DEL RETIRO DEL SERVICIO - Fundamento normativo / PERMANENCIA EN EL SERVICIO - De empleados que sufren una disminución de su capacidad psicofísica / CARÁCTER DISCRECIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Fundamento normativo – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si la Orden Administrativa No. 1677 del 18 de junio de 2015, mediante la cual se retira del servicio por disminución de la capacidad psicofísica al Soldado Profesional retirado J.E.B.M., se encuentra o no viciada de nulidad.
En caso afirmativo, se determinará la indemnización correspondiente y se resolverá sobre la condena en costas en primera instancia. Extracto: ( ) En esas condiciones, no siempre que se dictamine una incapacidad síquica o física habría lugar a retirar de la institución al empleado, pues es necesario evaluar su situación de salud en relación con los servicios que presta la entidad, con el fin de determinar si, por su capacidad, podría ser destinado a la misma actividad o a otras administrativas.
( ) Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica debe fundarse en el concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral que determine la disminución física con la respectiva calificación de ineptitud para la prestación del servicio; adicionalmente, dicho concepto debe tener vigencia al momento de la expedición del acto de retiro.
( ) De conformidad con lo anterior, los actos administrativos discrecionales consagrados en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran sometidos al ordenamiento legal y solo puede hacerse uso de éstos dentro de los límites establecidos en la ley, pues se trata de una discrecionalidad encuadrada en la razonabilidad para cada caso en concreto, para justificar una acción por su conveniencia o necesidad.
Tratándose del retiro del servicio por voluntad del Ejército Nacional, dicha figura entraña en el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión en la permanencia o retiro del servicio público. ( ) Con base en lo hasta ahora expuesto, para la Sala no cabe duda de que le correspondía a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional elaborar un estudio juicioso y debidamente decantado, gestionando incluso la reubicación laboral del actor, pues si bien, no era viable que siguiera desempeñando como soldado profesional, debió verificarse razonadamente si podía ejercer otro tipo de labor, y solo en el evento que ello no fuera factible, entonces sí proceder a separarlo del servicio.
Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, Dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Laboral DEMANDANTE: Jorge Eduardo Blanco Mercado DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional RADICADO: 05 001 33 33 010 2015 01260 01 INSTANCIA: Segunda PROVIDENCIA: Sentencia No. 216 DECISIÓN: Confirma parcialmente ASUNTO: Desvinculación de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares / Disminución de la capacidad psicofísica / Decreto 1793 de 2000 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contra la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El apoderado de la parte demandante manifiesta que desde el año 2006, el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado ingresó al Ejército Nacional, como soldado profesional. Durante toda su estadía en la fuerza pública obtuvo buen reconocimiento como funcionario, a tal punto que felicitado en varias oportunidades por su desempeño óptimo.
Afirma que, para el 13 de agosto de 2011, el señor Jorge Eduardo Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Blanco Mercado fue víctima de lesiones personales, en desarrollo de actividades propias del servicio, dado que estaba en patrullaje, según el informativo administrativo dado por el Comandante de Pelotón Antílope Uno. Aduce que el 15 de julio de 2014, nuevamente el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado fue víctima de lesiones personales en desarrollo de actividades propias del servicio, dado que estaba en patrullaje, de acuerdo con el informativo administrativo dado por el Comandante Batallón de Combate Terrestre No. 81 con ocasión del accidente sufrido la pérdida de la primera y segunda falanges del dedo índice derecho.
Expone que el 19 de agosto de 2014, se emitió el concepto médico, el cual determina amputación de dedo índice derecho a nivel de segunda falange y leishmaniasis cutánea con cicatriz en cuello y muslo izquierdo. El 8 de septiembre de 2014, el demandante fue sometido a junta médica laboral, la cual profirió el Acta No. 70467, la cual expresa: “… INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.
NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”.1 Refiere que el demandante recurrió el Acta No. 70467 ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y se expidió el Acta No. TML15-2-024 MDNSG-TML-41.1 fechada 13 de mayo de 2015, en la cual se dijo: “4. … se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR” “5.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, la secuela que presenta el calificado le impide desarrollar la labor para la cual fue incorporado en el Ejército Nacional, aunado a ello los 7 años de servicio no le otorgan la experiencia suficiente del funcionamiento institucional; su falta de preparación o formación académica y la falta de conocimientos en otras áreas de apoyo a la actividad operacional, le permite inferir a este tribunal que no tiene las habilidades ni destreza que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, al no tener las condiciones aprovechables por la fuerza para que pueda desempeñarse utilizando sus competencias residuales en beneficio del calificado y de la institución castrense; por tanto esta instancia observa que el paciente no tiene el perfil ocupacional para ser reubicado laboralmente y por ende no se recomienda la reubicación laboral”.
Y en al acápite de decisiones, se manifestó: “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – 1 Folio 1 vuelto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 NO APTO… NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”.2 Señala que, con base en las Actas de Junta y Tribunal, el 18 de junio de 2014 se profirió la ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL No. 1677 de la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, con la cual es retirado del servicio al demandante.
