TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-008-2019-00438-01 DEMANDANTE: OMAIRA DEL CRISTO SUÁREZ BARRIOS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora OMAIRA DEL CRISTO SUAREZ BARRIOS, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio de la administración frente a la petición presentada el día 28 de septiembre de 2018 y mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes, al momento de haber radicado la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.
Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante OMAIRA DEL CRISTO SUAREZ BARRIOS, que el día 26 de octubre de 2016, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 1751 del 2 de diciembre de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 27 de marzo de 2017 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 Que, en virtud de lo anterior, el día 28 de septiembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, la entidad guardó silencio.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, manifestó, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta (70) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando lo siguiente: “… la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de derechos.
En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.
Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción” Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: -. Prescripción: acorde con lo previsto en el artículo 151 del C. P. del L., se debía declarar la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. -.
El término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante: ante una eventual una condena, la mora a la que podría verse avocada no podría ser superior a la que se indica a continuación: Fecha petición cesantías 26 octubre 2016 Respuesta (15 días) 18 noviembre 2016 Ejecutoria (10 días) 02 diciembre 2016 70 días hábiles 07 febrero 2017 Mora a partir de 8 febrero 2017 Fecha de pago 24 marzo 2017 Días de mora 44 Salario mensual 3.397.579 Salario diario 113.253 Valor de la mora 4.983.116 -.
De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, en razón a que el “fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás, son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado”. -.
Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria: lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional, mediante una sentencia de unificación1, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora. -.
Improcedencia de la condena en costas, toda vez que había actuado en el curso del proceso con buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. -. Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante una eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita dicho ministerio, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 5 de diciembre de 2022, resolvió: “PRIMERO. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Sentencia de Unificación del dieciocho (18) de julio de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 SEGUNDO. Declarar No probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 28 de septiembre de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la señora OMAIRA DEL CRISTO SUAREZ BARRIOS CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 59 días de mora que se configuró del 07 de febrero de 2017 a 26 de marzo de 2017, tomando como base la asignación básica devengada por la actora cuando ocurrió la mora, esto es, febrero de 2017.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda…” Fundamentó el A-quo: “Descendiendo al caso concreto, se observa que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 26 de octubre de 2016; mediante Resolución No. 1751 de 02 de diciembre de 2016, le fueron reconocidas por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre -en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y el 27 de marzo de 2017 las cesantías fueron puestas a disposición de la parte actora.
Como quiera que la solicitud fue presentada el 26 de octubre de 2016, es claro que los 15 días hábiles que tenía la Secretaría de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, como lo dicta el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, vencían el 18 de noviembre de 2016, por lo que la Resolución No. 1751 de 02 de diciembre de 2016 fue expedida por fuera del término de ley.
En este orden de ideas, y atendiendo a la regla jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud por la actora, que corresponde Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 26/10/2016 Fecha de reconocimien to: 02/12/2016 Fecha de pago: 27/03/2017 Período de mora: 07/02/2017 al 26/03/2017 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días hábiles (Art. 4 L. 1071/2006) 18/11/2016 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días hábiles (Arts. 76 y 87 CPACA) 02/12/2016 Vencimiento del término para el pago - 45 días hábiles (Art. 5 L. 1071/2006) 06/02/2017 /…/ Ahora bien, observa el Juzgado que en el presente caso la sanción moratoria se hizo exigible desde el 07 de febrero de 2017, por lo que, los tres (3) años previstos para reclamar el pago respectivo, sin que operara el fenómeno extintivo vencía inicialmente el 07 de febrero de 2020 y la petición dirigida a la entidad demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, se radicó el 28 de septiembre de 2018, de lo que se sigue que el reclamo formulado por el demandante se hizo en forma oportuna, tiene en cuenta que entre una y otra data no se consolidó el plazo de los tres (3) años de que habla el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, motivo por el cual el Juzgado no declarará la prescripción de los derechos reclamados” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - la apeló, a fin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 que se revisara en esta instancia la sanción reconocida, pues, los días de mora corresponden a 44 y no a 47 días, conforme lo siguiente: Fecha petición cesantías 26 octubre 2016 Respuesta (15 días) 18 noviembre 2016 Ejecutoria (10 días) 02 diciembre 2016 70 días hábiles 07 febrero 2017 Mora a partir de 8 febrero 2017 Fecha de pago 24 marzo 2017 Días de mora 44 Salario mensual 3.397.579 Salario diario 113.253 Valor de la mora 4.983.116 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 29 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, por el período descrito en la providencia apelada? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”2. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así 2 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario. La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos” “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo” “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos3: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del 3 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067” (Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4.
Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 7 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 8 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término 9 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.4.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que la señora OMAIRA DEL CRISTO SUAREZ BARRIOS en su calidad de docente en el Centro Educativo Providencia del Municipio de Buenavista, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 26 de octubre de 201610; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1751 del 2 de diciembre de 2016, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 27 de marzo de 2017, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA11. 10 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1751 del 2 de diciembre de 2016. Ver páginas 17 - 18 del archivo 01Demanda 11 Página 19 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada, en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 27 de octubre de 2016 y feneció el 7 de febrero de 2017. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante el 27 de marzo de 2017.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 47 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (8 de febrero de 2017), hasta el día anterior a su efectivo pago (26 de marzo de 2017); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 En este orden de ideas, dado que el conteo presentado por el recurrente no se ajusta a lo probado, pero si disminuye el número de días en mora, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto a los días de mora establecidos por la primera instancia y que fuera el objeto del recurso ahora estudiado. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR, conforme lo expuesto, el numeral cuarto de la sentencia adiada 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así: “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 47 días de mora que se configuró del 8 de febrero de 2017, hasta el día anterior a su efectivo pago (26 de marzo de 2017), tomando como base la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-008-2019-00438-01 asignación básica devengada por la parte actora cuando ocurrió la mora, esto es, febrero de 2017”
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS