SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG – Procedencia en el caso concreto por no haberse demostrado que la cesantía definitiva del docente fue sufragada dentro del periodo establecido en la Ley244 del 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Atendiendo a las manifestaciones contenidas en el escrito de apelación, corresponde a la Sala determinar si el docente Sergio Agustín Monroy Guatibonza tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, conforme lo señalado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, tal como lo consideró el a quo, no es beneficiario de la misma en virtud del régimen retroactivo de sus cesantías al que pertenece.
(…) La Sala revocará el fallo de primera instancia al advertir que los docentes oficiales indistintamente del régimen de cesantías al que pertenezcan, debido a la categoría de empleado público que ostentan, al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así, al no existir prueba de que la cesantía definitiva fue sufragada dentro del período establecido en dichas normas, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERGIO AGUSTÍN MONROY GUATIBONZA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante MEN y FOMAG) RADICACIÓN: 150013333 005 2018 00259 01 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES A. DEMANDA. Sergio Agustín Monroy Guatibonza, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MEN y FOMAG, con el ánimo de obtener la nulidad del acto ficto originado en la petición del 18 de diciembre de 2017, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada reconocer y pagar la sanción moratoria correspondiente a un (1) día de salario por cada día de mora, contados desde el día 66 hábil siguiente a la radicación 19 de mayo de 2016, hasta el día de pago final, 25 de agosto de 2016, de conformidad con la ley 1071 de 31 de julio de 2006.
Que las sumas adeudadas sean indexadas mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha de pago efectivo. Se reconozcan los intereses moratorios. Se condene en costas y agencias en derecho a las entidades. Finalmente, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos indicados en el artículo 192 del CPACA. Para efectos de lo anterior, el demandante relató cómo HECHOS RELEVANTES los siguientes: El 11 de febrero de 2016 solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas; la cuales, fueron reconocidas a través de la resolución No 002388 del 25 de abril de 2016.
El valor reconocido fue cancelado el 25 de agosto de 2016. Luego, a través de petición de 18 de diciembre de 2017, solicitó el pago por concepto de sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, desde los 65 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición. Así, las cosas, a partir del día hábil 66 el docente tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Preámbulo y artículos 2 y 53 de la Constitución; ley 244 de 1995; artículos 2, 3, 4 y 5 de la ley 1071 de 2006. Manifestó que las entidades demandadas desconocieron las normas invocadas por no atender a tiempo la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; decide sin ningún tipo de soporte legal demorar el pago de la sanción moratoria de las cesantías desde los 65 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición de las cesantías.
B. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 25 de octubre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja resolvió negar las pretensiones de la demanda. Señaló que el FOMAG tenía 15 días para expedir la resolución de liquidación de cesantías, contados a partir de la radicación de la solicitud (11 de febrero de 2016); es decir, hasta el 3 de marzo de 2016.
Luego, al haber proferido la resolución N°002388 que liquidó las cesantías, hasta el 25 de abril de 2016, incurrió en mora para su expedición. Conforme con ello, el término de 45 días hábiles para el pago de la cesantía reconocida no se contabiliza desde la ejecutoria de la resolución que la reconoció, sino desde la fecha en que debió expedirse el acto de reconocimiento, sumado a los diez (10) días de ejecutoria por vigencia del CPACA, que sería el 17 de marzo de 2016.
Periodo que finalizaría el 25 de mayo de 2016. De manera que, a partir del 26 de mayo de 2016 el FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías y hasta el 28 de agosto de 2016 (fecha anterior al pago). Sin embargo, encontró acreditado que el docente demandante pertenece al régimen de cesantía retroactiva, por haberse posesionado antes de la vigencia de la ley 91 de 1989 que consagró el régimen anualizado de cesantías para los docentes.
Por lo que la entidad demandada al liquidar la cesantía definitiva de la docente tomó la totalidad de días laborados y los multiplicó por el salario base el cual fue calculado con los factores computables para cesantía devengados al retiro del servicio. Precisó que la sanción moratoria respecto de las cesantías de los servidores públicos, incluidos los docentes, nació respecto del sistema de cesantía anualizada, siendo improcedente esta sanción para el régimen de cesantías retroactiva.
C. RECURSO DE APELACION. Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante solicitó que la decisión sea revocada. En tal sentido indicó que del contenido de la CE-SUJ-012-2008, no se desprende que la sanción por mora fue establecida única y exclusivamente para los docentes con vinculación nacional. Así, la sentencia únicamente se refiere a los docentes oficiales, por lo que no es cierto que la sanción por mora no exista para los docentes con vinculación nacionalizada o similar.