El último lugar donde prestó sus servicios el actor fue en Dabeiba– Antioquia. PRETENSIONES El señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, por intermedio de apoderado solicita: “Se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: i) ACTA DE JUNTA MÉDICA LABORAL No. 70467 REGISTRADA EN LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO, fechada 08 DE SEPTIEMBRE DE 2014. ii) ACTA DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA No. TML15-2-024 MDNSG-TML-41.1 REGISTRADA A FOLIO No. 169 DEL LIBRO DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL, fechada 13 DE MAYO DE 2015. iii) La ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL No. 1677 fechada 18 de junio de 2015, de la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL 2.
Consecuencialmente, se le restablezca el derecho al actor, JORGE EDUARDO BLANCO MERCADO, reintegrándolo al cargo de SOLDADO PROFESIONAL o en cargo igual o mejor, y se le concedan los ascensos a que era acreedor, según el escalafón del Ejército Nacional. 3. Se le paguen los salarios, incrementos y demás emolumentos, como son prestaciones sociales, primas, cesantía, intereses a la cesantía, auxilios de alimentación, subsidio familiar, bonificaciones legales y extralegales a que haya tenido derecho mientras estuvo desvinculado hasta la fecha en que sea reincorporado. 4.
Se condene a la parte pasiva a pagar la indexación de los emolumentos que la acepten. 5. Se declare igualmente que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio de JORGE EDUARDO BLANCO MERCADO.”3 2 Ibídem 3 Folio 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 1, 13, 25 47, 53 y 54 de la Constitución Política de Colombia.
Advierte que el artículo 13 de la Constitución fue violado por el Ejército Nacional, dado que, no se tuvo en cuenta el derecho a la igualdad, pues el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, se encuentra en la misma situación de salud que las personas que continúan desempañando funciones. Sostiene que las funciones que desempeñaba las realizaba no por recomendación médica, sino por actividad militar y dentro de la Constitución Política de Colombia, y refiere que un galeno no puede recomendar que no se reubique a una persona, sino por el contrario, debe buscar que la persona sea útil para la sociedad, dado que las condiciones que ingreso variaron con ocasión del servicio que prestaba, pero que las nuevas condiciones no le impiden seguir sirviendo a la institución en otras actividades y en la actualidad se encuentran cumpliendo dichas actividades personas que no han sido valoradas por galenos, es más que ni siquiera han padecido algún quebranto de salud.
Precisa que los actos demandados vulneran la Constitución, en consideración a que se está dejando desamparada toda una familia al ser desvinculado con una falsa motivación al actor. Concluye que no se encuentra en una discapacidad que le impida su reubicación laboral, lo que conlleva a determinar que los conceptos médicos emitidos tienen una falsa motivación e infringen el debido proceso, al establecer que “…los 7 años de servicio no le otorgan la experiencia suficiente del funcionamiento institucional; su falta de preparación o formación académica y la falta de conocimientos en otras áreas de apoyo a la actividad operacional, le permite inferir a este tribunal que no tiene las habilidades ni destreza que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, al no tener las condiciones aprovechables por la fuerza para que pueda desempeñarse utilizando sus competencias residuales en beneficio del calificado y de la institución castrense; por tanto esta instancia observa que el paciente no tiene el perfil ocupacional para ser reubicado laboralmente y por ende no se recomienda la reubicación laboral”.
Refiere que se le desconoce la estabilidad laboral reforzada al demandante, por su condición de disminución física, dado que Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 no se procuró su rehabilitación y reubicación en otras actividades que eviten su discriminación, como puede ser en actividades administrativas, de docencia, de instrucción y una vez demostrado el agotamiento de todas las etapas dirigidas a su rehabilitación y reubicación laboral, previas capacitaciones, de las cuales se arroje como resultado que el servidos público no es apto para alguna de éstas, pues en la Institución castrense hay actividades que desarrollan soldados como son, entre otras, rancheros (cocineros) ayudantes (en oficinas, en talleres, en casinos, meseros), peluqueros, estafetas (mensajeros), recepcionistas, centinelas de alojamientos, centinelas de escaleras en las unidades militares (ocurre en el Ministerio de Defensa y en los comandos del Ejército), conductores, etc.
Manifiesta que la reubicación laboral debe estar precedida de la rehabilitación médica y de la capacitación que se le debe impartir a la persona que sufrió el accidente laboral. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que tiene la facultad de retiro del servicio activo, en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo.
En este caso, la desvinculación se originó en un acto discrecional, justificado por voluntad del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional para ese entonces y por razones del servicio, las cuales se traducen en la incapacidad física del demandante, que le impide llevar a cabo su labor como soldado al servicio de la Patria. Explicó que el hecho de que al funcionario hubiera tenido una excelente hoja de vida, cumplimiento de sus deberes y buena conducta, no le genera fuero de estabilidad en el empleo y no limita el poder de libre remoción del Ejército Nacional, de retirar del servicio activo al personal a voluntad, de acuerdo con los parámetros establecidos.
