PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - Fundamento normativo / FUERO SINDICAL - Tan solo es relativa y no absoluta / TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Motivación o no del acto administrativo – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala resolver si el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por no contar con autorización judicial al ser directivo sindical, y si al accionante la asiste el derecho al reintegro al mismo empleo que venía desempeñando, o a otro de igual nivel y jerarquía, y al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación del nombramiento en provisionalidad para nombrar en período de prueba en estricto orden de mérito al señor W.A.G.R. Extracto: ( ) De acuerdo con el ya citado artículo 125 de la Constitución Política, y con el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, en principio, los cargos de carrera deben ser provistos mediante un sistema de méritos o proceso de selección, claramente detallado en la ley, salvo cuando se presente una vacancia definitiva o temporal del cargo, caso en el cual se autoriza el nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió en el asunto de marras, en donde el demandante W.H.P. fue incorporado a la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, sin que mediara un concurso de méritos en el cual demostrara su mayor idoneidad para ocupar ese destino público.
( ) Conforme a la jurisprudencia citada, es claro, que cuando el nombramiento en provisionalidad se da por un tiempo determinado, y la desvinculación se produce antes del término que se tenía para proveer el cargo, es necesario que la Administración motive el acto administrativo por medio del cual declara insubsistente dicho nombramiento provisional.
( ) En atención a la vinculación en provisionalidad del demandante, si bien en efecto los empleados públicos pueden gozar del señalado fueron sindical, lo cierto es que la estabilidad no es absoluta pues el fuero sindical no es garantía de que el empleado al desempeñar funciones en provisionalidad no pueda ser retirado del servicio al encontrarse en condición de transitoriedad y su estabilidad tan solo es relativa, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-1119 de 2005 al estudiar la exequibilidad del artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones” ( ).
( ) Con fundamento en lo anterior, para la Sala no es de recibo la posición del recurrente pues como se vio, la terminación del nombramiento en provisionalidad por medio de la Resolución No. 2016500001230 del 15 de junio de 2016 se dio en virtud del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No 435 del 2 de octubre de 2013 para la provisión en propiedad del cargo en carrera que estaba ocupando el señor W.A.P. en provisionalidad y conforme con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1119 de 2005 no era necesaria la autorización judicial para retirar del servicio al demandante amparado con fuero sindical, pues el demandante no superó las pruebas para hacer parte de la lista de elegibles, con la cual se proveen los cargos vacantes en la entidad demandada.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº S6- 214 -Ap Tema: Conoce la Sala Sexta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del 15 de mayo de 2018, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES El señor WILSON HUMBERTO PALACIO, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 2016500001230 de 15 de junio del 2016, notificada personalmente el 19 de junio de 2016, por medio Principios de la Función Pública. Clasificación de los empleados públicos. Fuero sindical. Autorización judicial. Terminación del nombramiento en provisionalidad. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 3 de la cual la Contraloría General de Antioquia, da por terminado el nombramiento en provisionalidad al señor Wilson Humberto Palacio.
SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada que reintegre al demandante, en el mismo cargo, como Profesional Universitario u otro similar, o mejor cargo al que desempeñaba; que pague el valor de todos las compensaciones económicas, como primas, bonificaciones y/ o prestaciones con sus respectivas aumentos dejados de percibir desde el retiro, el día 19 de junio de 2016, hasta el momento del reintegro a su cargo TERCERO: Solicita se condene al pago de los perjuicios morales ocasionados sin previo permiso de autoridad judicial, al ser miembro activo de la Junta Directiva del Sindicato, sin argumentos válidos, al no diseñar verdaderas estrategias de protección al derecho de asociación, y a una indemnización en debida forma, por valor de 100 SMMLV para el demandante.
CUARTO: Que se ordene la indexación de las sumas de dinero, el pago de costas y el cumplimiento de la sentencia. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 1°. Se indica que el demandante ingresó a la Contraloría General de Antioquia en el cargo de Profesional Universitario, Grado 06, Código 21906, ocupando un cargo de carrera administrativa de manera provisional, posesionándose 23 de marzo de 2012, tal como se relaciona en la Resolución 2012-421-000770-4, y en el acta de posesión, laborando hasta el 19 de junio de 2016, adscrito a la Contraloría Auxiliar de la Auditoria Integrada. 2°.
Afirma que mediante Resolución No. 2016500001230 de 15 de junio del 2016, al Ingeniero WILSON HUMBERTO PALACIO, la Contraloría General de Antioquia, le da por terminado el nombramiento en provisionalidad, sin la respectiva autorización judicial, pese a ser parte del Sindicato de Empresa “ASEPUCOGA”, Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia, como integrante de la Mesa Directiva en calidad de Vicepresidente Suplente. 3°.
Indica que el acto administrativo que declaró la terminación de la relación laboral le causó perjuicios morales y económicos a la familia del demandante, pues es un hombre cabeza de familia con compañera embarazada, seis (6) hijos, cuatro de ellos menores de edad, todos estudiando, con su progenitora de edad avanzada y una hermana que dependen económicamente de él. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 4 3.- NORMAS VIOLADAS.
Señala la parte actora que el acto administrativo demandado se expidió con violación del preámbulo y de los artículos 6, 11, 13, 29, 25, 53, 38, 29, 39, 44 y 48 de la Constitución Nacional, del artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes, del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, del artículo 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; menciona también el artículo 39 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25 de la Convención de Derechos Humanos. Indicó que la estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tienen los directivos de los sindicatos a no ser despedidos, en ningún caso, ello por razón de su fuero.
La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual, su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de los directivos Sindicalistas que tienen fuero sindical, por lo que no es suficiente con que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a estos trabajadores, sino que es necesario proteger su derecho efectivo a trabajar, sosteniendo que la Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad, de lo cual ha dejado constancia en varias sentencias.
Respecto de los sindicatos, señala que la misma ley laboral les confiere una protección especial, toda vez que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes haber sido levantado el fuero por un juez, norma que no ha sido derogada y que si bien la Contraloría General de Antioquia, al terminar el nombramiento en provisionalidad del demandante, argumenta que no es necesario este permiso, sustentándose en el artículo 24 del Decreto 769 de 2005, precepto que no es superior al mandato legal ni constitucional.
Que a parte de los derechos fundamentales de debido proceso, trabajo, mínimo vital, libre asociación, estabilidad laboral reforzada, dignidad humana también considera, que se le han violado los derechos fundamentales a tener una familia, toda vez que con su actual compañera está formando un hogar en el cual espera la llegada de un nuevo miembro, ya que ella se encuentra en estado de gestación. 4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS. 4.1.- DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
En audiencia inicial celebrada el primero (1°) de febrero de 2018 –Folio 197 y ss-, el A quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de dicho Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 5 ente territorial. 4.1.- CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA.
La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial, allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, afirmando que la entidad no ha violado en ningún momento el derecho de asociación al retirar del servicio al demandante, puesto que, al momento de procederse a la declaratoria de insubsistencia, se hizo con aplicación a las normas legales, constitucionales y jurisprudenciales que rigen el tema.
Que el nombramiento en provisionalidad del demandante se dio por terminado con ocasión de la Convocatoria No. 258 de 2013, ya que el mismo no ocupó un lugar en la lista de elegibles que le permitiera ser nombrado. Resalta que la lista de elegibles para el cargo que ocupaba el accionante fue emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil desde el 20 de agosto de 2015 y en tal sentido la entidad agotó las opciones para que los funcionarios en las circunstancias del demandante, esto es, con fuero sindical, fueran los últimos en ser retirados como resultado del nombramiento en período de prueba y posesión de los elegibles que ocuparon las posiciones meritorias en la lista de elegibles No. 3705 del 20 de agosto de 2015, No. De empleo 202874, en la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, donde se ofrecieron 27 cargos de profesional universitario código 219 grado 06.
Aduce que no se encuentra vulnerado ninguno de los derechos indicados por el demandante, pues para proceder al retiro del servicio del accionante nombrado en provisionalidad a efectos de cumplir con el debido nombramiento en propiedad de acuerdo con la lista de elegibles la cual fue resultado del Concurso Público de Méritos correspondiente, no es necesario agotar el proceso especial de levantamiento de fuero sindical incoado por el demandante ante el Juez Laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005.
Propuso las excepciones de “falta de causa para pedir” e “inexistencia de la obligación de pago”. 5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, advirtiendo que la figura de la provisionalidad es un modo de vinculación a través del cual se accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto constitucional y legalmente para ello, razón por la cual, el empleado nombrado en tal calidad, como es el caso del actor, no cuenta Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 6 con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de haber agotado las diferentes etapas de un concurso público.
Así mismo, indica que en el acto demandado se plasmaron in extenso los motivos por los cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad del actor, indicado que ello obedecía al desarrollo propio del concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de la entidad que estaban vacantes, entre ellos, el de Profesional Universitario ocupado por el accionante, indicando que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del Acuerdo 435 del 2 de octubre de 2013, convocó a dicho concurso denominado como Convocatoria 258 de 2013, hecho que corroboró con la documentación obrante en el expediente.
Respecto a la falsa motivación, sostuvo el A Quo en su providencia que la Resolución no. 2016500001230 del 15 de junio de 2016, expresó debidamente los motivos que dieron lugar a la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, encontrando que los mismos son ciertos, congruente interna y externamente, y suficientes, para ordenar la terminación de la provisionalidad del actor.
Indica que el demandante por la provisión del cargo no requería de calificación, además, que una buena calificación no desplaza los derechos de carrera de quien ganó el concurso de méritos, ni tampoco se requiere en la motivación del actor que el mismo esté precedido del bajo desempeño del empleado que lo ocupa en forma precaria ni sustentar el mejoramiento del servicio.
Con relación a los argumentos encaminados a aducir que se habría desconocido el derecho de asociación sindical, indica que los asuntos relativos al derecho laboral colectivo, son de aquellos de los que conoce la jurisdicción ordinaria laboral, sin que pueda entrar el juzgado a emitir un pronunciamiento al respecto. 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 218 y ss del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, alegando que el demandante estaba aforado y conforme con el artículo 405 del CST se requería de la previa calificación emanada de la autoridad competente. 7.- LOS ALEGATOS DE FONDO.
Por auto del 19 de septiembre de 2018 -folio 231-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 7 7.1.- Parte demandada.
Allegó alegatos finales indicando que la Corte Constitucional en sentencia C-1491 de 2000 sostuvo que el derecho de asociación a pesar de ser un derecho subjetivo no constituye un simple derecho particular, es decir, que es un derecho colectivo para el bien común. De igual forma, manifestó que el derecho de asociación sindical está destinado a fomentar y defender los intereses comunes de los miembros de un sindicato con el objeto de proteger los derechos que nacen de las relaciones laborales y profesionales, por lo que mal hace el accionante en tratar de utilizar el derecho de asociación sindical en beneficio propio, aprovechándose de una garantía constitucional y legal para permanecer en un cargo de carrera administrativa sin cumplir con los requisitos de mérito propio que el legislador estableció para ello.
Que el derecho al fuero sindical no es absoluto, por cuanto la misma Constitución en su artículo 39, condiciona el ejercicio de dicha libertad y derecho a que su estructura interna y el funcionamiento de sus sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujeten al orden legal y a los principios democráticos. Señala que el ordenamiento constitucional y legal consagra la terminación de la relación legal y reglamentaria temporal, en el caso de los empleados amparados por fuero sindical, cuando ocupan cargos de carrera en provisionalidad, que no alcancen el puntaje que les garantice su permanencia en el cargo por mérito, sin que haya lugar a afirmar que es una decisión unilateral del empleador de despedir al aforado.
Trajo a colación las sentencias C-1119 de 2005 y T-11064 de 2001 de la Corte Constitucional. Finalmente solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. 7.1.- Parte demandante. Reitera que el acto administrativo demandado va en contravía de la normatividad vigente ya que se violó el debido proceso, a raíz de la terminación de la relación laboral en provisionalidad del demandante, pues es claro que se debe solicitar al juez laboral, el respectivo permiso y basarse en esa situación para dar por terminada la relación laboral, dadas las facultades de fuero especial que ostentaba el señor Wilson Palacio por ser un directivo sindical.
Solicita se revoque el fallo impugnado y se concedan las pretensiones de la demanda. 8.- MINISTERIO PÚBLICO La agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente no presentó concepto para el proceso de la referencia. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 8 No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir acerca de la legalidad de la Resolución No. 2016500001230 del 15 de junio de 2016, proferida por la Contraloría General de Antioquia, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad del señor WILSON HUMBERTO PALACIO; toda vez que, en sentir de la parte demandante, el acto administrativo demandado resulta violatorio de los derechos del actor, al haberse expedido sin autorización judicial dadas las facultades de fuero especial por ser un directivo sindical. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del Problema. Consiste en resolver si el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por no contar con autorización judicial al ser directivo sindical, y si al accionante le asiste el derecho al reintegro al mismo empleo que venía desempeñando, o a otro de igual nivel y jerarquía, y al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación del nombramiento en provisionalidad para nombrar en período de prueba en estricto orden de mérito al señor William Alberto Gallego Ruíz. Para ello la Sala deberá examinar la legalidad del acto administrativo demandado. 3.- El Asunto de fondo. 3.1.- Acervo probatorio.
Los hechos relevantes al proceso, se encuentran Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 9 soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: 1.
Resolución No. 2016500001230 del 15 de junio de 2016 “Por medio de la cual se termina un nombramiento en provisionalidad” expedida por Contraloría General de Antioquia (fls. 35 y ss) 2. Constancia suscrita por el Subdirector Administrativo de la Contraloría General de Antioquia sobre la vinculación del actor y las funciones desarrolladas por el mismo como Profesional Universitario de la Contraloría Auxiliar de la Auditoría Integrada (fl.37 y ss) 3.
Notificación de la nueva junta directiva de la Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia “ASEPUCOGA” radicada ante el Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial de Antioquia el 16 de julio de 2015 (fl. 41). 4. Notificación de la nueva junta directiva de la Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia “ASEPUCOGA” radicada ante el Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial de Antioquia el 16 de julio de 2015 (fl. 41). 5.
Notificación de la nueva junta directiva de la Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia “ASEPUCOGA” con fecha 7 de abril de 2016, radicada ante el Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial de Antioquia (fl. 41 y ss). 6. Pliego de peticiones 2015 (fls. 42 y ss). 7. Registros Civiles de Nacimiento de Andrea Palacio Cortés, Catalina Palacio Cortés, Juan David Palacio Ramírez, Sofía Palacio Cardona, Nikol Andrea Palacio Palacio y María Paulina Palacio Palacio (fls. 56 a 63). 8.
Declaraciones extra juicio sobre dependencia económica (fls. 66 y ss). 9. Resolución No. 3705 del 20 de agosto de 2015 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer veintisiete (27) vacantes del empleo de carrera denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 06 de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA, ofertado a través de la Convocatoria N° 258 de 2013, bajo No. 202874” (fls. 127 y ss). 10.
Resolución No. 2012-421-000770-4 del 21 de marzo de 2012 “Por medio de la cual se produce un nombramiento ordinario” (fls. 40 y ss). 11. Acuerdo No. 435 del 2 de octubre de 2013 “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA – Convocatoria No. 258 de 2013” (fls. 40 y ss). 12.
Respuesta al exhorto No. 20 del 7 de febrero de 2018, mediante el cual se allegaron las actas de calificación y se indicaron las estrategias implementadas para garantizar el derecho de asociación del demandante (fl. 195 y ss). 3.2.- Análisis del caso. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 10 Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas, que por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la demanda: 3.2.1.
Naturaleza del nombramiento y del cargo desempeñado por el accionante. 3.2.2. De los Nombramientos en Provisionalidad –Motivación o no del Acto administrativo. 3.2.3. Del fuero sindical de los servidores públicos. 3.2.4. Caso Concreto. 3.2.1. Naturaleza del nombramiento y del cargo desempeñado por el accionante. El artículo 125 Superior establece que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, sin embargo, tal principio constitucional general admite, según la propia norma constitucional, excepciones, como es el caso de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Es así como el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, establece la forma como están clasificados los empleos públicos, norma vigente al momento de producirse la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante HENRY RAMÍREZ GRANADA: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios (…) a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 11 asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera”.
Por otra parte, legalmente existen tres clases de nombramientos, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Ley 2400 de 1968, los cuales son: Ordinario. Esta clase de nombramiento es la que se hace cuando se trate de proveer empleos de libre nombramiento y remoción. Por demás está decir que el nombrado debe acreditar las calidades y requisitos exigidos para el ejercicio del cargo.
En período de prueba. Dentro de la Administración Pública esta clase de nombramiento es la que corresponde cuando la designación recae en un empleo de carrera administrativa y el nombrado fue seleccionado por concurso de méritos. En provisionalidad. El nombramiento recae en un cargo que es de carrera administrativa, mas sin embargo, el servidor público que se designó no fue seleccionado por el sistema de méritos.
Su acceso a la función pública es similar al de quien se integra a los cuadros de la Administración pública en un cargo de libre nombramiento y remoción. En uno como en otro caso el funcionario no ganó el cargo por el sistema de oposición y méritos, de ahí que la diferencia esté en el cargo a proveer no en la forma de ingreso. En todo caso el nombramiento en provisionalidad, como lo sugiere su denominación es eminentemente transitorio, en tanto llega la persona que ganó el concurso de carrera administrativa.
Ahora bien, como quedó probado en el paginario, el cargo ocupado en provisionalidad por el demandante –folio 22-, WILSON HUMBERTO PALACIO era el de Profesional Universitario, Código 21906 en la Contraloría Auxiliar de la Auditoría Integrada -ver folios 37 y ss-, es decir, en un cargo de carrera administrativa. Sin embargo, eso no implica que el demandante estuviera amparado por los derechos propios de un empleado inscrito y escalafonado en la carrera administrativa, por lo que cabe aclarar que una cosa es la naturaleza del empleo y otra el nombramiento o la calidad que ostenta el empleado.
De acuerdo con el ya citado artículo 125 de la Constitución Política, y con el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, en principio, los cargos de carrera deben ser provistos mediante un sistema de méritos o proceso de selección, claramente detallado en la ley, salvo cuando se presente una vacancia definitiva o temporal del cargo, caso en el cual se autoriza el nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió en el asunto de marras, en donde el demandante WILSON HUMBERTO PALACIO fue incorporado a la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, sin que mediara un concurso de méritos en Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 12 el cual demostrara su mayor idoneidad para ocupar ese destino público.
Así las cosas, y si ya hemos afirmado que el accionante no se vinculó como producto de un proceso de selección, sólo pudo ser vinculado a la Administración en ejercicio de la facultad que le asiste al nominador de la entidad demandada, para nombrar empleados en provisionalidad, cuando los cargos se encuentren vacantes. 3.2.2. De los Nombramientos en Provisionalidad –Motivación o no del Acto administrativo.
El Decreto 1572 de 1998 en el artículo 4, consagró la definición de nombramiento en provisionalidad indicando que el mismo es “aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata”.
También se le asigna el carácter de provisional a la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera, situación que opera a partir del cambio de la naturaleza del cargo. A su vez, la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, en el artículo 1º definió el empleo temporal, como aquel creado en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.
Las citadas normas, a su vez consagraron que por tratarse de nombramientos de libre nombramiento y remoción o provisionalidad, la forma de terminar el vínculo era por medio de la declaratoria de insubsistencia, la cual no tenía necesidad de ser motivada, caso contrario a lo que sucedía con la desvinculación de los empleados de carrera, pues en estos casos, el acto por medio del cual se declaraba insubsistente el nombramiento debía estar motivado, sin embargo, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, consagró una excepción para los casos en que se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento éste en el que si debía estar motivado el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia. La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de dos mil diez (2010)1, señaló que la Administración debía motivar los actos administrativos mediante los cuales se declaraba insubsistente el nombramiento de un cargo ocupado en provisionalidad, por cuanto la discrecionalidad no podía ser interpretada desde la arbitrariedad, específicamente el Máximo Órgano Constitucional expresó: 1 Honorable Corte Constitucional, sentencia SU 917 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010), Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 13 “…Por regla general la Administración tiene el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es decir, tiene la obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones.
Para el caso colombiano, ello es consecuencia directa del diseño adoptado en la Carta Constitucional de 1991, sobre el cual esta Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse en numerosas oportunidades. En la Sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó por vez primera su jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos administrativos2.
Apoyada en importantes planteamientos doctrinarios, la Corte explicó que la discrecionalidad no puede ser interpretada ni confundirse con la arbitrariedad. Recordó cómo en el sistema napoleónico imperial no había tal exigencia y cómo en el antiguo régimen español ni siquiera se requería motivar las decisiones judiciales, de manera que sólo a finales del siglo XIX y durante el siglo XX se desarrolla la dogmática según la cual, salvo casos excepcionales, los actos de la administración también deben estar motivados.
Para tal fin se ha aceptado que en ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así como el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria cuando afectan a particulares3, mientras que el artículo 36 del mismo estatuto señala los principales límites al ejercicio de la facultad discrecional4.
En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa5….” Por su parte, el Honorable Consejo de Estado, inicialmente, indicaba que el acto administrativo que declaraba insubsistente el nombramiento de una persona que ocupaba un cargo que era de carrera en provisionalidad, no debía ser motivado por cuanto fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, presumiéndose que la finalidad era el buen servicio público y atendiendo el interés general, así se podía ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignaran las razones o motivos que determinaran la decisión, lo anterior en razón a que por no estar escalafonado en el sistema de carrera no podía reclamar que su remoción se efectuara con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagró para los empleados de carrera, sin embargo, recientemente ha manifestado, que deben ser motivados cuando el nombramiento provisional se dé por terminado antes de cumplirse el término 2 En aquel entonces se analizó el caso de una notaria nombrada en provisionalidad que fue declarada insubsistente sin motivación alguna del acto de retiro. 3 Esta fue precisamente una de las normas declarada exequible en forma condicionada en la Sentencia C-371 de 1999. 4 “Artículo 36.- DECISIONES DISCRECIONALES.
En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 14 estipulado, así lo indicó en sentencia del primero (1) de marzo de dos mil doce (2012)6, en donde manifestó: “…De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.
En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura.
Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada….” Conforme a la jurisprudencia citada, es claro, que cuando el nombramiento en provisionalidad se da por un tiempo determinado, y la desvinculación se produce antes del término que se tenía para proveer el cargo, es necesario que la Administración motive el acto administrativo por medio del cual declara insubsistente dicho nombramiento provisional.
En el caso que nos ocupa, a folios 37 y ss del expediente puede observarse que el señor WILSON HUMBERTO PALACIO fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 21906 de la Contraloría General de Antioquia, siendo claro para la Sala que se trataba de un nombramiento en provisionalidad. 3.2.3. Del fuero sindical de los servidores públicos.
Sobre las garantías derivadas del fuero sindical, la Constitución Política de 1991, dispuso: 6 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del primero (1) de marzo de dos mil doce (2012), Consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 15001-23-31-000-2001-01612-01(0768-11).
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 15 “Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado.
Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, la Ley 584 de 2000, por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, establece: “Artículo 12.
Modifíquese el Artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 Artículo 57, el cual quedará así: Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.
Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.
PARÁGRAFO 1. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este Artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PARÁGRAFO 2. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.” Ahora bien, el Artículo 24 del Decreto 760 de 2005, “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, dispone en lo que se refiere a la Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 16 autorización judicial para el retiro del servicio de los empleados amparados con fuero sindical, los siguiente: “Artículo 24.
No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” En ese sentido, se advierte que la protección constitucional de estabilidad laboral por tener fuero sindical tan solo es relativa y no absoluta. 3.2.3.
Caso Concreto. En consideración al recurso de apelación corresponde a esta Sala examinar la legalidad del acto administrativo demandado determinando si la terminación del nombramiento en provisionalidad fue violatoria de sus derechos al no contar con autorización judicial previa para su desvinculación en su calidad de directivo sindical.
Se encuentra probado que el señor WILSON HUMBERTO PALACIO, estuvo vinculado a la Contraloría General de Antioquia desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 19 de junio de 2016, desempeñando el cargo de Profesional Universitario, código 21906, en provisionalidad en la Contraloría Auxiliar de la Auditoria Integrada –Folio 37 y ss-. Así mismo, que al momento de la terminación del nombramiento, gozaba de fuero sindical al ser parte de la junta Directiva de la Asolación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia, “ASEPUCOGA” desempeñando el cargo de Vicepresidente Suplente, tal y como consta en los documentos obrantes a folios 42 y ss.
En primer lugar, la Sala precisa que la determinación de terminar el nombramiento en provisionalidad del demandante se encuentra contenida en la Resolución No. 2016500001230 del 15 de junio de 2016, la cual se debió al nombramiento en período de prueba del señor William Alberto Gallego Ruiz para ocupar el cargo en carrera administrativo (fls. 35 y ss.).
En el mencionado acto administrativo, el Director Administrativo y Financiero de la Contraloría General de Antioquia indicó: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 17 “(…) E. Que el doctor WILSON HUMERTO PALACIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71´672.618, fue nombrado en provisionalidad en el empleo de Profesional Universitario, código 219 grado 06, ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Convocatoria No. 258 de 2013, bajo el No. 202874, plaza que hace parte de la planta globalizada de la Contraloría General de Antioquia, que se encuentra asignada a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada y en esa dependencia fue reportado a la Oferta Pública de Empleos de Carrera que Administra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
F. Que el doctor WILSON HUMERTO PALACIO, hace parte de la Junta Directiva de la Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría General de Antioquia, “ASEPUCOGA” y desempeña el cargo de Vicepresidente Suplente. G. Que no obstante lo anterior condición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, no es necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos (…) I. Que el doctor WILSON HUMBERTO PALACIO aunque participó en el concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Convocatoria No. 258 de 2013, No. De emplelo (Sic.) 202874, no hace parte de la lista de elegibles que permita su nombramiento en periodo de prueba en estricto orden de mérito, como si ocurrió con el doctor WILLIAM ALBERTO GALLEGO RUÍZ. J. Que la Entidad, ha buscado las estrategias administrativas para postergar el retiro del servicio de los funcionarios que se encuentran nombrados en provisionalidad desempeñando cargos que fueron convocados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, bajo el número de empleo 202874 y poseen una condición especial, entre otras, la protección por estado de embarazo y fuero sindical.” De acuerdo con lo anterior, la motivación contenida en el acto administrativo obedece, como ya se dijo, al nombramiento en período de prueba en estricto orden de mérito, del señor WILLIAM ALBERTO GALLEGO RUÍZ en el cargo que desempeñaba en provisionalidad el demandante.
Ahora, la parte recurrente indica, que el acto se encuentra viciado de nulidad, en desmedro de los derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la asociación sindical, en tanto asegura que su desvinculación se realizó sin la debida autorización judicial. En atención a la vinculación en provisionalidad del demandante, si bien en efecto los empleados públicos pueden gozar del señalado fuero sindical, lo cierto es que la estabilidad no es absoluta pues el fuero sindical no es garantía de que el empleado al desempeñar funciones en provisionalidad no pueda ser retirado del servicio al encontrarse en condición de transitoriedad y su estabilidad tan solo es relativa, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-1119 de 2005 al estudiar la exequibilidad del artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 18 surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”: “En el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos.
Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.
De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes.
Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos.
Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de 2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, como lo dispone el artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los puntajes requeridos en el mismo para adquirir la vocación de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos.” Previo a la expedición y declaratoria de exequibilidad del artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005, la Corte Constitucional en sentencia T-1164 de 2001, había expresado: “El fuero sindical es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores.
No es que se consolide en forma absoluta la “inexistencia” del fuero sindical para los servidores judiciales cuando éstos hayan sido nombrados en provisionalidad, como categóricamente se intitula la Circular en cita, sino que éste no nace a la vida jurídica cuando se pretende desvincular al funcionario o empleado provisional porque debe proveerse el cargo acudiendo a la lista de elegibles mediante la cual culminó el concurso de méritos, puesto que, como bien se puntualiza el aludido texto, en tal evento no se configura el despido sin justa causa y, por ende, no hay lugar a la calificación previa del juez del trabajo.” Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 19 En los mismos términos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto 063881 de 2021, sostuvo que el retiro de los empleados amparados con fuero sindical no requiere de autorización judicial, cuando, a) no superen el período de prueba, b) los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él y c) los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
Con fundamento en lo anterior, para la Sala no es de recibo la posición del recurrente pues como se vio, la terminación del nombramiento en provisionalidad por medio de la Resolución No. 2016500001230 del 15 de junio de 2016 se dio en virtud del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. 435 del 2 de octubre de 2013 para la provisión en propiedad del cargo de carrera que estaba ocupando el señor Wilson Humberto Palacio en provisionalidad y conforme con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1119 de 2005 no era necesaria la autorización judicial para retirar del servicio al demandante amparado con fuero sindical, pues el demandante no superó las pruebas para hacer parte de la lista de elegibles, con la cual se proveen los cargos vacantes en la entidad demandada.
Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, como así se dispondrá en la parte resolutiva del presente fallo. 4.- La condena en costas. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.
Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 20 el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”7 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado8, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado9, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.
Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten10. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación11. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 De Enero De Dos Mil Veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014- 01327-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021),Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029-01. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403- 01(24233);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: WILSON HUMBERTO PALACIO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Radicado: 05001 33 33 034 2016 01095 01 Instancia: SEGUNDA 21 Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por la abogada haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, dentro del proceso promovido por WILSON HUMBERTO PALACIO en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA, en tanto negó las suplicas de la demanda.
SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 051. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23- 33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.