TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023 Medio de Control: Reparación Directa – Apelación de Sentencia Actores: Moises Carvajalino Canonigo y Otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial. Radicación: 20-001-33-33-001-2018-00507-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra la sentencia de fecha veintiseis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda.
II.-CUESTIÓN PREVIA Como quiera que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad que se vio inmersa en un delito contra su integridad sexual, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la menor y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer sus identidades.
En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar al medio de control de la referencia, se han cambiado los nombres reales de los menores de edad y de sus familiares por unos ficticios, que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los lugares en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios1.
III.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 3.1.- HECHOS. – Expuso el apoderado de la parte actora que, el señor Moises Carvajalino Canonigo, fue denunciado por el señor Samuel Rodríguez, ante la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Adujo, que el denunciante Samuel Rodríguez, sustentó su denuncia manifestando que los hechos ocurrieron el día 4 de octubre de 2013, en una vereda cercana a la ciudad de Mérida, cuando al percatarse que el señor Moises no asitió al culto, salió de inmediato a su casa y no encontró a su hija.
Adujo que, en la búsqueda escuchó unos quejidos que provenían de una habitación ubicada en la parte de afuera, y al llegar a la puerta observó al hoy demandante desnudo y encima de su hija Fiorella, quien también se encontraba desnuda; seguidamente procedió a sacarlo de la habitación, pero este huyó. 1 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados y de sus familiares ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T- 442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-544 de 2017, entre otros.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Señaló el apoderado, que el día 5 de octubre de 2013, el señor Samuel Rodríguez colocó la denuncia en el puesto de policía donde le informaron que debía llevar a su hija al hospital. Manifestó, que el 12 de agosto de 2014, la Fiscalía Seccional de Mérida, solicitó audiencia reservada para que se emitiera orden de captura en contra del señor Moises Carvajalino Canonigo, por el delito de acto sexual con menor de 14 años y que, el día 24 de abril de 2014, se libró orden de captura en contra del referido señor, la cual se materializó el 18 de junio de esa misma anualidad, por parte de la sijin.2 Refirió el apoderado, que el 19 de junio de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo de Mérida, llevó acabo la respectiva audiencia preliminar, donde fue judicializado su poderdante, -Moises Carvajalino-, por la supuesta comisión delito de acto sexual en menor de 14 años, allí se le impuso medida privativa de la libertad en centro carcelario.
Seguidamente, indicó que, el 06 de diciembre de 2017 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mérida dictó sentencia absolutoria dentro del proceso penal adelantado en contra del hoy demandante y levantó todas las medidas cautelares, quedando ejecutoriado el fallo de forma inmediata al no interponerse recurso alguno. Finalmente indicó el apoderado, que la privación de la libertad de la cual fue objeto Moises Carvajalino Canonigo, convirtió la vida del él y la de su familia en pena y zozobra toda vez que, su familia sintió angustiada por ver a su hijo, hermano y tío encerrado por un delito que no cometió. 3.2.- PRETENSIONES. – La parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional3, por los perjuicios de orden material e inmaterial, causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Moises Carvajalino Canonigo.
En consecuencia, pide que se condene a las demandadas a pagar en favor de los demandantes el valor de los perjuicios que indican, les causó la referida privación injusta. IV.-PROVIDENCIA RECURRIDA. – El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda, así: “…PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción denominada culpa exclusiva de la victima de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que fortalezcan y mejoren los procesos y procedimientos investigativos, especialmente, cuando 2 Para la Sala, existe una impresición en el orden cronologico de las dos fechas relacionadas en este párrafo. Sin embargo, así se narra en la demanda. 3 El Ministerio de Defensa-Policía Nacional, fue desvinculado en audiencia inicial.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 existan menores víctimas de abusos y agresiones sexuales, con el fin de reducir tanto los niveles de impunidad como los eventos de revictimización” Refirió el a quo, que la conducta asumida por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, se hizo en estricto apego a la ley, ya que, de los elementos materiales probatorios y de la información obtenida legalmente, se podía inferir razonablemente que el imputado podría ser el autor de la conducta delictiva que se investigaba, configurándose además una de las causales para que procediera la medida de aseguramiento.
Adujo, además, el fallador de primera instancia, que si bien la duda penal favoreció al sindicado, ese juzgado -Primero Administrativo- le daba credibilidad al material probatorio que recaudó la Fiscalía General de la Nación, situación que le dio razones al mismo para indicar que el demandante faltó a sus deberes como ciudadano y como figura adulta para los niños, deberes que son entendidos sobre la base del respeto irrestricto que merecen los menores y en ese sentido, declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima.