Indicó que en el expediente no existe prueba sumaria, con la que la entidad demuestre que le haya informado a la docente la fecha en que podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, para que se pueda afirmar que hubo negligencia o descuido por parte de la docente, en el cobro de sus cesantías. De acuerdo con ello, de la SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 se desprende que, para establecer el periodo de la sanción moratoria causada, se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días con los que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago y no supuestamente cuando quedó a disposición el dinero.
Concluir lo contrario, es ir en contravía de la sentencia de unificación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico y ii) el estudio y solución del caso en concreto.
A. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. Tesis del juez de primera instancia. Negó las pretensiones de la demanda al considerar que el docente demandante pertenece al régimen de cesantía retroactiva, por haberse posesionado antes de la vigencia de la ley 91 de 1989 que consagró el régimen anualizado de cesantías para los docentes.
Así, precisó que la sanción moratoria respecto de las cesantías de los servidores públicos, incluidos los docentes, nació respecto del sistema de cesantía anualizada, siendo improcedente para el régimen de cesantías retroactiva. Tesis de la apelación. En desacuerdo, el apoderado de la parte demandante indicó que del contenido de la SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, no se desprende que la sanción por mora fue establecida única y exclusivamente para los docentes con vinculación nacional.
La sentencia únicamente se refiere a los docentes oficiales, por lo que no es cierto que la sanción por mora no exista para los docentes con vinculación nacionalizada o similar. Así entonces, no hay prueba sumaria, con la que la entidad demuestre que le haya informado a la docente la fecha en que podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, para que se pueda afirmar que hubo negligencia o descuido por parte de la docente, en el cobro de sus cesantías.
Planteamiento del problema jurídico. Atendiendo a las manifestaciones contenidas en el escrito de apelación, corresponde a la Sala determinar si el docente Sergio Agustín Monroy Guatibonza tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, conforme lo señalado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, tal como lo consideró el a quo, no es beneficiario de la misma en virtud del régimen retroactivo de sus cesantías al que pertenece.
B. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 14. La Sala revocará el fallo de primera instancia al advertir que los docentes oficiales indistintamente del régimen de cesantías al que pertenezcan, debido a la categoría de empleado público que ostentan, al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así, al no existir prueba de que la cesantía definitiva fue sufragada dentro del período establecido en dichas normas, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. - De la sanción moratoria en el pago de cesantías a los docentes oficiales. El artículo 4 de la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el FOMAG, señala que corresponde a éste atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de la promulgación de dicha ley, así como de los que se vincularen con posterioridad.
En materia de cesantías, aun cuando en el artículo 15 de la citada norma establece las condiciones de reconocimiento para el personal nacionalizado y nacional, nada se dice en relación con la procedencia de sanción alguna por mora en el pago de esta prestación al docente beneficiario. Expresamente indica la norma: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad 1°de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…..) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De donde se tiene que: i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1. de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII012- 2018 del 18 de julio de 2018, precisó que el régimen aplicable a los docentes en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es el reglado en la Ley 1071 de 2006. Así lo expresó: “(…..) 34. En tal sentido, la Corte Constitucional estableció su doctrina en las sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017, «en el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2°) los define como 'empleados oficiales de régimen especial (ü) la Ley General de Educación (artículo 2° 105, parágrafo 2°, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (in) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.», por lo que es importante para la Sala, determinar si se encuentren incluidos en la categoría de servidor público, y definir si para tal efecto, son determinantes su especial situación en cuanto a la vinculación y finalidad de sus funciones.
(……) “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.” Luego, conforme con dicha providencia es dable concluir que, a los docentes oficiales, indistintamente del régimen de cesantías al que pertenezcan -sistema de retroactividad y sistema anualizado-, les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, debido a que integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política.
Al respecto, se advierte que, la referida sentencia de unificación se expidió en el caso de un docente que tenía vinculación laboral desde el 26 de diciembre de 1989; es decir, perteneciente al régimen retroactivo. Como el docente demandante en el presente proceso quien se vinculó al servicio de la docencia oficial desde el 5 de agosto de 1986, folio 40.
Así, la circunstancia del tiempo de la vinculación a la docencia no generó un análisis especifico por parte la Corporación, pues únicamente se atendió a la condición de docente oficial como servidor público. La anterior afirmación, también se desprende de la SU-332 de 2019, en donde la Corte Constitucional estableció que ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador.
De manera que, en los casos de reconocimiento de la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía de los docentes oficiales al existir una postura interpretativa favorable respecto de que este grupo de servidores públicos sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción y negar su reconocimiento únicamente a los docentes pertenecientes al sistema anualizado de cesantías, conlleva una interpretación restrictiva de sus derechos que desconoce la condición más beneficiosa para el trabajador en virtud de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral.
Por lo tanto, se reitera que, a los docentes oficiales indistintamente del régimen de cesantías al que pertenezcan, debido a la categoría de empleado público que ostentan, al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Conforme con ello, se tiene que la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- fijó los términos dentro de los cuales se considera oportuno el pago de las cesantías, así, determinó que, una vez radicada en forma la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el pago de las cesantías, contará con el término de 15 días para expedir la resolución correspondiente; en firme dicho acto administrativo, la entidad pública pagadora tendrá el plazo máximo de 45 días hábiles “para cancelar esta prestación social”.
Es importante precisar que el plazo de 60 días que se desprende de la citada norma, se amplió a 70 días hábiles, conforme la modificación introducida por el artículo 76 del CPACA al término de interposición de los recursos en sede administrativa. Ahora bien, a título de sanción por la inobservancia de dicho término, el parágrafo del artículo de la citada norma dispuso: “PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Destaca la Sala) Si bien es cierto la Ley 244 de 1995 no incluyó expresamente dentro de su ámbito de aplicación a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-336 de 2017, concluyó que, dada la naturaleza de las cesantías y la teleología de la sanción por mora, los docentes oficiales son destinatarios del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006.
En torno a ello y previo el análisis normativo y jurisprudencial sobre el tema, determinó: “9. Conclusiones (…) La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (…) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(…) (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.” A su turno, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en punto al tema de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, unificó jurisprudencia en los siguientes términos: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
(Subraya esta Sala) Entonces, a la luz de la citada jurisprudencia, puede afirmarse que, en caso de mora en el pago efectivo de las cesantías a los docentes oficiales, es viable el reconocimiento a su favor de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Ahora, en relación con las reglas jurisprudenciales sentadas en la referida providencia, para determinar el momento a partir del cual se cuenta la referida mora, es preciso destacar las siguientes reglas: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. ” (Subraya añadida) A partir de lo anterior, se tiene que, si bien el régimen especial de los docentes oficiales en materia de cesantías no contempla la sanción moratoria por pago extemporáneo prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; la mencionada norma les resulta aplicable, por principio de favorabilidad en materia laboral.
Afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional -SU-336 de 20179- y por la Sección Segunda del Consejo de Estado -CE-SUJ-SII-012-201810. Ello por cuanto, los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
En consecuencia, el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG está sometido a los plazos y condiciones contenidos en esas normas. De manera que, la configuración de la mora tiene lugar cuando se acredita la no cancelación de la prestación dentro del término previsto en la ley; es decir, después de los 70 días siguientes a la radicación de solicitud de reconocimiento y pago.
Por tanto, para acreditar que dicha mora no existió, lo lógico es demostrar, en los términos utilizados por el legislador, que el pago o la cancelación de las cesantías, se realizó dentro del señalado término. - CASO CONCRETO. En el presente caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el docente demandante pertenece al régimen de cesantía retroactiva, por haberse posesionado antes de la vigencia de la ley 91 de 1989, siendo que la sanción moratoria respecto de las cesantías de los servidores públicos, incluidos los docentes, nació respecto del sistema de cesantía anualizada, siendo improcedente para el régimen de cesantías retroactiva.
El apoderado judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, al estimar que del contenido de la CE-SUJ-012-2008 no se desprende que la sanción por mora fue establecida única y exclusivamente para los docentes con vinculación nacional; puesto que, la sentencia únicamente se refirió a los docentes oficiales, por lo que no es cierto que la sanción por mora no exista para los docentes con vinculación nacionalizada o similar.
Al respecto, y como se concluyó en la parte dogmática de esta providencia, los docentes oficiales indistintamente del régimen de cesantías al que pertenezcan, debido a la categoría de empleado público que ostentan, al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Consideración que también guarda relación con el precedente horizontal de esta Corporación, concretamente, con pronunciamientos proferidos con posterioridad a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. Por lo tanto, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del demandante, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.
Así, se examinarán los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante: -- A través de la resolución No 008491 de 14 de diciembre de 2015, se aceptó la renuncia al cargo de director de núcleo educativo presentada por el docente demandante, a partir del 31 de diciembre de 2015, folio 43. -- El 11 de febrero de 2016 el docente Sergio Agustín Monroy solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva. -- Petición en virtud de la cual el secretario de educación expidió la Resolución 002388 del 25 de abril de 2016, en la que ordenó el pago de la suma de $ 130.052.914, por haber laborado como docente departamental desde el 5 de agosto de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2015, folio 10-13. -- El anterior acto administrativo se notificó personalmente al titular el 2 de mayo de 2016, según se observa a folio 13 vuelto del expediente. -- Según la certificación expedida por el banco BBVA, el pago de las cesantías definitivas ordenado mediante la Resolución 002388 del 25 de abril de 2016, estuvo a disposición del demandante desde el 29 de agosto de 2016. -- Entre tanto, el 18 de diciembre de 2017, el docente solicitó al MEN – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías, establecida en la ley 1071 de 2006. -- De acuerdo con el certificado de salarios y devengados la asignación básica del docente para el año 2015 - fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público- fue de $2.866.699, folio 39.
Según lo expuesto en la parte dogmática de esta providencia, el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG está sometido a los plazos y condiciones contenidos en la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006. De manera que, la gestión administrativa necesaria para resolver la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas.
En consecuencia, la sanción moratoria empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación. Conforme con ello, del caso concreto se desprende que el 11 de febrero de 2016 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; las cuales, fueron concedidas por medio de la Resolución 002388 del 25 de abril de 2016 y pagadas el 29 de agosto de 2016.
Así entonces, el 18 de diciembre de 2017, reclamó ante el MEN – FOMAG la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y se constituyó en el acto ficto objeto de la súplica de nulidad. De lo anterior se tiene: Así, como la petición fue presentada el 11 de febrero de 2016, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 3 de marzo de 2016 y cobraría ejecutoria el día 17 de marzo de 2016; motivo por el cual, la entidad tenía hasta el 25 de mayo de 2016 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.
No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. Es decir, el demandante tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 26 de mayo de 2016 -día siguiente al vencimiento del término para pagar la cesantía parcial- y el 28 de agosto de 2016 -día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación-, generándose un retardo de 3 meses 2 días.
Respecto de la fecha en que se efectuó el pago de la sanción moratoria, es de precisar que si bien la pretensión segunda de la demanda (folio 2) se indicó que ello había ocurrido el 25 de agosto de 2016; esta afirmación quedó desvirtuada con la la certificación expedida por el banco BBVA (folio 104), de la que se desprende que el pago de las cesantías definitivas ordenado mediante la Resolución 002388 del 25 de abril de 2016, estuvo a disposición del demandante desde el 29 de agosto de 2016.
En cuanto a la asignación básica para calcular la sanción moratoria, conforme la CE-SUJ-SII-012-2018 será la correspondiente a la fecha en que finalizó la relación laboral del demandante, por ser el momento a partir del cual se hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, esto es, la devengada en el año 2015. Se negará la pretensión de indexación de las sumas de dinero reconocidas, en virtud de la sentencia de unificación CE-SUJSII012-2018, en la que se indicó expresamente frente al tema: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” No obstante, respecto de los valores dispuestos con esta sentencia se ordenará el reajuste dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En efecto, frente al tema el Consejo de Estado ha sostenido: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA (…) Así, la entidad demandada deberá dar aplicación al reajuste de valores dispuestos en esta sentencia en la forma establecida en la norma en comento, desde el 28 de agosto de 2016, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efecto de que se pague con su valor actualizado, utilizando la fórmula de actualización de la condena señalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De la prescripción del derecho. En el presente asunto no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues entre el 26 de mayo de 2016-día en que empezó a causarse la mora o el incumplimiento- y 18 de diciembre de 2017-solicitud de reconocimiento de la sanción- no trascurrieron tres años de que trata la norma.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. C. DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. 46. La Sala recuerda que la interpretación del artículo 188 del CPACA comporta un criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas, lo cual implica que la condena en costas procesales se soporte en la evidencia de la causación y comprobación de aquellas.
En el presente caso, conforme al numeral 1º del artículo 365 del CGP, no habrá condena en costas, pues el recurso de apelación interpuesto prosperó. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la no respuesta a la petición elevada por el señor Sergio Agustín Monroy Guatibonza identificado con CC. No 6.753.358 de Tunja, el día 18 de diciembre de 2017, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor Sergio Agustín Monroy Guatibonza identificado con CC. No 6.753.358 de Tunja, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido del 26 de mayo de 2016 hasta el 28 de agosto de 2016, la cual se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada por el docente para la anualidad de 2015.
TERCERO: Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA, pero solo en lo relativo al periodo sucesivo a la causación de la sanción moratoria, es decir desde el 28 de agosto de 2016, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, utilizando para el efecto la siguiente fórmula de actualización de condena R = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que cesó la causación de la sanción moratoria, que, para el presente caso, será el 28 de agosto de 2016.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia a la parte demandada. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.