Refirió que, del material probatorio recaudado en el proceso, queda claro que la situación del señor Jorge Eduardo Mercado Blanco no constituye garantía para la prestación del servicio, pues el accidente de trabajo que padeció le resta aptitud física para continuar la prestación del servicio militar, presupuesto fundamental para su ejercicio; así mismo, debe tenerse presente Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 que el actor fue indemnizado correctamente por la entidad.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral de Medellín concedió las pretensiones de la demanda (folios 171- 183) para lo cual indicó: “1. Inhibirse para pronunciarse sobre los siguientes actos administrativos, por los motivos expuestos en el punto 8.2 en la parte motiva de esta providencia: -Acta de la Junta Médico Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014, por medio de la cual se le da una disminución de la capacidad laboral del 32.69%. -Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15-2-024 MDNSG-TML-41, registrada a folio No. 169 del libro del Tribunal Médico Laboral del 13 de mayo de 2015, por medio de la cual se modifica los resultados de la Junta Médico Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014 y reduce la incapacidad a un 27.10%. 2.
Declarar la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1677 del 18 de junio de 2015, de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio del cual, se retira del servicio activo de la institución al accionante. 3. Condenar, como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a reintegrar y reubicar al señor Jorge Eduardo Blanco Mercado en un cargo dentro de la planta de personal de la entidad en el que pueda desempeñarse en forma acorde a la disminución de su capacidad psicofísica, y a sus estudios, conocimientos y/o habilidades. 4.
Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a cancelar a favor del señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, el valor de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, entendiéndose que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. 5.
Disponer que el pago ordenado en el numeral 4 de la parte resolutiva de esta sentencia, le sean descontados los valores correspondientes a los aportes de seguridad social y pensiones. 6. Ordenar que los valores que le fueron reconocidos al actor por Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 concepto de la desvinculación, tales como indemnizaciones y prestaciones sociales sean deducidas de los valores a pagar como consecuencia de la presente sentencia. La entidad no podrá realizar de manera automática esa deducción, porque ella deberá realizar de manera automática esa deducción, porque ella deberá ser fruto de una negociación de un acuerdo entre las partes y no puede llevarse de contera el mínimo vital, sin que se pueda pactar intereses algunos sobre el capital actualizado.
El valor total de lo pagado será actualizado, según la formula expuesta en el numeral 12 de la parte motiva de la sentencia. 7. Condénese en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” La sentencia tiene fundamento en el siguiente análisis: “Ahora bien, sobre el particular y dado que, en este caso, la decisión de retiro se originó en la orden administrativa de personal (acto definitivo), las actas de la Junta Médica Laboral y del Tribunal, se tomarán como actos preparatorios de la orden, en tanto que las últimas no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, solo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y recomiendan la no reubicación laboral, pero quien decide si permanece o no en el servicio, es el jefe de Desarrollo Humano. Por las razones anotadas, el Despacho se pronunciará sobre la nulidad de la Orden Administrativa de personal No. 1677 del 18 de junio de 2015, emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y sobre los demás actos impugnados se inhibirá. (…) La determinación del porcentaje de disminución y la declaratoria de no apto para servicio, así como la recomendación, devino de los pronunciamientos de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, del 8 de septiembre de 2014, en primera instancia y del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa, del 13 de mayo de 2015, en segunda instancia. De acuerdo con las consideraciones que se expusieron en acápites anteriores, es evidente que el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, como soldado profesional, con una pérdida de la capacidad laboral del 27.10%, es un sujeto de especial protección del Estado con estabilidad laboral reforzada.
En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado, para que cumpla Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas.
Así las cosas, el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que: “El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”. Sin embargo, para este Despacho, la administración debe ejercer esta facultad de este artículo 10, en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia y en especial por lo ordenado en la sentencia C-063 de 2018, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.
(…) Conforme lo anterior, en el asunto bajo análisis la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempañar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 27.10% del accionante. De ahí que no resulte acertada la afirmación de la entidad demandada, toda vez que considera que las funciones de un soldado profesional no son solamente militares, tal como se desprende del contenido del artículo 1 del Secreto Ley 1793 de 2000, según el cual la ejecución de operaciones militares si bien es su finalidad principal, no es la única, al prever que puede desempeñar las demás misiones que le sean asignadas, (…) (…) Dados todos estos cuestionamientos, la orden administrativa por la cual se retiró del servicio al actor es nula, pues o respetaron las normas en que debía fundarse, ni tampoco tiene argumentos científicos, de pruebas laborales, ni motivación real para haber tomado semejante decisión, birlando los derechos fundamentales de una persona en grado de discapacidad y que goza de una protección constitucional.”4 RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que la fuerza pública tiene un régimen especial y como lo establece el Decreto 1793 de 2.000, los soldados profesionales de las fuerzas militares son varones entrenados y 4 Folios 174 a 181 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 capacitados con la finalidad de actuar en las unidades y apoyo de combate de las fuerzas militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público.
Por ende, cuando ya no son aptos para la actividad militar como se puede colegir de la Junta Médica Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014 y del Acta del Tribunal Médico Laboral No. TML 15-2-024, la cual le determinó un 27.10% de pérdida de capacidad laboral al señor soldado profesional ® Jorge Eduardo Blanco Mercado, la entidad no puede conservar un personal que nunca fue contratado para el desarrollo de actividades administrativas.
Precisó que, quienes se vinculan voluntariamente a la entidad en calidad de soldados profesionales, conocen los riesgos que deberían asumir en el desempeño de dicha labor y en ese sentido, no es dable reubicar un soldado profesional en actividades de oficina, cuando estos fueron vinculados con el único objetivo de actuar en las unidades de combate y apoyo de las fuerzas militares, para la conservación, restablecimiento del orden público, situación que impide una reubicación laboral en actividades administrativas.
Manifestó que una de las causales de retiro del servicio es por disminución de la capacidad psicofísica y el demandante tuvo una disminución de capacidad laboral del 27.10%, por lo que se consideró como “no apto para actividad militar, según el artículo 68 del Decreto 094/89 no se recomienda reubicación laboral”. Refirió que el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado no constituye garantía para la prestación del servicio, pues su afectación física le resta aptitud física para continuar la prestación del servicio militar.
Adicionalmente, se opuso la condena en costas teniendo en cuenta el grado de dificultad en este proceso, el cual fue mínimo en la medida que no se formuló algún tipo de excepción, es decir, la actuación de limitó a la presentación de la demanda, de ahí que no hay ningún grado de complejidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante pese a que el auto que dio traslado para alegar se comunicó por correo electrónico a las partes (ver folio Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 201), no presento alegatos de conclusión. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo Judicial II no presentó alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida el día quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral de Medellín, conforme al artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Presentación oportuna de la demanda El acto que se demanda Orden Administrativa No. 1677 (folio 40 y siguientes), fue expedido el día 18 de junio de 2015, por lo cual la parte demandante tenía hasta el 19 de octubre de 2015 para presentar la demanda, el día 7 de octubre de 2015 se presentó solicitud de audiencia de conciliación (folio 72), cuando faltaban 12 días para la caducidad.
La constancia de la Procuraduría fue expedida el día 17 de noviembre de 2015 (folio 73) y la demanda se presentó el día 17 de noviembre de 2015 (folio 8 vuelto), esto es, dentro del término legal. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la Orden Administrativa No. 1677 del 18 de junio de 2015, mediante la cual se retira del servicio por disminución de la capacidad psicofísica al Soldado Profesional retirado Jorge Eduardo Blanco Mercado, se encuentra o no viciada de nulidad.
En caso afirmativo, se determinará la indemnización correspondiente y se resolverá sobre la condena en costas en primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Normatividad aplicable Del retiro del servicio De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política, el Ejército Nacional forma parte de la Fuerza Pública y está instituido para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, tal como lo establece el artículo 217 de la misma Carta Política.
Esta misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, y en especial al Ejército Nacional, como garante de la materialización de un orden justo, requiere la existencia algunas facultades en cabeza de sus autoridades, entre ellas y las principales del Presidente de la República, el Ministro de Defensa Nacional y del Director General del Ejército Nacional, tendientes a obtener un mejor servicio.
Con el propósito de delimitar las condiciones del servicio para los agentes e integrantes del cuerpo armado para el momento de las incorporaciones, ingresos y retiro de su personal, el Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"; dispone todas las regulaciones propias e inherentes en lo atinente al ingreso, ascenso, retiro y régimen disciplinario del Ejército Nacional.
En relación con la permanencia en el servicio de empleados que sufren una disminución de su capacidad psicofísica, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.”5 (Se resalta). En esas condiciones, no siempre que se dictamine una incapacidad síquica o física habría lugar a retirar de la institución al empleado, pues es necesario evaluar su situación de salud en relación con los servicios que presta la entidad, con el fin de determinar si, por su capacidad, podría ser destinado a la misma actividad o a otras administrativas.
Por otro lado, la ley concibe a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar como las autoridades médicas encargadas de realizar la evaluación síquica y física del personal de la fuerza pública, clasificar las posibles lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral, fijar los índices respectivos para las indemnizaciones y determinar la evolución, el procedimiento y tratamiento de las afecciones de acuerdo a los conceptos emitidos por los especialistas a que haya lugar.
Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica debe fundarse en el concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral que determine la disminución física con la respectiva calificación de ineptitud para la prestación del servicio; adicionalmente, dicho concepto debe tener vigencia al momento de la expedición del acto de retiro. 5 Sentencia C-381/05.
Declara inexequible, entre otros, el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Los artículos 7, 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, estipulan las formas de retiro de los soldados profesionales.
El artículo 10 de la misma normatividad, indica frente al retiro por disminución de la capacidad psicofísica así:
ARTÍCULO
10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes impartidas por el comandante, jefe respectivo o superior jerárquico, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente lo es el que se produce durante el traslado desde el lugar de residencia a los lugares de labores o viceversa, cuando el transporte lo suministre la Institución, o cuando se establezca que la ocurrencia del accidente tiene relación de causalidad con el servicio”. El artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al poder discrecional ejercido de manera facultativa por parte de la administración señala: “ARTÍCULO 44.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Del carácter discrecional de los actos administrativos, se deben someter a dos presupuestos indispensables: a) que el acto sea adecuado a los fines de la norma y b) Que la decisión sea proporcional a los hechos que le sirven de causa.
De conformidad con lo anterior, los actos administrativos discrecionales consagrados en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran sometidos al ordenamiento legal y solo puede hacerse uso de éstos dentro de los límites establecidos en la ley, pues se trata de una discrecionalidad encuadrada en la razonabilidad para cada caso en concreto, para justificar una acción por su conveniencia o necesidad.
Tratándose del retiro del servicio por voluntad del Ejército Nacional, dicha figura Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 entraña en el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión en la permanencia o retiro del servicio público.
El acervo probatorio Al expediente se allegaron las siguientes pruebas: Certificados de estudios del señor Jorge Eduardo Blanco Mercado. Folios 3-4. Informe incidente PF Blanco Mercado Jorge. Folio 12. Historia clínica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Folios 13-34. Informativo administrativo por lesión No. 03 del 15 de julio de 2014.
Folio 14. Acta de la Junta Médica Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014. Folios 35-36. Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15-2-024 MDNSG-TML-41.1 del 13 de mayo de 2015. Folios 37-39. Orden Administrativa de Personal No. 1677 del 18 de junio de 2015. Folios 40-42. Copia cedula de ciudadanía del señor Jorge Eduardo Blanco Mercado.
Folio 43. Comprobante de pago. Folio 44. Derecho de petición del 3 de julio de 2015. Folios 45-47. Contestación a derecho de petición. Folios 48-49. Registro civil de nacimiento de Walter Blanco Acuña. Folio 50 Copias providencias. Folios 52-71. CD 1 a folio 1 contiene demanda y anexos escaneados. CD 2 a folio 134 contiene audio de la audiencia inicial. CD 3 a folio 195 contiene audio de la audiencia de conciliación post fallo.
Caso concreto El señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, por intermedio de apoderado judicial, pretende que se declare la nulidad de la Orden Administrativa No. 1677 del 18 de junio de 2015 y mediante sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Décimo (10) Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Administrativo Oral de Medellín se concedieron las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación en los términos ya indicados.
La Orden Administrativa de Personal No. 1677 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional del 18 de junio de 2015, mediante la cual se retiró del servicio al señor Jorge Eduardo Blanco Mercado (folios 40-41) enseña: “EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL EN USO DE LAS FACULTADES LEGALES CONFERIDAS EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN No. 1013 DEL 22 DE JUNIO DE 2007 “POR LA CUAL SE DELEGAN ALGUNAS FUNCIONES O ASUNTOS ESPECÍFICOS DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, SE ADICIONAN Y COMPILAN EN ESTA MATERIA, LA RESOLUCIÓN No. 859 DEL 5 DE JULIO DEL 2006 Y LA RESOLUCIÓN NO. 469 DEL 2002, DISPONE: ARTÍCULO No. 2-294 RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA INSTITUCIÓN A LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE A CONTINUACIÓN SE RELACIONAN Y POR LA CAUSAL QUE EN CADA CASO SE INDICA, TAL COMO LO ESTABLECEN LOS ARTÍCULOS No. 10-14 DEL DECRETO 1793 DEL 2000 “RÉGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES”.
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA
21. ACTA MÉDICO TRIBUNAL TML-M15110 14/05/2015 SLP 20090831 BLANCO MERCADO JORGE EDUARDO… El Acta de Junta Medica Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014 (folios 35-36) determinó que el demandante tenía una disminución de capacidad laboral del 32.69%, así: “(…) VI. CONCLUSIONES A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LESIONES O AFECCIONES: 1) DURANTE ACTOS DEL SERVICIO, EN AVANCE TÁCTICO COMO PUNTERO SUFRE CAIDA DE FORMA ACCIDENTAL CON SU ARMA DE DOTACIÓN SUFRE IMPACTO DEDO INDICE DE MANO DERECHA, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A. AMPUTACIÓN A NIVEL DE SEGUNDA FALANGE MANO DERECHA. 2) LEISHMANIASIS CUTANEA VALORADO Y TRATADO POR DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA: A. CICATRIZ EN CUELLO Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL. 3) HERIDA EN MUSLO IZQUIERDO VALORADO Y TRATADO POR DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA: A. CICATRIZ EN MUSLO.
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. DISMINUCIÓN CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y DOS PUNTO SESENTA Y NUEVE POR CIENTO (32.69%).
D. Imputabilidad del servicio. LESIÓN 1: OCURRIÓ EN ACTOS DEL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO SEGÚN INFORMATIVO NÚMERO 03 DEL 15 DE JULIO DE 2014 LITERAL (B) (AT). AFECCIÓN 2: ENFERMEDAD PROFESIONAL (EP) LITERAL (B) AFECCIÓN 3: ACCIDENTE COMÚN (AC) LITERAL (A). MOTIVACIÓN: EN CUANTO A LA SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL SE DA EN FORMA NEGATIVA DADO QUE EL PACIENTE PRESENTA AMPUTACIÓN DE DEDO INDICE DERECHO QUE IMPIDE REALIZAR SATISFACTORIAMENTE SUS ACTIVIDADES MILITARES, TAMPOCO ANEXA CERTIFICADOS ACADÉMICOS QUE LEGITIMEN COMPETENCIAS ESPECIFICAS EN ÁREAS DE TIPO ADMINISTRATIVO, LOGISTICO O INSTRUCCIÓN QUE PUEDAN SER APROVECHADAS POR LA FUERZA.” El Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-024 MDNSG-TML del 13 de mayo de 2015 (folios 37- 39), se determinó que el demandante tenía una disminución de capacidad laboral del 27.10%, así: “Respecto de los índices asignados a la secuela de amputación traumática del 2do dedo de las 2 últimas falanges en mano derecha este tribunal encuentra que el numeral empleado por la primera instancia no es el idóneo para tal fin por lo que se decide revocar dicho numeral y asignar el numeral 1-130 que trata de a pérdida anatómica de las dos últimas falanges, situación concordante con la condición actual, así mismo se asignaran los índices correspondientes a la misma.
Respecto a la cicatriz en el cuello esta se encuentra adecuadamente calificada, por lo anterior esta instancia considera que se debe ratificar lo asignado por la primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 En relación a los índices asignados a la secuela de herida en muslo izquierdo cabe anotar que hay un error en la descripción de la región anatómica de dicha secuela y al observar durante esta instancia que la única herida de características similares en miembro inferior izquierdo corresponde a una herida en pierna izquierda concordante con lo descrito por el paciente, así mismo esta instancia se despacha en modificar lo asignado por la primera instancia al observar que la magnitud de los índices lesionales asignados son desproporcionados en relación a la condición actual y según lo hallado donde tienen un leve defecto estético sin repercusión funcional, por lo anterior, este tribunal determina en modificar lo concerniente a esta secuela.
Esta instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989, se encuentran causales de no aptitud para el calificado en su artículo 60 literal a ordinal 1 y artículo 68 literal a y b, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. En concordancia a lo anteriormente expuesto, la secuela que presenta el calificado le impide desarrollar la labor para la cual fue incorporado en el Ejército Nacional, aunado a ello los 7 años de servicio no le otorgan la experiencia suficiente del funcionamiento institucional; su falta de preparación o formación académica y la falta de conocimientos e otras áreas de apoyo a la actividad operacional, le permite inferir a este tribunal que no tiene las habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse e otro tipo de labor dentro del ámbito militar, el no tener las condiciones aprovechables por la fuerza para que pueda desempeñarse utilizando sus competencias residuales en beneficio del calificado y de la institución castrense; por tanto esta instancia observa que el paciente no tiene el perfil ocupacional para ser reubicado laboralmente y por ende no se recomienda la reubicación laboral.
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad MODIFICAR, los resultados de la Junta Médico Laboral No. 70467 del 8 de septiembre de 2014… B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO según artículo 68 (a) del Decreto 094/1889.
NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: Veintisiete punto diez por ciento (27.10%) Total: Veintisiete punto diez por ciento (27.10%) …” Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 De lo probado en el proceso destaca la Sala: • Que el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional, el día 15 de julio de 2014, cuando se encontraba en una actividad propia del servicio en la vereda el Barracón del Municipio de Dabeiba-Antioquia, sufrió caída y de forma accidental con su arma de dotación oficial se causó un impacto en el dedo índice de la mano derecha perdiendo la primera y segunda falange del dedo.
Etas lesiones según informativo No. 03 del 15 de julio de 2014 (folio 14) fueron calificadas como en el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. Igualmente sufrió leishmaniasis a finales del año 2013 enfermedad que fue calificada como profesional.6 • Que el 8 de septiembre de 2014, se adelantó la Junta Médico Laboral en la cual se concluyó que el actor presentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 32.69%, siendo declarado no apto para el servicio y de igual forma no se recomendó su reubicación laboral.7 Que el 13 de mayo de 2015, las conclusiones de la Junta Médico Laboral del 8 de septiembre de 2014, fueron modificadas, disminuyéndose la calificación inicial de la pérdida de la capacidad laboral del actor al 27.10%, pero manteniéndose el concepto negativo frente a la recomendación de reubicación laboral.8 • Que el 18 de junio de 2015, se profirió la Orden Administrativa de Personal No. 1677 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, a través de la cual la parte accionada dispuso el retiro del servicio del actor, por disminución de su capacidad psicofísica.9 De los anteriores supuestos fácticos debidamente acreditados, es dable colegir que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - para proceder al retiro del actor, se amparó en la facultad legal contenida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que permite la desvinculación del soldado profesional ante la disminución de su capacidad sicofísica, al igual que en los 6 Folio 39 vuelto 7 Folios 35 y 36 8 Folios 37 a 39 9 Folios 40 a 41 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 dictámenes médicos rendidos por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, contenidos en el Acta No. 70467 del 8 de septiembre de 2014 y el Acta No. TML15-2-024 MDNSG-TML del 13 de mayo de 2015, respectivamente, en las cuales, además de declararse no apto al actor, se sugirió la no reubicación del mismo.
Siendo, así las cosas, el actuar de la entidad demandada, en principio, se encuentra ajustado a la ley; sin embargo, es importante destacar la calidad de sujeto de especial protección constitucional que ostenta el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, al ser un soldado profesional con disminución de su capacidad psicofísica, respecto de quien se considera reprochable cualquier forma de discriminación que se adopte en su contra.
Así lo sostuvo el máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia C-640 de 2009: “Los miembros de la fuerza pública que han sido víctima de un episodio en el que se vea disminuida su capacidad sicofísica, son sin duda un grupo poblacional beneficiario de la especial protección que el derecho internacional, la Constitución y la jurisprudencia, reconocen a las personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta”.
Ahora bien, llama la atención de la Sala, que en el contenido de las actas que precedieron a la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 1677 del 18 de junio de 2015, tanto de la Junta Medica Laboral, como del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se recomienda la no reubicación laboral del actor, pasando por alto no solo su calidad de sujeto de especial protección constitucional, sino además, sin que se realice un análisis juicioso y suficiente sobre las razones en que apoya tal sugerencia, máxime si se tiene en cuenta que, nada se dice sobre la imposibilidad o posibilidad de que el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado pudiera desarrollar otras labores o actividades distintas a la militar, tales como administrativas o de instrucción entre otras; y de otra parte, el hecho de que no obstante que, la situación fáctica que originó las lesiones padecidas por el actor, tuvo ocurrencia en el año 2014, en actos calificados como del servicio, el mismo continuó prestando sus servicios hasta junio de 2015, cuando se dispuso su retiro.
En este punto, conviene destacar que la labor asignada a las juntas o tribunales médicos laborales en la valoración de los militares que presentan alguna disminución en su capacidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 psicofísica, debe llevarse a cabo con criterios técnicos, razonados y objetivos, para que una vez dictaminado que la persona no puede desempeñarse en otras actividades, bien administrativas, docentes o de instrucción, entonces sí recomendar su retiro de la institución, lo que como se acaba de indicar, no fue analizado en las decisiones que le sirvieron de soporte al acto acusado.
Ahora bien, el Acta del Tribunal Médico Laboral N. TML15-2-024 determinó que el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado solo contaba con 7 años de servicios, que no le otorgaban la experiencia suficiente y que además, le faltaba preparación o formación académica para apoyar actividades operacionales; en virtud de esto, es preciso afirmar que debía solicitarse al demandante, documentos con los cuales acreditara sus estudios como bachiller y dado que ingresó al Ejército Nacional, era previsible que no poseía otros estudios adicionales, por lo cual,debía recomendarse reubicación laboral, de acuerdo a sus conocimientos básicos y más adelante prestarle apoyo para incrementar sus conocimientos.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado10, en un caso donde igualmente se retiró del servicio a un soldado profesional por disminución de la capacidad psicofísica, sin que se hubiera llevado a cabo una verdadera valoración de su situación, a efectos de establecer si podía desempeñarse en otras actividades: “No obstante, lo anterior, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, sin ninguna argumentación, a pesar de que como quedó claro el artículo 1º del Decreto 1796 de 2000, dispone que la valoración de la capacidad sicofísica y por ende el concepto de no reubicación debe tener como fundamento criterios laborales y de salud ocupacional por parte de las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Si bien le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que para cumplir con la misión como Soldado Profesional del Ejército Nacional se requiere plena capacidad sicofísica, no puede perderse de vista que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en la prestación el servicio, más aún, cuando sin mediar concepto razonado sobre la imposibilidad de nuevas funciones, la entidad procedió a retirarlo.
En asuntos como el presente, tratándose de persona que durante el desempeño de su labor ha sufrido una disminución de la capacidad laboral, la Ley dispone el retiro, no obstante, si obtiene concepto 10 Sentencia de tutela. Radicación número: 66001-23-31-000-2011- 00024-01, Actor: LUIS ANTONIO OSORIO ACEVEDO Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, su trayectoria profesional lo hace merecedor y sus capacidades pueden ser aprovechadas, la entidad puede mantenerlo en el servicio activo.
En esas condiciones, no bastaba con un simple “NO” a la posibilidad de reubicación, pues cumplidos los requisitos, los méritos y las calidades, y atendiendo a su derecho a la estabilidad reforzada a que antes se hizo mención, la entidad debía emitir concepto motivado si consideraba que no era procedente tal figura”. Con base en lo hasta ahora expuesto, para la Sala no cabe duda de que le correspondía a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional elaborar un estudio juicioso y debidamente decantado, gestionando incluso la reubicación laboral del actor, pues si bien, no era viable que siguiera desempeñando como soldado profesional, debió verificarse razonadamente si podía ejercer otro tipo de labor, y solo en el evento que ello no fuera factible, entonces sí proceder a separarlo del servicio.
Dicho estudio, sin embargo, se echa de menos. En esas condiciones, resulta viable declarar la nulidad del acto demandado, pues, aunque se expidió al amparo del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, su contenido fue declarado condicionalmente exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-063 de 2018, bajo el entendido que: “El retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras”, situación que como se sostuvo antes, no fue debidamente analizada en este caso, pues en las referidas actas, así como en el acto de retiro, no se mencionó algún estudio que se hubiere realizado en relación con su reubicación en un cargo que pudiera desempeñar, acorde a su disminución de la capacidad laboral, así como tampoco que se atendiera a su nivel de escolaridad, capacidades, habilidades y/o destrezas, e incluso, su antigüedad en la institución y el buen desempeño de sus funciones, protegiendo así al derecho que le asiste a una estabilidad laboral reforzada, y dando un trato preferente a quien luchando por defender su patria, fue disminuido en su capacidad física, encontrándose ahora en estado de debilidad manifiesta.
En este punto, conviene precisar que, aunque el actor como soldado profesional se desempeña en la primera línea de combate, ello no significa que su desarrollo laboral se limite a Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 dicha área, pues bien puede trabajar y/o recibir instrucción en otros campos de la actividad castrense, dentro de la cuales perfectamente caben las labores administrativas, de docencia o instrucción. Respecto a la indemnización de que trata la sentencia SU-556 de 2014 Según lo precisó la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Señaló la Corte Constitucional en la citada sentencia: “En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste.
Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento.
En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU- 691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”.
La Sala advierte que la orden del a quo se limitó a disponer el reintegro del demandante a un cargo dentro de la planta de personal que pudiera desempeñarse de forma acorde a la disminución de su capacidad psicofísica y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso en que permaneció desvinculado hasta el reintegro efectivo.
En consideración a que las sumas que debe pagar la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, tienen la connotación de salarios y prestaciones sociales, respecto de éstos, se deben hacer los descuentos de cualquier valor que hubiere recibido el señor Jorge Eduardo Blanco Mercado, durante el interregno de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 desvinculación, con ocasión del servicio prestado en cualquier entidad de naturaleza pública, por expresa prohibición del artículo 128 constitucional En este contexto, debe aplicarse la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11 que, si bien, aplicó la sentencia SU-556 de la Corte Constitucional, fijó las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado, correspondiente a la procedencia del pago de dineros por concepto de salarios y prestaciones sociales del empleado público cuyo acto de retiro del cargo fue declarado nulo.
En dicha providencia se estudiaron las normas constitucionales y legales sobre la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, respecto a los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales hubiera percibido el empleado a quien se le declaró la nulidad del acto del retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado, y se concluyó que deben descontarse del total de las sumas que se generen por el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia. Concretamente, en la sentencia de unificación expresó: “Según las anteriores pautas, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior.
Por lo mencionado, la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022.
Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena. iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida. (…) La Sala Plena, a partir de la exposición efectuada y de las conclusiones que obtuvo, fija la siguiente regla de unificación jurisprudencial: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario”.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo, que ordena la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio, a razón de las sumas de dinero recibidas por parte del titular del derecho por concepto de salarios y prestaciones sociales, que devengó con ocasión de sus servicios prestados en el sector oficial, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
Aun cuando el referido precedente de unificación se refirió a los servidores nombrados en provisionalidad, la Sala considera que el pago de los salarios y prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho derivado del retiro ilegalmente probado guarda similitud y la necesidad de proteger el erario en todos los casos. Por otro lado, la Sala precisa que no acoge el criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354 de 201712, en el 12 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
En dicha providencia se consideró: «Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 sentido de que los descuentos también deben comprender los dineros percibidos por la labor prestada en el sector privado y como independientes, por cuanto las restricciones que impiden la doble erogación tan solo se predican respecto de las del erario y no las del sector privado, tal como lo prescribe la norma constitucional citada con antelación13.
Así las cosas, se modificará el numeral cuatro de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que se ordena a la entidad demandada pagar a favor del señor Jorge Eduardo Blanco Mercado a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales efectivamente dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro efectivo, sin que sea inferior a 6 meses y sin que pueda exceder de 24 meses, de conformidad con la sentencia SU- 556 de 2014 de la Corte Constitucional y del valor de la condena, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional podrá descontar las sumas que el demandante hubiere devengado a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, durante el tiempo en que permaneció retirado del servicio, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Conclusión: Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de parámetros análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y se modificará respecto a la indemnización, de acuerdo con los fundamentos jurídicos anteriormente relacionados. vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado». 13 Ver sentencia del Consejo de Estado del nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Apelación de la condena en costas: En cuanto a la condena en costas dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que: “Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (hoy Código General del Proceso). (Resalta el Tribunal) Las costas del proceso son las erogaciones económicas en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas.
Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. Respecto a la composición de las costas procesales, el artículo 361 del Código del Código General del Proceso, indica que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.// las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes” y los numerales 5° y 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, establece que “5° En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión(…)//8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Frente a este tema la jurisprudencia del Consejo de Estado- Sección Segunda, Subsección A- en sentencia del 7 de abril de 201614, respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código 14 Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Reiterada en decisión del 1° de marzo de 2018. radicado 25 000 23 42 000 2014 04338 01 (0138-17) Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
En esa medida, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de expensas, que justifiquen su imposición a la parte demandada, como lo impone el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso15, por ello se revocará el numeral 7 que resuelve lo pertinente en la primera instancia. Costas en segunda instancia No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del Código General del Proceso incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto y debido a que no se confirmará en su integridad la providencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 15 El artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso “8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333301020150126001 FALLA PRIMERO: SE REVOCA el numeral 7 de la sentencia de primera instancia, proferida el día quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral de Medellín, en cuanto condenó en costas en primera instancia a la parte demandante conforme lo expuesto.
SEGUNDO: SE MODIFICA el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional- deberá pagar a favor del señor Jorge Eduardo Blanco Mercado a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales efectivamente dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro efectivo, sin que sea inferior a 6 meses y sin que pueda exceder de 24 meses, de conformidad con la sentencia SU- 556 de 2014 de la Corte Constitucional y del valor de la condena la parte accionada podrá descontar las sumas que el demandante hubiere devengado a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público durante el tiempo en que permaneció retirado del servicio.
TERCERO: CONFIRMAR los demás aspectos de la sentencia proferida.
CUARTO: No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 092 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Ausente en comisión “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”