También indicó, que la parte actora no aportó la totalidad de los audios contentivos de las audiencias del proceso penal, incumpliendo con el deber que le impone el artículo 167 del CGP de probar los hechos que alega; y que, no le correspondía a esa judicatura, subsanar tales falencias; ya que, era la parte actora a quien le debía demostrar que la privación de la libertad del señor Moises fue injusta.
Finalente, adujo el a quo, que del analisis probatorio realizado en esa instancia, se desprendieron diversas razones que permitieron inferir que el ente investigador tenía indicios y soporte probatorio suficiente para deducir que la menor Fiorella había sido víctima de abuso sexual y en ese sentido, a dicha entidad y a la Rama Judicial, le correspondía la salvaguarda de los derechos de la menor.
V.-RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la parte demandante, solicita se revoque el fallo impugnado. Alegó que, el a quo no le dio la relevancia probatoria que correspondía a las pruebas documentales aportadas al proceso, ya que, la tesis principal del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar Cesar fue la falta de pruebas del proceso.
Reitera el apelante, que las actuaciones adelantadas por las demandadas constituyeron una falla en el servicio por privación injusta de la libertad y luego de realizar una larga exposición doctricnal y jurisprudencial sobre la forma de valoración de las pruebas y los principios generales de las pruebas, manifestó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta los preceptos legales que obligan a los jueces a apreciar las pruebas de manera conjunta e individual y a observar los postulados de la sana critica en su apreciación, especialmente la declaración juramentada de la víctima, quien indicó lo que había sucedido en su casa.
Solicita, que el presente caso sea estudiado a la luz del régimen objetivo de responsabilidad ya que, en su parecer, el hecho no ocurrió o el sindicado no lo cometió, además aduce que la decisión de absolución no se fundamentó en la duda razonable. Finalmente, frente la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, manifiesta, que el mismo nunca desacató las obligaciones que le expone la ley, ni se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño, que no vulneró ningún bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico; y que, más bien, las “falsas Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 pruebas” plantadas por los policías fueron las que ocasionaron que el señor Moises Carvajalino fuera privado de la libertad.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – En esta instancia no se corrió traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. VII.-CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1.- Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reparación de perjuicios por presunta privación de la libertad, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio4, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 7.2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala dilucidar si en el presente caso se debe condenar a las demandadas Nación Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que padeció el señor Moises Carvajalino Canonigo por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, que culminó con sentencia absolutoria en su favor.
Para procurar su respuesta, la Sala deberá confrontar los elementos fácticos y probatorios del caso con el art. 90 superior y con el bloque de constitucionalidad y, finalmente, analizar el caso concreto con la finalidad determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, que declaró probado el eximente de responsabilidad de culpa exlusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda. 7.3.- Tesis de la Sala: La Sala sostendrá, que, en el presente asunto no se configuró la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.
Se sustentará que la medida observó plenamente los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los diversos pronunciamientos que sobre la materia han expedido. 7.4.- Del régimen de responsabilidad del Estado en general Corresponde a la Sala, previo a determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, analizar el régimen general de responsabilidad del Estado. 4 Los Precedentes se relacionarán en el análisis jurisprudencial del presente fallo.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 El actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los daños antijurídicos cometidos por acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica, que una vez causado el perjuicio antijurídico y sea imputable al Estado, el mismo corre con el deber legal de reparar el daño causado.
Por lo que, en el artículo 90 superior enmarca de responsabilidad patrimonial del Estado así: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia, la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la adopción del concepto de daño antijurídico5.
El Consejo de Estado ha definido el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible6. Es así como surge, para quien se considere afectado por una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado éste, se podrá analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado, conforme a los términos del artículo recién transcrito7. 7.4.1.- Del régimen de responsabilidad del Estado por privación de la libertad.
El principal fundamento de la responsabilidad de la administración es el daño antijurídico (aquel daño que una persona no está en la obligación de soportar), ocasionado por los agentes del Estado en ejercicio de sus funciones. Ese daño antijurídico puede evidenciarse a través de un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva. La ley 270 de 1996 -Ley Estatutaria de Administración de Justicia- en su Capítulo VI, establece la responsabilidad del estado y de sus funcionarios y empleados judiciales así: “ARTÍCULO 66.
ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud 5 Corte Constitucional Sentencia C-333 de 1996 “… coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo.
En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces 'la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual'6.
Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 'es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. 23 de mayo de dos mil doce 2012.
Exp. 22592. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 15 de agosto de dos mil dieciocho 2018. Exp. 46947. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. El anterior marco normativo contiene las hipótesis de que el Estado puede resultar responsable, si logra determinar causas como: i).
Error jurisdiccional. ii). Privación injusta de la libertad; y, iii). Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En este orden de ideas, se aclara que como las personas no están obligadas a soportar cargas superiores sin sustento legal o justificación alguna, al imponérseles dicha carga, se rompe el principio de igualdad, por lo que el Estado está llamado a reparar el daño ocasionado.
Así, es importante precisar que la persona que se considere perjudicada por la acción u omisión de la administración, está llamada a acreditar el nexo causal que debe existir entre el daño causado y la actuación de la administración. Contrario a ello, al Estado le corresponde desvirtuar la responsabilidad que se le impute, demostrando la ruptura del nexo causal, como es la causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero).
Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 20138 estableció como criterio unificado que, en los casos de exoneración de responsabilidad penal porque i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) la conducta no constituía delito, y iv) por aplicación del in dubio pro reo, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.
Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación9. Es importante precisar, que la Sección Tercera no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.
Así lo declaró en algunos asuntos donde resultó evidente que se trató de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de igualdad o cuando se trató de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dictó una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal10 El criterio jurisprudencial que venía sosteniendo el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fue modificado recientemente en la Sentencia de Unificación de fecha 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de 8Exp. 23354.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia11: “Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil12, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.
En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello13.
El anterior argumento, está en consonancia con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/1814, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 13 Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.. 14 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 la libertad.
Al respecto, la Corte precisó que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C- 037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.
En la sentencia de unificación antes citada, reiterada en sentencia fallo de tutela T- 045 de 2021, la Corte recordó que, conforme a lo expuesto en sentencia C-037 de 199615, no existe un régimen de responsabilidad específico aplicable a los casos de privación de la libertad. Por lo tanto, indicó que, en la sentencia del 2013, el Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente sentado en la sentencia C- 037 de 1996.
Sobre el punto, la Corte expuso “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible – en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas de la Sala).
La Corte avaló la aplicación del régimen objetivo cuando la absolución se produce porque i) el hecho no existió o, ii) la conducta es objetivamente atípica. De la naturaleza de estos supuestos es posible concluir que la decisión de privación de la libertad fue irrazonable y desproporcionada, pues “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”16.
En cambio, en lo que atañe a los supuestos en que i) el sindicado no cometió la conducta y, ii) aplicación de in dubio pro reo, resaltó que habría lugar a realizar el juicio de atribución bajo el régimen subjetivo de falla del servicio en la medida que, exigen de la autoridad judicial mayores esfuerzos investigativos y probatorios a efectos de estudiar la posible autoría o participación del investigado penalmente17 En ese sentido, el Tribunal Constitucional enfatizó que corresponderá al Juez de lo contencioso administrativo determinar, conforme a las particularidades de cada caso concreto, si la imposición de la medida restrictiva de la libertad obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Como consecuencia de dicho análisis, deberá establecer el título de imputación aplicable y determinar si, conforme a las circunstancias que llevaron a su imposición, existía o no mérito para 15 Por medio de la cual Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 16 Corte Constitucional.
Sentencia SU 072 de 2018: “En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. / Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal.
No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible. / El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.” 17 Postura reiterada en Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 13 de agosto de 2021. Exp: 41001-23-31-000-2010-00696-01(54615). C.P. María Adriana Marín. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 ello. En todo caso, no hay lugar a entender que la absolución o el decreto de alguna de las causales de preclusión genera per se la declaratoria de responsabilidad estatal.
En suma, luego de la expedición de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, el Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 201818. Allí dispuso modificar el criterio contenido en sentencia del año 2013, en el sentido de determinar que: i) el derecho a la libertad no es absoluto, ii) la presunción de inocencia permanece intacta en tanto no se haya proferido sentencia condenatoria, y iii) la conservación de la presunción de inocencia impide la configuración de un daño antijurídico, a menos que dicha privación se efectúe en el marco de una actuación arbitraria e ilegal.
Dispuso que, para efectos de la declaratoria de responsabilidad estatal por privación de la libertad, debería determinarse si el daño devino en antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 Superior, y no simplemente por haberse acreditado la privación de la libertad y la posterior absolución o preclusión. La sentencia de unificación retomó la tesis expuesta por la misma Corporación, según la cual, “la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir, fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas 19”.
Para fundamentar lo anterior, señaló que la presunción de inocencia no es incompatible con la detención preventiva, debido a que esta última asegura la comparecencia del sindicado al proceso y permite que válidamente se limite el derecho a la libertad. Cabe resaltar que, mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 201920, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la citada sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018.
Sin embargo, ello aplicó tan sólo respecto del análisis de la causal eximente de responsabilidad por hecho de la víctima. En dicha oportunidad, la Corporación determinó que la valoración de la conducta pre procesal del investigado atentaba contra su presunción de inocencia. En tal sentido, ordenó rehacer el fallo observando tal consideración, sin que ello implicara dejar sin efecto jurídico las demás consideraciones expuestas en la sentencia de unificación. En observancia de lo anterior, el 6 de agosto de 2020, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió sentencia de reemplazo21, en la que retomó las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 y; recientemente, en sentencia SU-363 de 2021, la Corte Constitucional confirmó la decisión de 15 de noviembre de 2019, y dejó en firme la sentencia de reemplazo de 6 de agosto de 2020.
A partir de las consideraciones referidas, la Sección Tercera del Consejo de Estado22 ha aplicado una metodología23, -condensada en sentencia del 4 de junio 18Exp. 46947. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 19 Exp. 46947. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 20 Exp. 11001-03-15-000-2019-00169-01. C.P. Martín Bermúdez Muñoz 21 Exp. 46947. C.P. José Roberto Sáchica. 22 Al respecto: Sección Tercera.
Subsección A: sentencia del 20 de diciembre de 2019. Exp: 50001-23-31-000- 2006-00979-01 (54170). - Subsección B: sentencia del 3 de julio de 2020. Exp. 41001-23-31-000-2003-00336- 01(48322), sentencia del 26 de junio de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2010-01778-01(44716), sentencia del 4 de junio de 2020. Exp: 05001-23- 31-000-2012-00063-01(50278), sentencia del 28 de mayo de 2020.
Exp: 25000-23-26-000- 2010-00744-01(48944), sentencia del 26 de marzo de 2020. Exp: 25000-23-26-000-2009- 00493-01(44190), sentencia del 6 de febrero de 2020. Exp. 50001-23-31-000-2002-04754- 02(44819). – Subsección C: sentencia del 29 de noviembre de 2019. Exp: 76001-23-31-000- 2012-00493-01(50644) 23 Como ejemplos tenemos las siguientes providencias: -Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B. CP. Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-31- 000-2009-01415-01(46041). Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 de 201924-, según la cual, corresponde al Juez contencioso administrativo analizar los siguientes aspectos: i) identificación del daño y, ii) legalidad de la privación de la libertad estableciendo el título de imputación aplicable al caso concreto que podrá analizarse desde 2 ópticas: - En primer lugar, desde una óptica subjetiva inherente a la falla en el servicio si se comprueba que la medida se impuso contrariando la normativa que la reglamenta; esto es, que la medida no obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. - En segundo lugar, solo en el caso en que no se haya probado la falla en el servicio, la responsabilidad se analizará bajo un régimen objetivo, inherente al daño especial.
Que se aplicará si se observa que la absolución devino como consecuencia de que i). el hecho no existió o, ii) ante la atipicidad objetiva de la conducta25. Siguiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018; de prosperar el juicio de atribución, deberá determinarse la entidad a quien se imputa el daño; analizar la culpa de la víctima -desde el punto de vista de su conducta en el marco del proceso penal y no la conducta pre procesal que originó la investigación26, siempre que se avance en el juicio de imputación, y, realizarse la determinación y reparación de los perjuicios.
En todo caso, como lo muestra la jurisprudencia reciente, el eje fundamental del análisis radica en el estudio de las condiciones en que se llevó a cabo la imposición de la medida de aseguramiento27, una vez se supere lo anterior y en caso de que se encuentre que existen motivos para considerar que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico. 7.5.- Caso concreto.
En el presente asunto se encuentra acreditado lo siguiente: 1. Que el 08 de octubre de 2013, el señor Samuel Rodríguez elevó denuncia, en contra del hoy demandante Moises Carvajalino, por - al parecer - haber abusado sexualmente de su hija Fiorella. En la denuncia, reposa la entrevista realizada a la menor, donde se narra detalles de lo ocurrido28. 2.
A folio 154 del expediente, se observa dictamen sexológico de fecha 08 de octubre de 2013 practicado a la menor Fiorella, donde se concluye: -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. CP: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2012- 00341-01(53792). -Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31- 000-2008-00213-01 (50165). 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 4 de junio de 2019. Exp. 50001-23-31- 000-2006-00812-01 (39.626).
C.P. Alberto Montaña Plata 25 Al respecto, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000-23-26-000-2009-00037-01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata 26 l respecto, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 6 de febrero de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2012-00341-01(53792).
C.P. María Adriana Marín. – Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000-23-26-000-2009-00037- 01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 11 de febrero de 2022. Exp. 08001-23-31- 000-2009-00995-01(45.748). C.P. Alberto Montaña. 28 Ver folios 179 a 189 ibidem.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 3. A folio 160 del expediente29, se observa entrevista y valoración psicológica de fecha 09 de octubre de 2013, realizada por parte del ICBF de Mérida a la menor Fiorella, donde se concluyó que la misma había sido víctima del delito de acceso carnal violento30 allí expuso la menor: 4.
Que el señor Samuel Rodríguez, brindó entrevista ante la Policia Nacional por lo ocurrido31. 5. Que el día 19 de junio de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mérida, adelantó audiencia preliminar concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento32. En el acta de la referida diligencia se dejaron plasmados los argumentos que fundamentaron la imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario del hoy demandante Moises Carvajalino Canonigo. 29 Archivo pdf. 01Cuaderno01.pdf 30 Ver folios 156 a 160 ibidem. 31 Ver folio 175 ibidem. 32 Ver folio 96, del Expediente Digital.
Archivo pdf. 01Cuaderno01.pdf Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 6. Que la FGN, formuló acusación en contra del hoy demandante, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años33 y la audiencia de formulación de acusación, se llevó a cabo el 15 de julio de 201534. 7.
También reposa en el acta de audiencia de lectura de sentencia absolutoria a favor del señor Moises Carvajalino35. Sin embargo, allí no se indican lo motivos de la absolución. 8. Se encuentra probado que en el plenario que el antes procesado, -hoy demandante-, estuvo privado de la libertad desde el 19 de junio de 2014 hasta el 24 de julio de 2017, en establecimiento penitenciario y carcelario36. 7.5.1.- De la existencia del daño Se encuentra acreditado que, el demandante Moises Carvajalino, estuvo privado de la libertad a consecuencia de la investigación penal que se siguió en su contra por la presunta comisión del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, desde el 19 de junio de 2014 hasta el día 24 de julio de 2017 -día en que se ordenó dejar en libertad al mismo por lectura del fallo absolutorio-, es decir, por un periodo de tiempo de 3 años y 1 mes y 4 días.
Así mismo, se sabe que el señor Moises Carvajalino, fue absuelto de la responsabilidad penal por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mérida, lo que denota, en últimas, la existencia del daño, como quiera que el Estado no logró socavar la presunción de inocencia del investigado. 7.5.2. - De la legalidad de la medida de aseguramiento.
Acreditado el daño, corresponde verificar las condiciones en que se llevó a cabo la imposición de la medida de aseguramiento, a fin de determinar si observaron los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el procesado, hoy demandante fue absuelto del delito que se le atribuía. No obstante, es importante precisar que, aunque en el material probatorio que reposa en el expediente, no se observa la referida decisión absolutoria del proceso penal, la Sala estudiará la legalidad de la medida con los argumentos plasmados en el acta de la audiencia preliminar -donde se ordenó imponer medida de aseguramiento al señor Moises- y con los argumentos expuestos en el escrito de acusación, producto de la investigación penal.
Ahora bien, al descender al caso concreto, se tiene que, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mérida, como fundamento de la imposición de la medida de aseguramiento indicó lo siguiente: “El señor juez analiza cada uno de los elementos materiales que le fueron trasladados por los sujetos procesales intervinientes y los argumentos de estos úultimos,ndicando que el requisito objetivo establecido en la norma se encuentra plenamente cumplido punto así también el requisito subjetivo coma toda vez que la conducta recae sobre una guion menor de 14 años punto indica que la fiscalía argumentó su solicitud con el requisito de que procede la medida cuando el delito sea un acto sexual con menor de 14 años coma sumado a la gravedad de la modalidad de la conducta punto para el despacho también es pertinente resaltar que el sujeto pasivo de la conducta es una persona menor de 14 años y pese a que la 33 Ver folios 97 a 100 ibidem. 34 Ver folio 126 ibidem 35 Ver folio 10 del Expediente Digital.
Archivo pdf. 02Cuaderno02.pdf 36 Ver folio 11 del Expediente Digital. Archivo pdf. 02Cuaderno02.pdf Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 menor pueda demostrar madurez psicológica coma la corte ha establecido que aún el consentimiento de la persona el acto es abusivo por la falta de capacidad de la persona menor de 14 años para consentir una relación sexual asimismo considera que la medida es proporcional pese a que está afectando la libertad puesto que el legislador lo permite cuando se cumplen los requisitos que ya se han anotado.
Aunado a que el despacho no comparte imponer la medida domiciliaria porque hay una prohibición legal por lo tanto ordena la imposición de la medida privativa de la libertad, en el domicilio del imputado, ordenando remitir al imputado al centro carcelario de ocaña norte de Santander, traslado que deberá ser realizado por el inspector de esta ciudad y en caso de incumplimiento de dicha orden que ha incurso de desacato la decisión fue notificada en estrados y no fue objeto de recursos”-sic- (Énfasis de la Sala) Por otra parte, la Fiscalía, en el escrito de acusación, realizó una relación clara de los hechos objeto de investigación y como pruebas, el ente acusador, señaló las siguientes: 1.
Valoración psicologíca realizada a la menor Fiorella. 2. Informe ejecutivo FPJ-3 fechado 08 de octubre de 2013, con todos sus anexos, suscrito por el Pt. Julio Cesar Utria Pacheco, testigo de acreditación. 3. Informe Pericial-Médico Legal Sexológico. 4. Copia de la Cartilla de la Registraduría Nacional del Imputado Moises Carvajalino. 5.
Entrevista FPJ-14 de fecha 13 de octubre de 2013, suscrita por el señor Samuel Rodríguez, como testigo presencial del hecho objeto de investigación. Ahora bien, es importante precisar, que en el presente asunto la norma penal aplicable al caso fue la Ley 906 de 200437 y que, esta norma en sus artículos 296, 306 y 308 regula lo relacionado a la restricción de la libertad o imposición de medida de aseguramiento.
Rezan las normas: “ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.
(…)
ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. (…) En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición. (…) 37 Código de procedimiento penal. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 ARTÍCULO 308.
REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” -Subrayas de la Sala- (…) Seguidamente, la misma norma (Código de Procedimiento Penal) establece, en su artículo 311, que se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.
En ese sentido, se tiene que el acusado, hoy demandante, tenía un relación cercana con la menor Fiorella, ya que el padre de la menor indicó que aquel era primo segundo de su esposa; por lo que, entiende esta Corporación que la menor se encontraba en una situación de vulnerabilidad que podía incrementar, si su presunto agresor seguía en libertad, bajo mismo entorno que el de ella. 7.5.3.- Solución al problema jurídico planteado.
Rememorados los argumentos plasmados por el juzgador del proceso penal, procede la Sala a resolver el problema jurídico que ocupa su atención, así: El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, refirió en su sentencia que la conducta asumida por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, se hizo en estricto apego a la ley, ya que, de los elementos materiales probatorios, evidencia física y de la información obtenida legalmente, se podía inferir razonablemente que el imputado podía ser el autor de la conducta delictiva que se investigaba, configurándose además una de las causales para que procediera la medida de aseguramiento.
Adujo, además, que si bien la duda penal favoreció al sindicado, ese juzgado - Primero Administrativo- le daba credibilidad al material probatorio que recaudó la Fiscalía General de la Nación, situación que le dio razones al mismo para indicar que el demandante faltó a sus deberes como ciudadano y como figura adulta para los niños; deberes que son entendidos sobre la base del respeto irrestricto que merecen los menores y; en ese sentido, declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima.
Por su parte, el recurrente, indicó que, las actuaciones adelantadas por las demandadas constituyeron una falla en el servicio por privación injusta de la libertad y que el a quo no tuvo en cuenta los preceptos legales que obligan a los jueces a apreciar las pruebas de manera conjunta e individual y a observar los postulados de la sana critica en su apreciación. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Frente a la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, manifiestó que, el señor Carvajalino nunca desacató las obligaciones que le impone la ley, ni se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño. Ahora bien, para esta Corporación es importante resaltar que el Consejo de Estado ha dicho, que en el ámbito de la responsabilidad penal el principio de presunción de inocencia tiene un peso concreto fuerte, que prevalece cuando surge la duda razonable como premisa empírica de balanceo, de ahí, que la decisión absolutoria en tales casos se hace inminente y, por lo mismo, incontrovertible en otras instancias que no sean la penal.
Pero también ha dicho38 que, en el marco de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, en aquellos casos donde está de por medio un sujeto de especial protección como los niños, la regla ponderativa es que en cualquier escenario judicial el interés del menor o los derechos del menor son superiores a otro derecho que se le contraponga -en este caso la presunción de inocencia-, porque así está dispuesto desde el ordenamiento constitucional39.
Por lo que, para el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, las cargas argumentativas que suponen la inmediata ruptura del deber de indemnizar vienen dadas por el interés superior y prevalente de los niños/as, y en virtud de este, por la fuerza convincente que merecen sus declaraciones. Estas dos consideraciones toman valía a partir del denominado principio pro infans40 y se respaldan en las premisas normo-fácticas41: Siguiendo con este razonamiento, para esta Corporación, se hace necesario recordar, que la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, conforme a la cual se proclamó que la infancia tiene derecho a cuidados especiales, le impuso al Estado la obligación de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Las obligaciones contenidas en el art. 3 de la Convención fueron desarrolladas por la interpretación consultiva OC-17/200242, que dispuso: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dimensionado este deber como un fin legitimo e imperioso. Ha sostenido el tribunal supranacional: “El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación con el interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 42615. 39 En el marco interno, el art. 44 de la Constitución al consagrar los derechos de los niños, dispuso categóricamente que estos prevalecerían frente a cualquier otro derecho.
En definitiva, el ordenamiento en su conjunto prepondera el carácter trascendente de los derechos de la niñez, a la vez, que los deberes que surgen para el conglomerado social y estatal al momento de protegerlos. El postulado de protección se entiende a partir de una relación de inferencia básica: (a) los niños(as) atendiendo su condición psicofísica son considerados sujetos vulnerables; b) en tanto vulnerables, son sujetos de especial protección, y c) en tanto sujetos de especial protección, sus derechos gozan de primacía. 40 Interés Superior del menor C-177 de 2014. 41 Según la RAE perteneciente o relativo a los hechos https://dle.rae.es/fáctico. 42 Core Interamericana de Derechos Humanos, 28 de agosto de 2002, nota 58.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”43 Como refuerzo de lo anterior, la jurisprudencia de Consejo de Estado ha dicho respecto de la protección de los menores en el marco de la violencia sexual que “en todos los ámbitos en los que se ven envueltos los menores de edad se debe aplicar la perspectiva de género”44, merced de la cual ha de entenderse que: “El uso de los menores como instrumento de placer y la sujeción de la mujer a los apetitos masculinos afecta, menoscaba su integridad, libertad y desarrollo, con el agravante de que generalmente sucede en entornos familiar y social cercanos en los que la víctima actúa sin prevención, aunado a que dificultan su defensa.
Incrementado todo ello por la aceptación social y familiar de la dominación del varón”45 -Énfasis de la Sala- Como signo de reforzamiento del deber de protección, se han venido adoptando medidas de aplicación especial en el contexto de las investigaciones penales, que implican, por ejemplo, dar credibilidad a las declaraciones de los menores, pues no de otra manera se evitaría su revictimización. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: (…) La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido.
( ) Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo. ( ). No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso.
Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo46 -Subrayas de la Sala- Para la Sala, aunque no se haya aportado la sentencia absolutoria que permita concocer los argumentos que soportaron tal decisión, es claro, que, de conformidad con las pruebas allegadas, (denuncia, entrevista al padre de la víctima y entrevista a Fiorella), la menor de cierto modo fue víctima de agresiones sexuales; sin embargo, no fue posible endilgar dicha responsabilidad al procesado (hoy demandante), pese a ello, no puede desconocer esta Corporación la narración 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Átala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas). 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de diciembre de 2015, exp. 41.208, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 45 ibidem 46 Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 brindada por la menor en el ICBF de Mérida, máxime con el nivel de detalle que hubo en la referida explicación. 47 Ahora bien, esta Corporación no desconoce la intangibilidad de la sentencia proferida en el proceso penal, tampoco que le está vedado reabrir debates propios de la competencia de aquella especialidad, máxime si se trata de salvaguardar principios como el de presunción de inocencia, el cual no fue desvirtuado en el sub examine.
No obstante, dando aplicación a los precedentes e instrumentos internacionales a los que se hizo alusión en párrafos anteriores y de conformidad con el relato de la menor Fiorella, la Sala coincide con el fallador de primera instancia cuando indica que el demandante (de una u otra forma) quebrantó deberes de conducta moral, entendidos sobre la base del respeto irrestricto que merecen los menores, pues no de otra manera se explica este Tribunal que fuera este señor, precisamente, el blanco de los señalamientos de la niña, que por su edad (13 años), se encontraba en plena capacidad de detallar lo sucedido.
En definitiva, hay un nivel de prudencia que deben guardar los adultos para acercarse y relacionarse con los niños, que, por lo que se deduce del relato realizado por la menor, en la entrevista rendida en el ICBF de Mérida, así como lo manifestado en el Hospital de esa misma ciudad, el demandante no observó, esto debido al nivel de detalle con que la menor (de 13 años para la época de los hechos) contó la situación que vivió. Lo anterior, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del Señor Carvajalino, que – insiste la Sala – permanece incólume en este caso.
Para la Colegiatura no puede pasarse por alto – como repetidamente se ha dicho a lo largo de este fallo - que en el presente asunto se trata de una niña menor de edad; cuya versión fue reforzada por la entrevista brindada por su padre, quien aseguró haber visto al señor Moises, desnudo encima de su hija -quien también estaba desnuda-.
Considera esta corporación, luego de análisis de las pruebas allegadas al proceso y de los argumentos plasmados en el el acta de audiencia preliminar donde se resolvió privar de la libertad al entonces imputado, que dicha decisión fue proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneraron el debido proceso del actor y; en ese sentido, se estima que no hay lugar a la declaración de responsabilidad de las accionadas, al no encontrar yerro alguno en sus actuaciones para que se restringiera la libertad del demandante.
Por el contrario, las demandadas -Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial- actuaron conforme al deber que les asiste de proteger a los menores de cualquier forma de violencia que estos puedan padecer, más exactamente a la menor Fiorella, pues dictar medida de aseguramiento contra la persona que la misma señaló como su agresor sexual, era lo menos que podían hacer las referidas autoridades, máxime cuando el señor Moises Carvajalino, pertenecía al mismo núcleo familiar de ella, 47 La imagen proyectada en esta providencia se obtuvo del folio 158 del expediente digital y fue modificada ocultando algunos apartes donde se revela la información de identificación del menor y de sus familiares.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 situación que potenciaba la situación de vulnerabilidad en que se encontraba (Fiorella). En suma, para la Sala, la privación de la libertad de que fue objeto el señor Moises Carvajalinmo, no se tornó injusta. La misma obedeció al mecanismo de protección impuesto por el juez de conocimiento del caso, para velar por la garantía de los derechos de la menor, cumpliendo con el requisito de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Conforme a ello, para esta Corporación el demandante -Moises Carvajalino Canonigo- se encontraba en el deber jurídico de soportar dicha carga, teniendo en cuenta que, como ya lo ha dicho en otras sentencias este Tribunal, el principio de presunción de inocencia no es incompatible con la privación de la libertad. En otras palabras, una persona puede ser inocente y estar privada de la libertad para garantizar, como se hizo en este caso, la protección de la víctima menor de edad.
Para terminar, la Sala coincide con el a quo, cuando indica que las demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, actuaron conforme a derecho en el momento de imponer la medida de aseguramiento al demandante; sin embargo, discrepa del mismo cuando indica que en el sub examine se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima; toda vez que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, el análisis de la causal eximente de responsabilidad por hecho de la víctima, solo puede realizarse desde el punto de vista de su conducta en el marco del proceso penal y no la conducta pre procesal que originó la investigación48, siempre que se avance en el juicio de imputación. Así las cosas, esta Corporación encuentra que en el presente asunto no se configuró la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, ello de conformidad con los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Por tanto, se desestimará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se confirmará el proveído recurrido, pero por las razones expuestas en esta sentencia. 8.- Condena en costas Finalmente, referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha veintiseis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 48 Al respecto, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 6 de febrero de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2012-00341-01(53792). C.P. María Adriana Marín. – Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000-23-26-000-2009-00037- 01(41658).
C.P. Alberto Montaña Plata. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-001-2018-00507-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No.033 Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrado Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 884276e62c14a3a1e46be762d3803f5421b298a1900c9c80d7e019486fc5150f Documento generado en 31/08/2023 11:45:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica