es la segunda, según la cual, es causa eficiente y determinante del daño sólo aquella que, en el curso normal de los acontecimientos, tiene la entidad suficiente para producir el resultado lesivo.

En el plano jurídico deberá establecerse el fundamento normativo que permita endilgar a la conducta activa u omisiva del agente estatal, la obligación de reparar el daño. La atribución de este deber jurídico operará conforme a los títulos de imputación desarrollados por el Consejo de Estado. A saber: falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.

Como se señaló en precedencia, en casos donde se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la ocurrencia de fenómenos naturales, el régimen de aplicación preferente ha sido el subjetivo bajo el título de falla probada del servicio, toda vez que, el incumplimiento de deberes en tal sentido, comporta falta al contenido obligacional a cargo del Estado.

En el sub examine, en el recurso de apelación se invocaron como causas de la inundación i) el fenómeno de la Niña, ii) el no retiro de la estructura colapsada del puente La Esmeralda, y iii) la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana. Cabe aclarar que, como se extrae del contenido de la alzada, el apelante no controvirtió que el fenómeno de la niña tuvo connotación de causa extraña -fuerza mayor- eximente de responsabilidad.

La inconformidad estribó en punto a tener como causas adicionales del daño, la omisión del retiro del puente colapsado y la edificación de gaviones, que, en su sentir, no fueron analizadas por el a quo. En efecto, en el recurso se consignó que el fenómeno natural “(…) era imprevisible, pues dicho fenómeno es tan solo una de las causas, y evidentemente no puede serle imputada a los demandados.

Lo que en este caso se reprocha es la falta de prevención y previsión ante la presencia de la estructura colapsada del puente la esmeralda en el rio Jenesano, lo cual incrementó el riesgo al cual se encontraba expuesta la zona; es sobre este aspecto que se centra el análisis del nexo causal, pues ello no obedeció a un acto de la naturaleza sino a una omisión institucional tal y como señalo el dictamen pericial, en la medida que no se obró con la diligencia y oportunidad requerida a fin de reducir el impacto del fenómeno natural y sus riesgos.” (Resalta la Sala).

Para efectos de desatar los reparos concretos expuestos en la apelación, conforme al marco competencial del superior -Art. 328 CGP- y previo a resolver los problemas jurídico atrás planteados, para lo que importa a la controversia suscitada en sede de alzada, la Sala encuentra acreditados como hechos relevantes que: En relación con la estructura colapsada del puente La Esmeralda: Según Acta de reunión del CLOPAD del municipio de Jenesano, calendada de 25 de mayo de 2011, el 14 de mayo anterior colapsó la estructura del puente La Esmeralda, sobre el cauce del río Jenesano, aguas arriba de donde se ubicaba el predio “El muelle”.

El 20 de mayo de 2011, Corpochivor adelantó visita técnica en el lugar de los hechos. Posteriormente profirió Concepto Técnico calendado de 2 de junio del mismo año, en el que impartió las siguientes recomendaciones: “-Realizar un mantenimiento del cauce del rio desde el punto conocido como Puente Camacho, hasta puente La Esmeralda. Dicho mantenimiento consiste en la extracción del material de arrastre, que se encuentra depositado en el centro del mismo y disponerlo a lado y lado a fin de proteger las márgenes y respetando el cauce original.

Para garantizarla efectividad y el cumplimiento, esta actividad debe ser realizada bajo un control por parte de las autoridades municipales y en compañía de los ribereños propietarios de los predios circunvecinos. Demoler de forma mecánica la estructura colapsada (puente La Esmeralda) cumpliendo los lineamientos y normatividad existente para tal actividad.

Dado que el ejercicio de esta actividad involucra el uso de maquinaria, cargue y trasporte de escombros, se encuentra sujeta a las siguientes medidas: (…)” (Resalta la Sala). El anterior concepto fue remitido a la Secretaría de Planeación municipal de Jenesano el 5 de junio de 2011, según consta en Oficio No. 5578. Mediante Oficios No. 5489 y 5491 de 20 de octubre de 2011, el municipio de Jenesano solicitó a Corpochivor solicitud de permiso para la extracción de material e intervención del cauce del rio.

No obstante, en respuesta de 27 de octubre siguiente, la petición se remitió ante la Subdirección de Gestión Ambiental. Mediante Resolución No. 379 de 29 de mayo de 2012, Corpochivor otorgó al municipio de Jenesano, permiso para la ocupación del cauce del río Jenesano, con el fin de retirar la estructura colapsada del puente La Esmeralda y adelantar las obras necesarias para su restauración. En informe pericial rendido por el Administrador Público Orlando Escandón Cortés, designado por la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S., se establecieron como posibles causas del desbordamiento o desviación del río i) la caída y debilitamiento de los estribos del puente, y ii) las lluvias derivadas del fenómeno de la Niña. En informe pericial rendido por el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez, designado por la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S., para que complementara la pericia presentada inicialmente, se establecieron como posibles causas de la inundación i) el fenómeno de la niña, ii) “(…) una falla estructural en el puente La Esmeralda, quedando esta estructura (la pila central) sobre el cauce del rio Jenesano, ocasionando un estancamiento y taponamiento de material de arrastre con lo cual el caudal del rio no sigue su cauce normal, permitiendo socavación de los predios cercanos”, y, iii) construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana.

En audiencia de 24 de agosto de 2017, se llevó a cabo la contradicción del anterior dictamen. El perito atribuyó como causa de la inundación la presencia del puente colapsado. Empero, acto seguido señaló que: "( ) queda claro que una de las causas principales fue lo del puente, puede ser, y tal vez fallé en ese error de haber mirado las precipitaciones actuales que se podían adjuntar, si observamos precipitaciones del 2014 hacia adelante y como el puente ya está construido y si las comparamos con las precipitaciones que hay de los años anteriores 2011, ahí podemos verificar si no ha habido desbordamiento con lo cual puede decirse que realmente fue la estructura lo que falló. De pronto yo fallé en buscar las precipitaciones y compararlas con las precipitaciones del año 2011 y 2012 (…)". 30.

En relación con la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana: El 24 de septiembre de 2011, Corpochivor practicó visita técnica en el sector de Villa Toscana, donde, respecto de la edificación de gaviones, consignó en el respectivo informe que la actividad alteraba “(…) la dinámica natural por la reducción en el ancho del margen del rio, aumentado la velocidad del agua, lo cual puede originar efectos negativos ambientales y de riesgo en la ribera del rio aguas abajo”.

También se anotó que, para la intervención del cauce era obligatorio tramitar el respectivo permiso ante la autoridad ambiental. Por lo que se recomendó la suspensión inmediata de las obras, hasta tanto se contara con la respectiva autorización. El concepto fue comunicado al constructor del proyecto Villa Toscana en oficio radicado el 30 de septiembre siguiente.

En cumplimiento de lo anterior, mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2011, el constructor solicitó a Corpochivor el permiso de construcción de gaviones. La petición fue resuelta favorablemente a través de Resolución No. 299 de 27 de abril de 2012, en la cual se tuvo en cuenta el siguiente concepto técnico, rendido por personal de la Corporación luego de llevar a cabo visita técnica en el lugar de los hechos: “Revisados los estudios técnicos y diseños presentados por la forma consultora APP Control Ingeniería y de acuerdo a la visita realizada al sitio se recomienda otorgar permiso de ocupación de cauce a nombre de la firma AR CONSTRUCCIONES INMEDIATAS S.A.S. para la construcción de dos muros en gavión sobre la margen izquierda del río Guayas o Juyasia, sector 1 y margen izquierda Río Jenesano Sector 2 en la vereda Caicedos, predio San Raúl del Municipio de Ramiriquí (…)”.

En informe pericial rendido por el Administrador Público Orlando Escandón Cortés, designado por la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S., en cuanto a la incidencia de la construcción de gaviones en Villa Toscana y la posible afectación del rio y su cauce normal, se consignó: “(…) Con el inicio de las obras para la construcción de un gavión en el costado del predio en donde está construido el CONJUNTO CAMPESTRE VILLA TOSCANA ubicado en el municipio de Ramiriquí, no afectó el ancho del rio Jenesano por las siguientes razones: Porque constituyen un grupo importante de elementos de soporte y protección en los lechos de los ríos.

Aceleran el estado de equilibrio del cauce. Evita erosiones, transporte de materiales y derrumbamientos de márgenes. La constructora en el momento que la AUTORIDAD AMBIENTAL le solicitó que suspendiera las OBRAS en la construcción del GAVIÓN en el rio Jenesano, ésta obedeció inmediatamente, no hizo caso omiso y reinició actividades cuando tenía la LICENCIA respectiva.”.

En informe pericial rendido por el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez, se tuvo como posible causa de la inundación, junto al fenómeno de la niña y a la presencia de la estructura colapsada del puente La Esmeralda, la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, que desviaron el cauce del rio y generaron aumento en la velocidad del cauce.

Como se dijo, atañe a la Sala establecer si ¿la omisión de retiro del puente La Esmeralda del cauce del río Jenesano y la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana fueron causa eficiente y determinante del daño invocado en la demanda? Del retiro de la estructura colapsada del puente La Esmeralda La parte apelante reprochó -a título de falla del servicio- “(…) la falta de prevención y previsión ante la presencia de la estructura colapsada del puente la esmeralda en el rio Jenesano, lo cual incrementó el riesgo al cual se encontraba expuesta la zona” y no podía ser catalogado como un evento de la naturaleza.

Al momento de rendirlo, los técnicos deben motivar sus respuestas de modo claro, preciso y detallado, de manera tal que le pueda ser atribuida eficacia probatoria suficiente para dilucidar algún aspecto en litigio, de forma firme y suficiente” (Resalta la Sala). En punto a la forma de valoración y al estándar que debe imprimir el juzgador a las pruebas periciales, el artículo 232 del CGP señala que se tendrán en cuenta su solidez, claridad, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Por lo que, para efectos de la valoración de la prueba pericial se deberá tener en cuenta: "f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada 'razón de la ciencia del dicho', en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (…). "g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo ( ) "h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.

Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión " " "i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria" (Resalta la Sala). En línea con las anteriores consideraciones, la Sala se abstendrá de otorgar valor probatorio a la pericia rendida por la firma ADAJUP BOY CAS S.A.S., a través del Administrador Público Orlando Escandón Cortés y el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez.

Recuérdese que, como lo determina el artículo 226 del CGP, junto al informe pericial, el experto deberá declarar y aportar: “3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. (…) Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”.

(Resalta la Sala). La acreditación de los anteriores presupuestos propende por la acreditación de la imparcialidad e idoneidad del perito, así como los fundamentos del dictamen. En ese sentido, el análisis de los mismos no constituye presupuesto de admisibilidad de la prueba, sino criterios a tener en cuenta al momento de su valoración individual y conjunta con base en las reglas de la sana crítica y conforme a lo dispuesto en el artículo 232 del CGP.

(…) Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes. De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, (…).

(…) En definitiva, a pesar de que la credibilidad de la pericia depende de la solidez de sus conclusiones, de la imparcialidad e idoneidad del perito, el juez no está facultado para sacar automáticamente del acervo el informe arrimado con defectos en tales presupuestos porque las falencias o carencias del dictamen no son motivos suficientes para impedir su recaudo, pues ese análisis está reservado para la sentencia, donde deberá motivarse de qué manera esas omisiones disminuyeron la verosimilitud del informe.” (Resalta la Sala).

Así las cosas, es evidente la carencia de medios de prueba que demuestren la relación de causalidad entre la presencia de la estructura del puente La Esmeralda en el rio Jenesano, con el daño antes acreditado. De otro lado, resulta preciso aclarar que, por mandato contenido en los artículos 102 del Decreto 2811 de 1974, 104 y 239.1 del Decreto 1541 de 1978, la ocupación del cauce de un río requiere autorización expresa de la respectiva corporación autónoma regional.

En este caso, Corpochivor, tal como se desprende del contenido de los artículos 31.9 de la Ley 99 de 1993 y 9° de la Resolución No. 837 de 17 de mayo de 2007. En tal contexto, aun cuando las demandadas hubieren incurrido en demora en proceder con el retiro de la estructura colapsada, esta no podría resultarle imputable, en tanto, se acreditó que el municipio de Jenesano solicitó autorización para la extracción del puente colapsado, pero Corpochivor emitió la respectiva resolución solo hasta mayo de 2012, cuando ya había acaecido la inundación objeto de la presente causa.

Lo cual, se reitera, tuvo lugar después de la ocurrencia del fenómeno natural. Razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperar. De la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana En lo que atañe a este aspecto, la parte apelante también invocó como sustento las conclusiones advertidas por el informe pericial rendido por el Ingeniero Sanitario Andrés Camilo Alarcón Gutiérrez, así como el informe de visita técnica llevada a cabo el 24 de septiembre de 2011 en el sector de Villa Toscana, dentro de la cual se manifestó que la presencia de los artefactos incidía en la dinámica y velocidad del río. Pese a que en el citado informe pericial se aseveró que la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana, contribuyó a la desviaron el cauce del rio y provocaba aumento en su velocidad, la Sala arriba a idéntica conclusión respecto de la imposibilidad de otorgar pleno valor y eficacia probatoria al medio de prueba, por ausencia de los requisitos atrás señalados.

Conclusión Como se señaló en líneas atrás, uno de los elementos del juicio de responsabilidad civil extracontractual es la imputación fáctica, dentro del que se analiza la configuración de la causalidad -nexo causal-, a fin de determinar la causa eficiente y determinante del daño. Aspecto sobre el cual se ha decantado que, por regla general, su prueba se satisface mediante una pericia, dada su especialidad y los conocimientos que requiere.

Luego, contrario a lo afirmado en el escrito de apelación, no hay lugar a tener como causa del daño la presencia de la estructura colapsada del puente La Esmeralda en el rio Jenesano, ni tampoco la construcción de gaviones en el sector de Villa Toscana. Por lo que, la sentencia impugnada amerita ser confirmada. En sentencias de 8 de noviembre y 27 de agosto de 2021, 6 de febrero de 2020 y 11 de diciembre de 201948, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que, en virtud de la carga de la prueba -Art. 167 CGP-, la parte que alega un hecho debe concurrir a su demostración. Es decir que, al alegar la configuración de un daño antijurídico y su imputación a la conducta de un agente estatal, en los términos del artículo 90 Superior, la carga de su demostración recae en quien lo invoca.

De las costas procesales. El artículo 188 del CPACA -en su versión original- vigente al momento de la interposición del recurso aquí resuelto, disponía que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La norma acogió un criterio objetivo valorativo que faculta imponer condena en costas a la parte vencida o a quien le haya sido resuelta desfavorablemente la apelación, siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, tal como lo señalan los numerales 1º, 3º y 8º del artículo 365 del CGP. En el sub examine, sería viable imponer condena en costas a la parte demandante en la medida que no prosperó el recurso de apelación formulado por ellas.

Sin embargo, en aplicación del criterio objetivo valorativo, una vez examinado el actuar de la parte demandante y el motivo de apelación, no se observa circunstancia que amerite imponer condena en costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 16 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, según lo expuesto.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado