DEL RETIRO DE FUNCIONARIOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Fundamento normativo / DE LA FALSA MOTIVACIÓN - Fundamento jurisprudencial – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de reintegro de la señora L.S.C.A., y en su lugar, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda ( ).
Extracto: ( ) Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia”, debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues éste está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos.
( ) Por lo anterior, desde la sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha predicado que “ tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. ( ) Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “ no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia ” sino que, el nominador debe esbozar “ los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario ”.
( ) En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación, el cual no necesariamente debe acudir a las causales de retiro del régimen de carrera. ( ) Conforme a la sentencia de primer grado, la decisión no estuvo justificada bajo criterios de legalidad, certeza en los hechos y apreciación razonable, pues como lo expuso el Administrador del ente hospitalario no existieron juicios de valoración o ponderación de la gravedad de las amenazas que al parecer recaían sobre la señora L.S.C.A. ( ) Aun con todo lo anterior, la Sala considera que, el acto administrativo está viciado de falsa motivación, debido a que la situación descrita para fundamentarlo no es una causal proporcional y válida para dar por terminada la relación laboral existente con la funcionaria L.S.C.A. de cara a los principios de la función pública.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No.059 Actor LUZ STELLA CASTAÑO ALZATE Demandado E.S.E. HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA Radicado 05001 33 33 008 2014 00240 02 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 209 de 2023 Temas y Subtemas Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa / Falsa motivación / Desviación de poder / Valoración probatoria Decisión Confirma sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto La señora LUZ STELLA CASTAÑO ALZATE formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA, pretendiendo: “PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución No. 070 del 04 de septiembre de 2013, donde determinó la demandada dar por terminada en forma unilateral el nombramiento en provisionalidad de la señora LUZ STELLA CASTAÑO ALZATE como PROFESIONAL UNIVERSITARIA ÁREA DE LA SALUD-ENFERMERÍA, Código 243.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, EN CALIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordene el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando en la E.S.E HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLES (sic) OCHOA DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA-ANTIOQUIA hasta el día 4 de septiembre de 2013, fecha en el cual fue notificada del acto administrativo que terminó la provisionalidad, o se reintegre a otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio.
TERCERA: Como resultado de las anteriores declaraciones, EN CALIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, condene a la E.S.E. HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA-ANTIOQUIA, al 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 2 reconocimiento y pago a favor de la señora LUZ STELLA CASTAÑO ALZATE, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha en que fue retirado del cargo, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro, además de las prestaciones sociales y cotizaciones a pensión salud y riesgos profesionales, que alcanzan a la fecha la suma de $9.335.587 y en todo caso será ajustado a la fecha de presentar la demanda en caso de ser necesario y será actualizado en caso de condena a la fecha de cumplirse la misma, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; monto que se calcula sin perjuicio de la suma superior a que se logre determinar.
CUARTA: Condene a la E.S.E. HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA-ANTIOQUIA al reconocimiento y pago de los demás prestaciones sociales que se estén reconociendo jurisprudencialmente al momento de la sentencia, que se acoplen al caso sub judice, y resulten probados, en la suma de PROBADA O LA SUPEROR RECONOCIDA por el Consejo de Estado o los Altos Tribunales Administrativos, a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos legales de la señora LUZ STELLA CASTAÑO ALZATE (…)”. 1.2.
Hechos La señora Luz Stella Castaño Alzate fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitaria en el Área de la Salud-Enfermería mediante Resolución No. 35 del 01 de mayo de 2013. El representante legal de la E.S.E. le comunicó el 4 de septiembre de 2013 de unas amenazas en contra de su vida, pero sin ningún soporte real.
Así mismo, le requirió para que formulara la respectiva denuncia penal, pese a que las amenazas nunca fueron conocidas por la demandante de manera directa. El Hospital expidió la Resolución No. 070 del 04 de septiembre de 2013, por la cual se dio por terminado su nombramiento. De otro lado, advirtió que la Unidad Nacional de Protección adelantó la evaluación del riesgo y de las amenazas en contra de la demandante, restando credibilidad a las mismas. 1.3.
Posición de la parte demandada 1.3.1. E.S.E HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA SAN ANDRÉS DE CUERQUIA. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que las razones que llevaron a la entidad accionada a tomar la decisión de desvinculación, guarda estrecha relación con el buen servicio que debe prestar en la comunidad y con la conservación de la integridad física, social y psicológica del personal que conforma la Institución Hospitalaria. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 3 Narró que desde el 14 de junio de 2013 la Gerente del Hospital, señora Aura María Vasco Ospina, empezó a recibir amenazas de muerte en su contra y de dos empleadas más, entre ellas la demandante.
Ante tal situación la Gerente procedió a compartir el contenido del mensaje con las dos funcionarias implicadas, quienes acudieron a las autoridades policiales de la localidad a elevar las respectivas denuncias. Adicionalmente, el 19 de junio de 2013 solicitaron protección a la Unidad Nacional de Protección. Aproximadamente en julio de ese mismo año, el Alcalde, el Subdirector Administrativo William de Jesús Úsuga Góez y la auxiliar de odontología Alba Lucía Areiza Hernández recibieron mensajes con idénticas advertencias.
De todos los mensajes tuvieron conocimiento las empleadas implicadas. Informó que, el 20 de junio de 2013 fue asesinado el Doctor Eugenio José Ramírez, Gerente de la E.S.E. del Municipio de Jardín, Antioquia, hecho cuya autoría se le atribuyó a la Guerrilla de las FARC. Dicho homicidio fue referenciado en los mensajes enviados a la Gerente, lo que causó temor y una gran preocupación de su parte.
En igual sentido, el gerente del Hospital del municipio de San Pedro de Urabá fue asesinado por esas mismas fechas. Lo anterior, sumado a las amenazas vividas por el personal de la Institución Hospitalaria, y a la realidad de orden público del municipio, llevaron a tomar la decisión, pues actuar de forma contraria, sería un acto de terquedad e irresponsabilidad de la administración de la E.S.E, que pondría en riesgo la vida de la funcionaria, sus compañeros y los mismos pacientes del Hospital.
De otro lado, advirtió que la demandante se encontraba en provisionalidad, por lo que la nominadora podía prescindir de sus servicios de la forma como lo hizo. Adicionalmente, es improcedente la pretensión de reintegro, habida cuenta que el cargo que desempeñó en la E.S.E. fue suprimido por el Acuerdo 145 del 5 de septiembre de 2013. Además, no existe en la Institución cargo de igual o superior jerarquía, con funciones y requisitos afines al que ocupaba la demandante.
En conclusión, adujo que la decisión no estuvo afectada por desviación de poder, la falsa motivación o violación del debido proceso, porque no existe prueba que permita afirmar que la Gerente de la Institución Hospitalaria procedió con una finalidad diferente al buen servicio que, tiene presunción de legalidad. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 4 Por todo lo anterior, formuló las excepciones de: 1) no agotamiento del requisito de procedibilidad, 2) legalidad del acto administrativo, 3) falta de causa para impetrar la acción, 4) imposibilidad de reintegro. 1.4.
Trámite procesal de primera instancia La demanda fue admitida a través de auto del 24 de abril de 20141. Una vez notificada, la entidad contestó proponiendo excepciones2, a las cuales se dio traslado secretarial el 5 de agosto de 20153. En la audiencia inicial celebrada el 18 de marzo de 2016 el Despacho declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad4; decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído del 19 de julio de 20165.
En continuación de audiencia inicial se agotó el decreto probatorio, fijando fecha para la audiencia de pruebas, a efectos de escuchar el interrogatorio de parte y los testimonios decretados6. En diligencia del 11 de julio de 2017 se realizó el interrogatorio de parte y se escucharon algunos testimonios7. En continuación del 24 de octubre de ese mismo año se cerró el debate probatorio y se corrió traslado para alegar8.
La sentencia se dictó por escrito el 14 de diciembre de 2017, concediendo las pretensiones de la demanda9. La parte demandada interpuso recurso de apelación10, el cual fue concedido en audiencia de conciliación del 9 de febrero de 201811. 1.5. De la providencia impugnada El juez de instancia indicó que la desvinculación de los empleados públicos en 1 Fl. 20 del expediente físico 2 Fl. 29 a 49 del expediente físico 3 Fl. 130 del expediente físico 4 Fl. 133 a 135 del expediente físico 5 Fl. 140 a 143 del expediente físico 6 Fl. 153 a 155 del expediente físico 7 Fl. 216 a 218 B del expediente físico 8 Fl. 311 a 313 del expediente físico 9 Fl. 328 a 338 del expediente físico 10 Fl. 344 a 355 del expediente físico 11 Fl. 357 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 5 provisionalidad en un cargo de carrera administrativa procede siempre que propenda por el interés general o con miras a mejorar el servicio, o bien, cuando el cargo ocupado provisionalmente va a ser provisto por un empleado que haya superado el concurso de méritos adelantado para el efecto.
De lo contrario, es decir, argumentar razones diferentes conducirían a que el acto administrativo adolezca de falsa motivación o desviación de poder. Del recuento probatorio, se encontró que las razones de la Representante Legal de la E.S.E Hospital Gustavo González Ochoa para terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante, se circunscriben a las supuestas amenazas telefónicas a las cuales se había visto expuesta, exigiéndole que desvinculara tanto a la señora Luz Stella Castaño, como a la Odontóloga del Hospital.
En virtud de lo anterior, el acto administrativo se motivó en la necesidad de velar por la integridad física, social y psicológica de la demandante, así como la de su equipo de trabajo. Frente a la nulidad, consideró que se había configurado una desviación de poder, comoquiera que, si bien existen elementos que permiten advertir la ocurrencia de las presuntas amenazas contra la Doctora Aura María Vasco Ospina en su condición de Gerente de la entidad demandada, exigiéndole la desvinculación de la demandante, también lo es que ninguna de ellas fue dirigida en contra de la demandante.
En todo caso, dado que precisamente se buscaba salvaguardar la vida y la dignidad humana de la demandante, se debían indagar otras alternativas para lograr dicho cometido. Adicionalmente, advirtió una falsa motivación de acto, porque la decisión no se fundamentó bajo criterios de legalidad, certeza de los hechos y apreciación razonable, pues como lo expuesto el Administrador del ente hospitalario William de Jesús, no existieron criterios de valoración o ponderación de la gravedad de las amenazas que recaían sobre la demandante.
Así mismo, se tiene certeza que no existió resultado de la valoración del riesgo, pues la única conclusión a la que llegaron las autoridades es que se trataban de celos, que no representaban riesgo para la seguridad e integridad de las funcionarias. Corolario de todo lo anterior, declaró la nulidad de la Resolución No. 70 del 04 de septiembre de 2013 por adolecer de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.
A título de restablecimiento del derecho ordenó que la demandante fuera reintegrada en un cargo de igual o similar jerarquía al ordenado. Al respecto advirtió que, aun cuando el cargo de la demandante había sido 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 6 suprimido mediante Acuerdo 145 del 05 de septiembre de 2013, en dicho acto también se creó una plaza para Profesional Servicio Social Obligatorio de Enfermería Grado 217.
Así mismo, condenó a la E.S.E Hospital Gustavo González Ochoa a pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales dejados de devengan desde el 04 de septiembre de 2013; suma que no podrá ser inferior a 6 meses de salarios, ni exceder los 24 meses, conforme la sentencia SU-556 de 2014. 1.6. De los fundamentos del recurso En resumen, la parte demandada fundamentó el recurso de apelación en los siguientes cargos: Indebida valoración probatoria La entidad se muestra inconforme con que el juez de instancia no haya valorado el comunicado del 20 de octubre de 2014 emitido por la Unidad Nacional de Protección con destino a la E.S.E. en el cual se aprecia el riesgo como extraordinario.
Así mismo, señala que el juez de instancia yerra al considerar que no existieron pruebas de la valoración del riesgo y que se trataba de un asunto de celos, que no representaba riesgo para las seguridad e integridad de las funcionarias. Por el contrario, considera que ello no se puede concluir con las pruebas obrantes en el plenario. De otro lado, aseguró que el juez de primer grado tomó y valoró de manera parcial las pruebas testimoniales, por lo que concluyó que las amenazas fueron simples rumores.
No les dio valor probatorio a los testigos de la parte demandada, sólo a los de la parte demandante, que vinieron a reiterar los supuestos de la demanda. Frente al testimonio de la señora Alba Lucía Areiza el Despacho indicó que las amenazas “no se dirigían contra persona en particular”. Sin embargo, no es cierto lo afirmado, porque la testigo manifestó que las amenazas iban dirigidas en contra de las dos funcionarias, por lo cual debían irse del Hospital. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 7 La señora Neyra Agudelo declaró que la Fiscalía y la Policía le informaron que las supuestas amenazas provenían de celos profesionales.
Empero, esta información no está soportada en algún documento oficial, suscrito por el funcionario competente. Tampoco fue notificada en algún momento a la Gerente. Bien pudo darla cualquier funcionario que no ostentaba la competencia. Afirmó que el juez no dio valor al testimonio del señor William de Jesús Úsuga Góez, quien era de vital importancia porque en su cargo de Subdirector Administrativo conocía de las amenazas.
Por consiguiente, solicita a esta Corporación realizar un análisis detallado de los testimonios. De la desviación de poder Indica que fue la doctora Aura María Vasco Ospina, quien nombró en provisionalidad a la demandante. Nunca tuvieron inconvenientes o desacuerdos de tipo laboral o personal entre ambas, por el contrario, siempre existió una buena relación. Así, lo único que existió para tomar una decisión fue evitar más amenazas y más miedos, comoquiera que las entidades a las que acudió la Gerente no llegaron a ninguna conclusión, no tomaron alguna medida preventiva, ni le indicaron qué hacer con las funcionarias, como por ejemplo el traslado por parte de la Seccional de Salud de Antioquia. De la falsa motivación Reitera que las amenazas fueron reales y se encuentran totalmente probadas en el plenario, sin que la parte demandante tachara de falsos los documentos sobre las cuales reposan.
Así mismo, recuerda que, con los testimonios, está acreditado que las amenazas también fueron recibidas por la Auxiliar de Enfermería Alba Lucía Areiza Hernández y el señor William de Jesús Úsuga, a quienes llegaron mensajes amenazantes en contra de las dos profesionales. Se muestra inconforme con las consideraciones del Despacho en relación a la falsa motivación, pues los hechos que sustentaron el acto administrativo no fueron simulados, ni contrarios a la realidad.
Por el contrario, hubo certeza de los mismos. La actuación se hizo bajo un miedo irresistible de la Gerente a colocar en peligro su vida, como sucedió en el año 2013 con los gerentes del municipio de Jardín y de San Pedro de Urabá. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 8 Hace énfasis en la incertidumbre y el temor que debió vivir la señora Aura María Vasco ante la situación y la pasividad de las autoridades competentes de brindarle seguridad, lo que incluso conllevó a que trabajara un tiempo desde la ciudad de Medellín. De otro lado, asegura que no existe en el expediente prueba de que las denuncias interpuestas por la Gerente ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Protección, Personería Municipal y Dirección Seccional de Salud de Antioquia, hayan sido desestimadas, pero tampoco se tomaron acciones realmente preventivas.
Igualmente, señala que no era responsabilidad de la entidad demandada ponderar criterios de valoración para determinar la gravedad de las amenazas que al parecer recaían sobre la actora, pues ello era responsabilidad de las autoridades competentes, quienes finalmente no le dejaron más opción al gerente que dar por terminada la relación laboral existente con la funcionaria Luz Stella Castaño. Finalmente resalta que estos hechos no se pueden dejar al azar en un país como Colombia, y que la Gerente solo tomó tal determinación 4 meses después del primer mensaje y una vez agotados los protocolos para poner su situación en conocimiento de las autoridades competentes.
De esa manera, se tuvieron razones de interés general que condujeron a la demandada a motivar la Resolución No. 70 de 2013. Concluye que hubo una motivación real y verdadera, y que la parte actora no probó la falsa motivación o la desviación de poder, por lo que solicitó revocar la sentencia, condenando en costas y agencias en derecho a la parte actora. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado a la Magistrada Martha Cecilia Madrid Roldán, quien admitió el recurso en proveído del 12 de marzo de 201812. Luego, se corrió traslado para alegar mediante auto del 3 de abril de 201813. 12 Fl. 360 del expediente físico 13 Fl. 362 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 9 Sin embargo, atendiendo a que ese Despacho no se pronunció sobre la prueba solicitada en el recurso, se dejaron sin efectos los autos emitidos anteriormente a través de la decisión del 25 de abril de 2018.
En esa misma providencia se negó la solicitud probatoria14. En autos del 8 de mayo de 2018 se admitió el recurso15 y del 21 de mayo de 2018 se corrió traslado para alegar16. 1.7.2. La parte demandante señaló que, dada la calidad y características del cargo, la administración está obligada a motivar la desvinculación de quien lo ocupa.
Sin embargo, en este caso se adujeron hechos contrarios a la realidad, porque la demandante nunca recibió amenazas en su contra, sino que fueron por intermedio de la Gerente de la Institución Hospitalaria, lo que ratificó la Unidad Nacional de Protección. Incluso, reiteró que la demandante continuó realizando desplazamiento a zonas críticas en brigadas de salud, sin que se presentara algún tipo de amenaza.
A lo que se suma que la Policía estaba cerca del Hospital y le podía brindar el respectivo acompañamiento17 De otro lado, indicó que la evaluación del riesgo fue una conclusión de la representante legal, pero no de las autoridades competentes, evidenciándose una violación al principio de legalidad. En conclusión, considera que quedó suficientemente probada la causal de nulidad, porque los hechos aducidos no fueron reales, quedando desvirtuada la presunción de legalidad que recaía sobre el acto administrativo.
De ahí, que se procedente confirmar la sentencia de primera instancia. 1.7.3. Por su parte, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, 14 Fl. 384 a 385 del expediente físico 15 Fl. 387 del expediente físico 16 Fl. 389 del expediente físico 17 Fl. 391 a 395 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 10 según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Gustavo González Ochoa de San Andrés de Cuerquia, se circunscribe en determinar si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de reintegro de la señora Luz Stella Castaño Alzate, y en su lugar, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
Para el efecto, se determinará si existió una indebida valoración probatoria por parte del juez de instancia al analizar los vicios de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, los cuales dieron origen a la declaratoria de nulidad del acto administrativo objeto de control de legalidad. 2.3. Tesis de la Sala La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que la parte demandante logró demostrar que el motivo fundante del acto administrativo no está aparejado con ninguna de las causales contempladas por la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un servidor en provisionalidad, por lo que, el acto administrativo está viciado de una causal de nulidad, debido a que fue expedido con falsa motivación, tal como lo consideró el juez de instancia. Aunque no se probó la desviación de poder. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. Conforme al artículo 125 de la Constitución Política por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 11 El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone que las vacantes definitivas se proveen por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en periodo de prueba para los cargos de carrera.
En el caso de las vacancias temporales frente a empleos de carrera, Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015 (compilatorio del artículo 9 del Decreto 1227 de 2005) determinaron que estos pueden ser provistos mediante nombramientos en provisionalidad cuando no es posible hacerlo por medio de encargo a servidores públicos de carrera.
Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia”, debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues éste está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos.
Con la Ley 909 de 2004 se determinó que el nominador tiene discrecionalidad para el retiro de los empleos ocupados en libre nombramiento y remoción, no obstante, frente a los empleos de carrera administrativa previó en el parágrafo 2 del artículo 41 ibídem, que: “PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto). De modo pues que, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 (en su texto original) regula las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, las cuales pueden ser divididas en tres grupos: 1) Por decisión de la administración pública: a- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento b- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño laboral c- Por destitución como consecuencia del proceso disciplinario 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 12 d- Por declaratoria de vacancia por abandono del mismo e- Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. f- Por supresión del empleo 2) Por decisión del funcionario: a- Por renuncia regularmente aceptada b- Retiro por haber obtenido la pensión de vejez o jubilación 3) Por causas ajenas a ambos o reglamentadas en la Ley: a- Por invalidez absoluta b- Por edad de retiro forzoso c- Por orden o decisión judicial d- Por muerte e- Las demás que determine la Constitución y la Ley.
Por lo anterior, desde la sentencia del 23 de septiembre de 201018, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha predicado que “…tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia.”19.
Dicho criterio está respaldado por el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, los cuales consagraron que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlos por terminados, siempre que sea por resolución motivada.
Por su parte, el precedente de la Corte Constitucional ha sido pacífico desde la sentencia SU-250 de 1998, reiterado en C-279 de 2007, al considerar que no resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del 18 En sentencia del 13 de abril de 2003 (radicación interna 4972-01) la Sección había unificado criterio en orden a indicar que no era necesario motivar el acto de retiro cuando se tratara de un empleado nombrado en provisionalidad.
Sin embargo, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 con radicado interno 883-08 cambió su posición, determinando que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse. Al respecto, ver sentencia con radicación No. 66001-23-33-000-2016-00555-01(5295- 19) del 11 de noviembre de 2021. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 76001-23-31-000-2006-03586-01 (0991- 2012), cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), C.P. César Palomino Cortés. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 13 cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor nombrado en provisionalidad.
Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “…no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia…” sino que, el nominador debe esbozar “…los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario…”20.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010 precisó cuál debe ser el contenido de la motivación, es decir, las razones de la desvinculación en provisionalidad, porque si bien son aplicables las causales atribuibles al régimen de carrera, no se pueden igualar los mismos. De ahí que pueden existir móviles adicionales a los contemplados en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015.
En cita de la providencia mencionada se extrae: “…En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.
Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su 20 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, T-204 y T-726 de 2012 citadas en la sentencia C.E., Sección Segunda, Subsección B, radicación No. 47001-23-33- 000-2014-00034-01 (6453-2019), 2 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortes. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 14 elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” …”.
Negrilla y Subraya fuera del texto original. En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación, el cual no necesariamente debe acudir a las causales de retiro del régimen de carrera. 2.5. Material probatorio 2.5.1.
Documentales 2.5.1.1. Resolución No. 35 del 01 de mayo de 2013 por el cual se hace un nombramiento en provisionalidad21. 2.5.1.2. Resolución No. 70 del 04 de septiembre de 2013 por el cual se da por terminado una provisionalidad22. 2.5.1.3. Oficio No. 355 del 4 de septiembre de 2013 por el cual se comunican las amenazas contra la señora Luz Stella Castaño Alzate23. 2.5.1.4.
Oficio 13-0016586 del 3 de julio de 2013 por el cual se informa inicio de ruta de protección24. 2.5.1.5. Registro de Infracciones a la Misión Médica en Colombia25. 2.5.1.6. Denuncia Final Unidad Seccional de Fiscalías Ituango del 22 de agosto de 201326. 2.5.1.7. Formulario de Inscripción para el Programa de Prevención y Protección27. 2.5.1.8.
Trámite Unidad Nacional de Protección, Validación Estudio Nivel de Riesgo Extraordinario y Acta de Entrega de Medidas de Protección28. 21 Fl. 10 a 11 del expediente físico 22 Fl. 12 a 13 del expediente físico 23 Fl. 14 a 15 del expediente físico 24 Fl. 16 del expediente físico 25 Fl. 57 a 59 del expediente físico 26 Fl. 127 del expediente físico 27 Fl. 60 a 70 del expediente físico 28 Fl. 71 a 74 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 15 2.5.1.9.
Acuerdo No. 145 del 5 de septiembre de 2013 “Por medio del cual se crea dentro de la planta de cargos de la E.S.E. Hospital Gustavo González Ochoa del Municipio de San Andrés de Cuerquia, dos plazas rurales para profesional servicio social obligatorios- odontológica y enfermería y se suprimen otros29. 2.5.1.10. Correos electrónicos del 20 de junio de 2013 al 07 de mayo de 2015 con relación a las denuncias30. 2.5.1.11.
Oficio No. 2016030322229 del 28 de diciembre de 2016 por el cual se remite la documentación presentada a la Unidad Seccional de Fiscalías de Medellín en relación con las amenazas en contra de la Integridad física de la Doctora Aura María Vasco Ospina en su condición de Gerente E.S.E. Hospital Gustavo González31. 2.5.1.12. Oficio de la Alcaldía Municipal de San Andrés de Cuerquia con fecha del 23 de diciembre de 2016 donde indican que no se encontró procedimiento administrativo o información relacionada con las amenazas denunciadas por la señora Aura María Vasco32. 2.5.1.13.
Oficio PM-SADC No. 2002016-0223 del 21 de diciembre de 2016 por medio del cual la Personería da respuesta al Exhorto No. 233 informando de la medida de protección y acompañamiento solicitada a favor de la Doctora Aura María Vasco, Luz Stella Castaño y Stefanny Neira. Adjunto se encuentra copia del oficio No. 00207 de 2013 con destino al Comandante de la Estación de Policía33. 2.5.1.14.
Documentación del caso de la señora Aura María Vasco Ext17- 00062229 ante la Unidad Nacional de Protección34. 2.5.1.15. Respuesta al Exhorto No. 140 del 18 de agosto de 2017 de la Personería Municipal con copia de los documentos que soportan la terminación en provisionalidad de 3 profesionales35. 29 Fl. 77 a 78 del expediente físico 30 Fl. 79 a 97 del expediente físico 31 Fl. 175 a 177 del expediente físico 32 Fl. 187 del expediente físico 33 Fl. 192 a 193 del expediente físico 34 Fl. 228 a 82 del expediente físico 35 Fl. 283 a 298 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 16 2.5.1.16.
Respuesta al Exhorto No. 142 del 28 de septiembre de 2017 por el cual el Viceministerio de Salud Pública y Prestación Social allega el Registro del Caso incluido en el Aplicativo del Ministerio de la Protección Social y Reporte del Ministerio del Trabajo de las presuntas infracciones e incidentes de la Misión Médica Ocurrida en junio de 2013, que incluye el caso en mención36. 2.5.2.
Interrogatorio de parte37 Señaló que conoció de las amenazas por medio de la Gerente, quien les mostró desde su celular. Estas iban dirigidas contra Estefanny que era la odontóloga y contra ella (la demandante) como la Enfermera Jefe del Hospital. Afirmó que denunció ante la Fiscalía y la Policía por indicación de la Gerente misma. Las autoridades le indicaron que las amenazas se debían a celos profesionales, porque ellos indagaron con las Juntas de Acción Comunal en las veredas, y estos le informaron que así no operaba la Guerrilla.
Indicó que la Policía estaba a 2 minutos del Hospital, entonces decían que podían bajar en cualquier momento, por lo que no prestaron atención a las denuncias, así como tampoco ellas (las denunciantes). En igual sentido, considera que la Gerente tampoco le dio mucha importancia, ya que las siguió mandando a las veredas de donde supuestamente provenían las amenazas.
Afirmó que nunca se sintió amenazada, máxime que le decían que eran por celos, y que a su celular personal nunca le llegaron ultimátum. Cuando se le preguntó por su relación laboral con la Gerente Aura María Vasco, respondió que eso no era para preocuparse. Ella hizo el acompañamiento en todo, les aseguró que no las iba a despedir, entonces nunca se preocuparon.
Aseguró que tampoco tuvo problemas con otros funcionarios del Hospital. Es más, al principio la Gerente les dijo que no divulgaran nada, pero la gente se fue dando cuenta por ser un pueblo, entonces aquellos más allegados a ellas preguntaron a la propia Guerrilla, quienes manifestaron que así no actuaban. 2.5.3. Testimonios 2.5.3.1.
Camilo Andrés Toro Vásquez38 36 Fl. 301 del expediente físico 37 Minuto 12:00 a 18:25 del audio en archivo “2014-00240 A. Pruebas” del CD obrante a folio 218 B del expediente físico. 38 Minuto 0:19:23 a 0:32:27 en archivo “2014-00240 A. Pruebas” del CD obrante a folio 218 B del expediente físico. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 17 El testigo manifestó que conoce a la demandante porque laboraron juntos cuando él estaba haciendo el año rural en el Hospital Gustavo González Ochoa de San Andrés de Cuerquia.
Estuvo allí aproximadamente 1 año y 8 meses, en razón de su año rural, así como su vinculación como médico general. En un principio señaló que los hechos no les constaban, sino que, un mes después de salir se enteró por comentarios de otros empleados del Hospital. Luego, afirmó que un mes antes de desvincularse sí tuvo conocimiento de los hechos por rumores en la calle, donde iba a almorzar y por las mismas compañeras.
Cuando se le preguntó si la Gerente le daba instrucciones que se desplazara a las veredas para Brigadas de Salud, respondió que sí. Afirmó que la mayoría de las veredas son zonas rojas, sobre todo la Cordillera, donde iban frecuentemente. Aseguró que el Comando es a menos de 2 minutos del Hospital y que la Policía realizaba visitas cuando había casos que lo ameritaban.
Daban vueltas periódicas, pero a veces les daba miedo entonces no iban. 2.5.3.2. Alba Lucía Areiza Hernández39 La declarante manifestó que es Auxiliar de Enfermería del Hospital de San Andrés de Cuerquia desde el año 2001, en provisionalidad, y conoció a la demandante porque fue la Jefe de Enfermería. Indicó que la demandante laboró aproximadamente unos 10 meses entre el año 2012 a 2013, aunque no tenía la fecha clara.
Señaló que la Jefe de la demandante era la Gerente Aura María Vasco. No conoce la modalidad de vinculación de la demandante, ni la persona que la reemplazó. Le consta que las amenazas las recibió la Gerente vía telefónica, porque ella misma lo comunicó a todo el personal del Hospital. No sabe qué pasó con las amenazas, de quién provenía o si la Gerente buscó protección de las autoridades.
Sólo aseguró que habían tenido un proceso ante un juzgado, pero no supo especificar qué tipo de proceso o cómo finalizó el mismo. 39 Minuto 0:33:13 hasta el final del audio en archivo “2014-00240 A. Pruebas” del CD obrante a folio 218 B del expediente físico. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 18 Aseguró que las amenazas iban dirigidas a la Gerente, a quien le dijeron que tendría problemas sino desvinculaba a la demandante.
Narró que en el 2013 le llegó un mensaje de texto a su celular donde le decían algo como: “Señora chismosita, favor haga algo para que ese par de ratas se vayan, que no crean que le tenemos miedo a sus escoltas. Hágalo por el bien suyo y de su familia”. La denunciante no colocó dicha situación en conocimiento de las autoridades, porque borró el mensaje, solo entregó un papel escrito a la Gerente.
En la amenaza no hacía alusión a ningún nombre. Declaró que la demandante sabía de la amenaza por ella recibida (declarante), pero le manifestó que no prestara atención a eso. También declaró que al señor William, le habían llegado algunas amenazas, pero no sabe si tiene relación con los hechos objetos del proceso. Cuando se le preguntó por las relaciones laborales entre la demandante y los demás empleados, indicó que se llevaba un buen equipo de trabajo, y que debían salir a las brigadas en la ruralidad.
Después de las amenazas, tenían miedo, empezaron a trabajar “maluco”, pero no por ella, sino por lo que pudiera suceder. Indicó que la relación entre la Gerente y la demandante era buena. No recuerda si posterior a las amenazas realizaron brigadas en las veredas. 2.5.3.3. Estefanny Neyra Agudelo40 Afirmó que estuvo vinculada como odontóloga en provisionalidad en el Hospital aproximadamente entre el 2012 al 2013 o 2014.
La desvinculación obedeció a las amenazas, porque la Gerente le dejó una carta con el Administrador, donde afirmaba que esa era la razón. Un día, la Gerente, el psicólogo y Don William, el administrador del Hospital, citaron a la demandante y a la declarante para comentarles que al celular de la Gerente estaban llegando mensajes, donde advertían que ellas debían ser desvinculadas del Hospital.
Transcurrieron más o menos 4 a 6 meses, tiempo en que la Gerente les decía que denunciaran, acudieran a la Policía, la Fiscalía, la Sijin en Medellín. Hicieron la denuncia ante la Unidad Nacional de Protección por laborar en el Hospital. Esa entidad realizó verificación y visita al Hospital, a las vías de acceso y quedaron en dar resultados, pero nunca los recibieron. 40 Minuto 0:44:13 a 0:18:33 en archivo “2014-0240 A. Pruebas 2n” en CD obrante a folio 218 B del expediente físico. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 19 Adicionalmente, se les informó que la vacunadora también recibió amenazas a su celular, comunicándole que, si no salía la declarante y la demandante, la iban a asesinar.
Aseguró que jamás se sintió amenazada. Incluso indicó que su equipo de trabajo no tuvo conocimiento del tema sino hasta el día en que llegó la carta de la Gerente. Afirmó que nunca dejó de hacer su trabajo, continuó con las brigadas en la zona rural. Es más, realizó un incremental de odontología, por lo que se iba sola con la higienista a todas las veredas del pueblo, sin ningún inconveniente.
En relación con la demandante, atestiguó que ella participó en Brigadas de Salud con posterioridad a las amenazas, incluso sola y en la Vereda Cordillera, que tiene población Guerrillera. Señaló que su auxiliar lleva aproximadamente 33 años en el Hospital y el día que se iba le indicó que las amenazas no son así, sino que se presentan y le dicen que tiene 24 horas para irse.
Cuando les pusieron en conocimiento las supuestas amenazas, conversó con la demandante sobre el tema, pero les pareció algo chistoso. No consideraban necesario irse, porque no eran conflictivas ni habían tenido problemas. Intentaron realizar cruces de los pacientes, pero fue difícil porque la mayoría de sus pacientes son niños, mientras que los de la demandante eran personas de la tercera edad.
Precisó que las dependencias de Odontología y Enfermería están totalmente aparte, sólo se encuentran en las Brigadas, y que en el stand de enfermería están todos los teléfonos del personal, son de público conocimiento, por ser un Hospital de 1 nivel. También manifestó haber demandado al Hospital por los mismos hechos. Narró que la Fiscalía les aseguró que el problema era de envidia o de celos, por ser jóvenes y trabajar en un pueblo.
El mismo Fiscal les dijo tal cual “eso es problemas de faldas”. La Gerente estaba presenté cuando el Fiscal realizó tales apreciaciones. El Hospital estaba a más o menos 2 minutos en moto del Comando de Policía. Por petición de la Gerente, la Policía hacía rondas de 2, 3 o 4 veces al día. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 20 2.5.3.4.
William de Jesús Úsuga Góez41 El declarante manifestó que laboró al servicio del Hospital de San Andrés de Cuerquia como Subdirector Administrativo entre abril de 2012 a marzo de 2016. Afirmó que la desvinculación de la demandante ocurrió por amenazas que llegaban en mensajes de WhatsApp y texto dirigidos por los grupos armados a la Gerente de la E.S.E. Hospital.
Cuando la doctora Aura no leía los mensajes, estos llegaban al declarante, advirtiendo que debían desvincular a la demandante o la amenaza se devolvería a ella. Una vez recibidos los mensajes, la Gerente se dirigió a la Personería Municipal, a la Dirección Seccional y a la Cruz Roja, pero hasta donde sabe el testigo, no recibió respuesta.
Cuando se le preguntó en concreto qué motivó la desvinculación, señaló que ese año se presentaron muchas situaciones de orden público, bombas en la plaza pública, etc. Luego se le indagó por la relación entre esos hechos y la desvinculación de la demandante, a lo que respondió que en los últimos mensajes se le hizo alusión al homicidio del Gerente de Jardín o Apartadó, y que ella podría correr la misma suerte sino desvinculaba a la demandante y a la señora Estefanny.
Precisó que las amenazas estaban dirigidas a la demandante, pero también a la Gerente en caso de no proceder como se indicaba. No supo decir si hubo análisis de riesgo al que estaba sometido a la demandante, simplemente afirmó que, debido a los mensajes de texto, consideraron (él y la Gerente) que había un riesgo tanto para la señora Luz Stella como para la Gerente.
Afirmó que mientras estuvo vinculado, nunca se ocupó el cargo de la demandante con una persona en propiedad. Cuando se le indagó si la demandante también conocía de las amenazas, respondió que la Gerente mostró los mensajes a la demandante y a la profesional Estefanny. Indicó que la relación entre la Gerente y la demandante era buena, sin ninguna dificultad.
El declarante afirmó que él no recibió amenazas, fue un intermediario de las mismas ante la Gerente. 41 Minuto 0:05:00 a 0:22:26 en CD obrante a folio 313 del expediente físico. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 21
3. CASO CONCRETO El juez de primera instancia concedió las súplicas de la demanda, por considerar que la Resolución No. 71 del 04 de septiembre de 2013 está viciado de nulidad por las causales de falsa motivación y desviación de poder. Entonces, atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se estudiarán los cargos expuestos por el demandante.
Para efectos prácticos, primero se realizará pronunciamiento frente a la falsa motivación y luego la desviación de poder, haciendo alusión al mismo tiempo a los reproches probatorios. 3.1. De la falsa motivación Conforme a la sentencia de primer grado, la decisión no estuvo justificada bajo criterios de legalidad, certeza en los hechos y apreciación razonable, pues como lo expuso el Administrador del ente hospitalario no existieron juicios de valoración o ponderación de la gravedad de las amenazas que al parecer recaían sobre la señora Luz Stella Castaño Alzate.
El apelante asegura que las amenazas fueron reales y se encuentran totalmente probadas en el plenario. Así mismo, recordó que, éstas también fueron recibidas por la Auxiliar Alba Lucía Areiza Hernández y el Subdirector William de Jesús Úsuga, a quienes llegaron mensajes amenazantes en contra de las dos profesionales desvinculadas. En orden a lo anterior, indicó que los hechos no fueron simulados o contrarios a la realidad.
El acto administrativo está motivado en la Resolución No. 335 del 4 de septiembre de 2013 donde se pone de presente a la demandante los mensajes amenazantes que venía recibiendo la Gerente en su celular42, por lo que, según ésta, era su responsabilidad velar por la integridad física social y psicológica de la señora Luz Stella Castaño Alzate, así como del equipo de trabajo que venía liderando43.
Con las pruebas obrantes en el plenario no existe duda alguna que la señora Aura María Vasco Ospina, Gerente del Hospital E.S.E. Gustavo González Ochoa de San Andrés de Cuerquia, recibió una serie de amenazas a su vida e integridad en el año 2013, por porte de quienes se identificaron como grupos al margen de 42 Fl. 14 a 15 del expediente físico 43 Fl. 12 y 13 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 22 la Ley, exigiendo la desvinculación de la señora Luz Stella Castaño Alzate, quien ocupaba el cargo de Enfermera Jefe.
Las amenazas empezaron el 14 de junio de 2013 cuando la Gerente recibió un mensaje de texto que indicaba: “saludos gerente hospital somos un grupo armado el mensaje es claro de la rural de san Andrés por quejas de usuarios no queremos 2 insuficientes y deshonestas y muchos más. Ellas son ENFERMERA JEFE Y ONDONTOLOGA. Las retira a ellas o la retiramos, evítese molestias serias y los demás funcionarios” A lo que se sumaron amenazas del 8 de julio y 22 de agosto de 2013 a esa misma funcionaria.
En palabras de la señora Alba Lucía Areiza Hernández, ella también fue objeto de amenazas en los siguientes términos: “Señora chismosita, favor haga algo para que ese par de ratas se vayan, ehh que no crean que le tenemos miedo a sus escoltas. Hágalo por el bien suyo y de su familia44” Frente al reproche del apelante en relación con este testimonio, la Sala evidencia que el juez de instancia indicó que la señora Areiza Hernández había recibido amenazas a su celular, pero no se dirigieron a personas en particular45 Revisada la declaración, se precisa que esta indicó que la amenaza no hacía alusión a ningún nombre en particular, pero con los términos de la misma, se advierte que hacían referencia a la demandante y a la odontóloga Estefanny.
Por su parte, el señor William de Jesús Úsuga Góez afirmó que, si bien recibió amenazas en su celular, estas no estaban dirigidas a él, sino a la Gerente. En sus palabras: “El Despacho: ¿Por qué se dio la desvinculación de ella? Testigo: Se dio por ciertas situaciones de orden público que durante cierto tiempo pasó en el municipio de San Andrés de Cuerquia.
El Despacho: Por favor sea específico en su respuesta Testigo: por amenazas, por amenazas efectivamente El Despacho: ¿Qué tipo de amenazas, dirigidas por quién, a través de qué vía? Testigo: ehh durante mensajes por WhatsApp y texto empezaron a enviar… El Despacho: ¿Dirigidos por quién a quién? Testigo: Dirigidos por los grupos armados dirigidos inicialmente a la doctora Aura María Vasco.
(…) El Despacho: ¿Usted vio en concreto el mensaje de texto? El testigo: Efectivamente porque… El Despacho: ¿Qué decía? 44 Minuto 40:14 a 40:31 de la Audiencia de Pruebas en CD a folio 218 B 45 Ver Fl. 335 vto. del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 23 El testigo: Ehh a mí me llegó muchas veces también mensaje cuando ella, a ella, ehh, como que no contestaba como que no lo leía, entonces me llegaba a mi repetidamente, diciéndole el mensaje a él, a ella perdón, a la doctora Aura que, que si no sacaba a estar muchachas entonces la amanzana se devolvía contra ella, sino las retiraba del cargo o sea muchas veces me llegó también a mí el mensaje para que se lo repitiera a ella como subdirector administrativo (…)”46.
Así mismo, la declaración de la odontóloga Estefanny Neyra Agudelo deja ver que la vacunadora del Hospital también recibió amenazas directas, pues se le comunicó que, si no salían la declarante y la demandante, la iban a asesinar. También se encuentra acreditado que los hechos descritos fueron puestos en conocimiento de las autoridades respectivas, tanto por parte de la señora Aura María Vasco Ospina, como la demandante Luz Stella Castaño Alzate.
Sobre el particular se evidencia: Formulario para el Registro de Infracción Médica del Ministerio de Salud con fecha del 14 de junio de 201347, que según correos electrónicos intercambiados por la Gerente con el señor Luis Fernando Gallego Arango, Profesional de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, fue remitido por este último para ser diligenciado48. Solicitud de Protección de la Unidad Nacional de Protección realizada tanto por la señora Aura María Vasco49 como la demandante y la señora Estefany Neyra Agudelo50. Denuncia penal ante la Fiscalía Seccional de Ituango el 22 de agosto de 2013 por el delito de amenazas51.
La señora Aura María Vasco Ospina realizó una segunda denuncia ante la Unidad Seccional de Medellín el 9 de mayo de 201452 informando que la Misión Médica del municipio está atravesando una difícil situación, debido a: “ las constantes amenazas del municipio en razón a la Misión Médica y las constantes amenazadas al exclusivamente para personal médico, odontológico y de enfermería profesional, cuyo resultado ha sido cancelación de 02 provisionales, 02 renuncias de profesionales al ejercicio de sus funciones en nuestra Institución, 01 profesional médico que en la 46 Minuto 07:20 de la Audiencia de Pruebas en Fl. 313 47 Fl. 50 a 51 del expediente físico 48 Fl. 79 a 80 del expediente físico 49 Fl. 52 a 56 del expediente físico 50 Fl. 60 y 70 del expediente físico 51 Fl. 57 a 59 del expediente físico 52 Fl. 176 a 176 A del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 24 actualidad se encuentra amenazado y no tiene donde reubicarse laboralmente…”53. En la Personería Municipal el 9 de junio de 2013, para que se emitieran órdenes de protección en favor de la señora Aura María, Luz Stella Castaño y Estefanny Neira Agudelo.
A raíz de lo anterior, obra oficio de la Personera con destino al Comandante de la Estación de Policía del municipio para que emitiera ORDEN DE PROTECCIÓN Y ACOMPAÑAMIENTO, en aras de salvaguardar la vida e integridad física de las integrantes de la Misión Médica54. La Sala advierte que en el plenario no obra prueba de alguna medida de protección desplegada por parte de las autoridades competentes, salvo el comunicado de Validación del Estudio del Nivel de Riesgo emitido por la Unidad Nacional de Protección el 20 de octubre de 2014, donde se define como medida: “IMPLEMENTAR UN (1) MEDIO DE COMUNICACIÓN Y (1) CHALECO ANTIBALAS Y UN APOYO A TRANSPORTE EN CUANTÍA DE DOS (2) SMMLV”55 Si bien el documento es útil para efectos de convalidar las amenazas y el riesgo que corría la señora Aura María Vasco, no tiene efectos para sustentar el acto administrativo, debido a que es muy posterior al mismo.
En esos términos queda resuelta la inconformidad del apelante. De modo pues que, no existe discusión alguna frente a que las amenazas existieron y se pusieron en conocimiento de las autoridades competentes por parte de la Gerente, la demandante y la odontóloga Estefanny Neyra Agudelo. Tampoco se encuentra en entredicho que estas implicaban no sólo a la Gerente, sino a otros miembros de la Institución Hospitalaria, para lo cual no hace falta sino leer la amenaza remitida a la Enfermera Alba Lucía Areiza.
Retomando el recurso de apelación, la Sala advierte que acude razón al apelante en su inconformidad con la valoración probatoria realizada frente al origen de las amenazas, porque el juez indicó en sentencia que “…la única conclusión a la que llegaron las autoridades respectivas, como lo indicaron en sus dichos, es que se trataba de un asunto producto de los celos que no representaba ningún riesgo para la seguridad e integridad de las funcionarias…56”.
Empero, ello solo está soportado en la declaración de la demandante, así como de la señora 53 Fl. 176 vto. del expediente físico 54 Fl. 298 del expediente físico 55 Fl. 73 del expediente físico 56 Fl. 337 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 25 Estefanny Neyra Agudelo, quien también interpuso demanda por los mismos hechos.
Con lo anterior no se quiere decir que la testigo carezca de credibilidad, pero sí, que no es posible realizar tal aseveración cuando no existe elemento probatorio que respalde dicha declaración, máxime cuando la Unidad Nacional de Protección otorgó medidas de protección por considerar que existía un riesgo. Aun con todo lo anterior, la Sala considera que, el acto administrativo está viciado de falsa motivación, debido a que la situación descrita para fundamentarlo no es una causal proporcional y válida para dar por terminada la relación laboral existente con la funcionaria Luz Stella Castaño Alzate de cara a los principios de la función pública.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que la falsa motivación se configura cuando: a) los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión diferente57, c) por apreciación errónea de los hechos.
Es decir, si bien estos ocurrieron no tienen los efectos o el alcance dado por la Administración58, o porque no corresponden a los supuestos descritos en la norma invocada59 y d) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. Sobre el numeral c, esa Corporación señaló que: “(…) En términos de la doctrina, la causal de “falsa motivación” puede consistir en que la ley exija unos motivos precisos para tomar una decisión, pero el funcionario la expide sin que esos motivos se presenten, caso en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta de motivos, como también en que los motivos invocados no han existido realmente, desde el punto de vista material o jurídico, caso en el cual se habla de inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos o de error de hecho o de derecho en los motivos (…)”60.
De otro lado, frente a los motivos esgrimidos en el acto no tenían el carácter jurídico que se les otorgó o no justificaban la medida tomada, precisó que: 57 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27- 000-2018 00006-00 (22326) en C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2022, radicación No. 44001-23-33-000-2015-00128-01 (1803-2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2021, 25000- 23-25-000-2012-00189-01(4527-16), C.P. William Hernández Gómez. 59 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2017, Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 60 Ibídem 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 26 “[…] para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada61".62 De esa manera, la motivación del acto debe corresponder a una causa que lo justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, debida calificación jurídica y apreciación razonable.
La Sala no resta importancia a la situación de la entonces Gerente del Hospital del municipio de San Andrés de Cuerquia, ni al miedo o zozobra que se debió vivir durante dicho periodo al interior del Hospital, que incluso, según denuncia ante la Fiscalía en el año 2014, continuó aun después de la desvinculación de la demandante. Sin embargo, los hechos descritos no están enmarcados en una causal legal o constitucional válida para dar por terminado el nombramiento.
En tanto, los hechos no justifican razonablemente la decisión. Por el contrario, como lo viene sosteniendo la parte demandada, la decisión solo se adoptó por un miedo insuperable de la señora Aura María Vasco Ospina, quien consideró que era la mejor decisión para salvaguardar su integridad, así como la de otros funcionarios del Hospital General, pero no hubo otras consideraciones adicionales en relación con el riesgo.
En la contestación, así como en la apelación se hizo referencia al mantenimiento del buen servicio, no obstante, lo anterior no fue una de las razones que motivaron el acto administrativo, razón por la cual, no se analizarán los dichos relacionados con dicha casual. En conclusión, la parte demandante logró demostrar que el motivo fundante del acto administrativo no está aparejado con alguna de las causales contempladas por la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un servidor en provisionalidad, por lo que, el acto administrativo está viciado de una causal de nulidad, debido a que fue expedido con falsa motivación, tal como lo consideró el juez de instancia. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de junio de 1980, Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 05001-23-33-000- 2012-00365-02(2358-17, sentencia del 25 de marzo de 2021, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 27 De esa manera, el cargo no está llamado a prosperar, lo que conlleva a confirmar la sentencia de primera instancia. A continuación, la Sala analizará el cargo de desviación de poder, debido a que fue objeto del recurso de apelación y fue una de las causales de nulidad declaradas en la primera instancia. 3.2.
De la desviación de poder La parte demandada señaló que no está probada la desviación de poder, comoquiera que la doctora Aura María Vasco Ospina fue quien nombró en provisionalidad a la demandante. Nunca tuvieron inconvenientes o desacuerdos de tipo laboral o personal entre ambas. Por el contrario, siempre existió una buena relación. Así, lo único que existió para tomar una decisión fue evitar más amenazas, porque a las entidades a las que acudió la Gerente no llegaban a ninguna conclusión, no tomaron ninguna medida preventiva, ni le indicaron que hacer con la funcionaria.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que esta causal se configura cuando “…quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.” Así mismo, en sentencia del 4 de marzo de 202163, recordó que: “…El Consejo de Estado64 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse65. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2021, 25000- 23-25-000-2012-00189-01(4527-16), C.P. William Hernández Gómez. 64 Ibídem. 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 28 De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» La doctrina sostiene que “…En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma”66…”.
El juez de instancia indicó que el argumento utilizado en el acto administrativo no es válido, porque ninguna amenaza fue dirigida contra la demandante y en todo caso, se debían buscar otras alternativas para salvaguardar su vida y dignidad humana. La Sala considera que las razones esbozadas no son suficiente argumento para inferir que existió una desviación de poder.
En efecto, no está probado que la administración tomara la decisión buscando una finalidad extraña o de índole personal (económico, ideológico, político). Al tiempo que la parte demandante no logró demostrar que la Gerente estuviera en la búsqueda de un fin opuesto a la Constitución o las funciones otorgadas a la misma. En síntesis, es procedente confirmar la sentencia de primera instancia, advirtiendo que la Resolución No. 070 del 4 de septiembre de 2013 está viciada de nulidad por falsa motivación como bien lo consideró el juez de primero grado, pero no por desviación de poder. 4.
COSTAS Realizado el análisis de la imposición de condena en costas bajo el criterio objetivo valorativo que sigue esta Sala, se evidencia que la parte demandante desplegó actuaciones en esta instancia, a través de los alegatos de conclusión de segunda instancia. 66 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 29 Así las cosas, y dado que el recurso de apelación no prosperó, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en los términos de los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012 y el numeral 3.1.344 del artículo sexto del Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales deberán ser liquidadas por la secretaria del A quo en el momento procesal oportuno. En consecuencia, se fijan como agencias en derecho en segunda instancia a cargo de la parte demandada el 1% de las pretensiones, según estimación de la cuantía a folio 7 del expediente físico.
5. OTRAS DECISIONES Se reconoce personería al Doctor DAIRO MAURICIO ALZATE OSSA en los términos y para los efectos del poder conferido por el Representante Legal del Hospital Gustavo González Ochoa de San Andrés de Cuerquia67. En consecuencia, se entiende revocado el poder a la doctora CLAUDIA PATRICIA BERMÚDEZ GALEANO, quien venía representando los intereses de la entidad demandada, conforme al artículo 76 de la Ley 1564 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas anteriormente.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandada, por lo reseñado en el acápite respectivo. Se fijan las agencias en derecho a cargo de la parte demandada en el 1% de las pretensiones, según estimación de la cuantía (Fl. 7).
TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA al Doctor DAIRO MAURICIO ALZATE OSSA en los términos y para los efectos del poder conferido. 67 Fl. 399 a 405 del expediente físico 05001 33 33 008 2014 00240 01 Sentencia 30 CUARTO: En consecuencia, se entiende revocado el poder a la doctora CLAUDIA PATRICIA BERMÚDEZ GALEANO, conforme al artículo 76 de la Ley 1564 de 2012.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 013 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: eb0c1a0e63e55b08276be0de3924fb470aad6037cd92eac1f324234a30fc758e Documento generado en 14/08/2023 02:07:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica