1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Montería, tres (03) de agosto del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-008-2022-00270-01 DEMANDANTE: MARY LUZ GUTIERREZ DE LA BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE LORICA TEMA: SANCIÓN MORA- LEY 50 DE 1990.
RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de enero de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. I.
ANTECEDENTES a) La demanda. La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del Oficio sin número del 19 de enero de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas del año 2020, contados a partir del 15 de febrero de 2021, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y Decreto 1176 de 1991, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la docente tiene derecho a que, de manera solidaria, el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y el Municipio de Lorica le reconozca y pague los referidos conceptos, junto con la indexación y los intereses moratorios correspondientes. Asimismo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Que se condene en costas a las entidades demandadas. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Expresa la parte demandante que es docente y que presta sus servicios al ente territorial certificado en educación demandado, que su régimen de cesantías es anualizado, por lo que tiene derecho a que, respecto del año 2020, sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación, como lo es la sentencia de fecha de fecha 23 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba- Sala Quinta de Decisión, radicado 23001333300320220011502, de la cual esta Magistrada hace parte.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 2 No obstante, no se le consignaron las cesantías en su cuenta individual del FOMAG antes del 15 de febrero de 2021, aun cuando es obligación de las entidades demandadas asignar esos recursos en esa fecha, para que pudiera acceder a ellos bajo las causales de ley.
Adicionalmente, el FOMAG no canceló los intereses de las cesantías de la docente en la fecha límite del 31 de enero del año 2021, sino que lo hizo de forma extemporánea, por lo cual debía reconocerle la indemnización respectiva ante el pago tardío de dichos intereses. Debido a lo anterior, el 27 de diciembre de 2021, la parte actora solicitó ante su entidad territorial nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas y de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías; petición que fue negada por dicha entidad territorial.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los siguientes artículos: 13 y 53 de la Constitución; 1° de la Ley 52 de 1975; 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 57 de la Ley 1955 de 2019; y los Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998. Como concepto de la violación, señaló que el oficio mediante el cual se le negó el reconocimiento de las sanciones en cuestión está viciado de nulidad al infringir las normas señaladas como violadas y la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
A esos efectos, explicó que históricamente los docentes han padecido de un trato desigual respecto del reconocimiento y pago de sus cesantías, con relación a los demás empleados públicos, pues ese concepto laboral les era reconocido y pagado solo si aquellos lo solicitaban y bajo esa circunstancia era que el Ministerio de Hacienda apropiaba los recursos que serían destinados al pago de dichas cesantías.
Esa actuación administrativa no había sido sometida a ningún tipo de sanción pecuniaria, hasta que jurisprudencialmente se comenzó a reconocer que el pago tardío de las cesantías que ya se habían reconocido por solicitud particular de la docente, daba lugar a una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Entre tanto, con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él un nuevo régimen de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, cuya liquidación debe ser anualizada. Posteriormente, afirma la demandante que con la Ley 344 de 1996, se ordenó que la liquidación de las cesantías se efectuara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que supone también la aplicación de los plazos legales para la consignación de las cesantías al FOMAG y el pago de los intereses de estas; pues el hecho de que el Ministerio de Hacienda gire los recursos destinados al pago de esa prestación en determinado periodo, no exonera a los entes territoriales y al FOMAG de consignar las cesantías para cada docente, dentro del plazo legal establecido.
Asimismo, consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la obligación de liquidar y consignar al fondo las cesantías anualizadas en los plazos fijados por la Ley 50 de 1990 era solidaria entre la entidad territorial certificada y el Ministerio de Educación. De este modo, la actora, al ser una docente vinculada con posterioridad al año 1990 le asistía el derecho a que se le consignaran sus cesantías del año 2020 en el FOMAG, a más tardar el 15 de febrero de 2021 y al pago de los intereses de dichas cesantías antes del 31 de enero de esa anualidad, so pena de que se incurra en la sanción moratoria e indemnización por la no consignación de las cesantías y el pago tardío de los intereses de estas, pues sobre esos aspectos no existe disposición legal especial para el sector docente.
Aseguró que en su caso no se consignó dicha prestación, porque incluso el Gobierno presentó un incidente de impacto fiscal respecto del cumplimiento del fallo del 24 de octubre de 2019, proferido por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple contra el inciso 1° del artículo 5° del Acuerdo 34 de 1998 (exp. 2016-00092, C.P. Cesar Palomino Cortés), lo que denota que los docentes no tienen a disposición sus cesantías en dicho Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 3 fondo, a efectos de que en cualquier momento puedan tener acceso a estas bajo los supuestos permitidos por el legislador. Para sustentar el anterior análisis, la parte demandante citó in extenso, entre otras, la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 0833-16, C.P. Sandra Lisseth Ibarra); la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la anterior; y la sentencia proferida por la misma Sección, como fallo de reemplazo por orden de tutela el 24 de noviembre de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dentro del régimen de cesantías de los docentes, bajo el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. b) Contestaciones de la demanda.
El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su administradora, se opuso a las pretensiones. Para ello, señaló que la postura de la Corte Constitucional sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes no tuvo en cuenta que estos empleados públicos, en rigor, deben estar afiliados al FOMAG, el cual ostenta un régimen jurídico ostensiblemente diferente al de los fondos privados.
Así, señaló que, a diferencia del régimen general de cesantías de la Ley 50 de 1990, el empleador de los docentes que son los respectivos entes territoriales certificados en educación no consigna los recursos al fondo, sino que ese giro lo efectúa directamente el Ministerio de Hacienda de conformidad con el Sistema General de Participación. Puntualizó que, una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido lo que existe es un giro anticipado, más no una consignación en la vigencia siguiente, descartando inmediatamente la sanción de mora por consignación extemporánea.
Así mismo, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: “2.
La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2020. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes” Por todo lo anterior, no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al no existir presupuestalmente forma de consignar extemporáneamente las cesantías de los docentes oficiales, por encontrarse dichas cesantías garantizadas con los recursos del fondo para la fecha en que la norma describe el límite de consignación (antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente).
Ahora bien, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo. En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías.
Propone como excepciones: I) Inepta demanda por falta de los requisitos formales: No se demostró la existencia del acto ficto demandado. II)Inexistencia de la obligación: Las cesantías de los docentes no se consignan pues estos carecen de cuentas individuales. Se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 4 dio cumplimiento a lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y en el Acuerdo N° 39 de 1998.
El Municipio de Santa Cruz de Lorica: También se opuso a las pretensiones de la actora, el cual narró el procedimiento que rige para la liquidación y pago de las cesantías e intereses de las cesantías de los docentes, manifestó que dio cumplimiento en la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo N° 39 de 1998 pues el 3 de febrero de 2021 envió el reporte de las cesantías del año 2020, así como expresó que a los docentes les es aplicable la ley 50 de 1990, en esa línea, sostuvo que el único responsable por el pago de las cesantías de los docentes era el FOMAG, pues la entidad territorial únicamente las liquida de forma anual.
En esa línea sostuvo que la parte demandante se equivoca al pretender obtener la sanción moratoria señalada en la Ley 50 de 1990, porque el Municipio no es el encargado de girar esos recursos al FOMAG, sino que este los recibe directamente del rubro del Ministerio de Educación mediante el Sistema General de Participación y de acuerdo con el programa anual mensualizado de caja.
Dada esa connotación, los recursos son destinados de forma global pero asociados a cada entidad territorial y su planta docente para cubrir las prestaciones a cargo del FOMAG; situación distinta de la señalada en el artículo 99 de la Ley 50. Sin perjuicio de lo anterior, señaló que cumplió a cabalidad con el procedimiento de liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes a su cargo y envió la información al FOMAG el 3 de febrero de 2021, razón por la cual no se le puede atribuir alguna responsabilidad sobre situaciones que no son de su resorte, como es la del giro de los recursos destinados a cubrir las obligaciones prestacionales a cargo del FOMAG.
Aduce que los reportes de cesantías de docentes ACTIVO y RETIRADOS, deben ser liquidados por la Secretaria de Educación, a través del programa Humano, por cuanto serán obtenidos en línea por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG directamente desde el mencionado programa, por lo tanto, se solicita a cada Secretaría realizar todos los procesos necesarios, en cuanto a validación de valores, nombres, municipio, vinculación, fuente de recurso, etc, toda vez que son los soportes sobre los cuales se genera el valor a pagar por intereses a las cesantías y se asigna el punto de pago.
Una vez culminado el proceso de liquidación de cesantías en el programa Humano, cada Secretaría de Educación debe enviar al FOMAG informe consolidado con el número de reportes de docentes liquidados y el valor total de cesantías. Esta información debe ser enviada al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co como soporte documental.
La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 de febrero de cada año. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica, remitió la liquidación y notificación oportuna, el día 3 de febrero de 2021, al correo interesescesantias@fiduprevisora.com.co de las CESANTIAS AÑO GRAVABLE 2020. Por lo que es fácil advertir que la Secretaría de Educación municipal de Santa Cruz de Lorica, cumplió con los términos previstos en la normatividad vigente, por lo que no le cabe responsabilidad alguna, de conformidad con lo establecido en el art. art. 57 de la ley 1955 de 2019. c) La sentencia apelada.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 27 de enero de 2023, en la cual decidió: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 5 “PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santa Cruz de Lorica; en consecuencia, abstenerse el Despacho de decidir las demás excepciones propuestas por la entidad territorial.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO: Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CUARTO: Negar la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas del año 2020.
QUINTO: Declarar probada la excepción denominada “Cobro de lo no debido” propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, negar la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías anualizadas del año 2020.
(…)” A esos efectos, consideró que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación es el encargado de reconocer las prestaciones sociales de los docentes, s, función que delegó en las entidades territoriales tal como consta en los artículos 2.4.4.2.3.2.1. y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018; de ahí que el Municipio demandado carecía de legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso.
En los aspectos de fondo, explicó que aun cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha emitido sentencia de unificación sobre lo que se discute en el presente caso, bajo el principio de favorabilidad, los docentes «sí tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas pues son empleados públicos», tal como lo reconoció la referida Alta Corte en la sentencia del 03 de noviembre de 20222.
Seguidamente, aseguró que para determinar si se causó la sanción moratoria, se debía establecer si las cesantías anualizadas del año 2020 a favor de la parte demandante se encontraban disponibles en el FOMAG, al 14 de febrero de 2021, tras lo cual concluyó que, una vez revisado el expediente, aquella no demostró que dichos recursos (que son globales) no se encontraban disponibles en el FOMAG en esa fecha.
Sobre esto último aseveró que le asistía la carga de la prueba al docente, toda vez que su aseveración no era una negación indefinida de aquellas que no requiere ser probada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, «existen negaciones que en apariencia son indefinidas, pero, debido a la determinabilidad en el tiempo y el espacio de los hechos a los que se refiere, son susceptibles de acreditación y, por tanto, el onus probandi o carga de la prueba permanece sobre quien expresa la negación y persigue con ella el efecto de la norma jurídica, por lo que se debe guardar especial cuidado y no confundir la imposibilidad de la prueba con la simple dificultad, por grande que esta sea3».
Finalmente, en cuanto a la indemnización fijada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses de cesantías, consideró que los docentes no son trabajadores particulares sino empleados públicos, de modo que ese dispositivo no es aplicable a aquellos. Adicionalmente, no existe un vacío legal que permita su aplicación pues el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo Nº 39 de 1998. d) El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante insistió en la aplicabilidad del criterio unificado de decisión del Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, conforme al cual, a los docentes sí les es aplicable 2 Proferida en el expediente N° 08001 23 33 000 2017 00074 01 (0231-2020) 3 Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de agosto de 2020, radicado N° 68001-23-31-000-2002-01065- 01(52869).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 6 la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías al FOMAG. En ese sentido, advirtió que, aunque no se desconoce que la consignación no pueda hacerse a una cuenta individual de cada docente, propiamente dicho, es lo cierto que la Nación-Ministerio de Educación debe cumplir con su obligación de girar los recursos provisionados para atender las cesantías anualizadas de los docentes y estos deben ser girados antes del 15 de febrero el año siguiente en que se causaron, so pena de que se origine la mora sancionada por el artículo 99 de la Ley 50 en comento; pero esos recursos no fueron girados, sino que lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías de la demandante, más no su giro efectivo, siendo que a la actora le era descontado de su nómina, mes a mes, la parte que le correspondía con destino al FOMAG.
En línea con lo anterior, expuso argumentos relativos a la negativa del decreto de práctica de pruebas documentales que solicitó con la demanda, toda vez que estaban dirigidas a obtener una certificación por parte del Ministerio de Educación en la que se indicara las actuaciones tendentes al giro de los recursos destinados al FOMAG y así demostraría que no se giraron dentro de la oportunidad legal, esto es antes del 15 de febrero de 2021, para el caso de las cesantías de la demandante por el año 2020.
En ese sentido insistió en que esa prueba debió decretarse, porque justamente se debate la falta de consignación de los recursos, siendo que al FOMAG le asiste la obligación de velar por el giro oportuno de los estos para garantizar el pago de prestaciones a los docentes. En otro punto, invocó la excepción de inconstitucionalidad y por tanto solicitó su inaplicación, respecto del Acuerdo 39 de 1998, en cuanto a los plazos para el pago de los intereses de las cesantías, porque no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad; máxime cuando la forma de cuantificar dichos intereses es, en la práctica, desventajosa en relación con la fijada para los demás empleados públicos.
Al efecto, sostuvo que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que a todas luces afectan a sus afiliados y así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5°, inciso 1°, del referido acuerdo, en el cual se limitaba el derecho de los docentes a solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías por periodos de 3 años. e) El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de abril de 20234.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la Fiduprevisora hizo un pronunciamiento, así: -Pronunciamiento FNPSM- Fiduprevisora: En su pronunciamiento expresó que de conformidad con lo establecido por la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG.
Lo anterior significa que, por un lado, los docentes forzosamente deben ser afiliados al FOMAG y a través de ese fondo cuenta obtener el pago de sus prestaciones sociales y, por otra parte, sus cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo a los procedimiento y reglamentación establecida para tales efectos. Es decir, el ordenamiento jurídico no prevé que los docentes tengan la posibilidad de elegir otro esquema o figura de administración de sus cesantías, sino que por voluntad expresa del legislador deben someterse al régimen especial previsto para el magisterio, el cual no ha sido retirado del mundo jurídico por parte de algún alto Tribunal.
Conforme a lo expuesto anteriormente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia 4 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 7 y concluye entonces que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no al comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”.
En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Por lo tanto, se solicita confirmar la sentencia apelada.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir: (i) si le asiste o no el derecho a la parte actora, en su calidad de docente oficial, para que le sea recocida y pagada la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) asimismo determinar si tiene derecho que le sea reconocida y pagada la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías del año 2020, y si se debe inaplicar por inconstitucional el Acuerdo Nº 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, en cuanto al plazo para pagar los intereses de cesantías. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre (i) el régimen jurídico de las cesantías en general y (ii) régimen de cesantías a favor de los docentes.
(i) Régimen jurídico de las cesantías en general. El auxilio de cesantías, como prestación económica de los trabajadores que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 8 empleados del orden nacional desde la Ley 6 de 19455; esa y las demás prestaciones reconocidas a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 19656. Posteriormente, con la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles -nacional, departamental y municipal- y ramas del poder público.
Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 19677, el Gobierno emitió el Decreto 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional8.
Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para lo cual, en su artículo 279 previó puntualmente un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto.
Dichas cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 49 ibidem, de la siguiente forma: Artículo 49°Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. Con esta normatividad se creó así un régimen anualizado de cesantías especial, que aún hoy subsiste y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.
Seguidamente, la Ley 344 de 199610 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: 5 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 6 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio. 7 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas. 8 Ley 432 de 1998 9 Artículo 27°Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 10 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 9 Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El Decreto 1582 de 1998, reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y dispuso en su artículo 1: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».
Seguidamente, en virtud de las facultades que el artículo 150.19, literales e) y f), de la Constitución le confirió al presidente de la República, se expidió el Decreto 1252 de 2000, en el que se dispuso lo siguiente: “Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” Y luego, mediante el Decreto 1919 de 200211, con sustento en las mismas facultades, se dispuso que: “Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.
Por su lado, La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 11 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 10 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª.
Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.
(…) (Se destaca). Junto a esa norma, encontramos hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199112, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales del 12% anual para los trabajadores, en los siguientes términos: Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. (..) (Se destaca). (ii) Régimen de cesantías a favor de los docentes.
Con la Ley 43 de 197513 inició el proceso de nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes. En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
El artículo 2 ibídem dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados, así: Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 12 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 13 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 11 (…) 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
(Se destaca). Como funciones del FOMAG, el Legislador, en el artículo 5° de la referida ley, le atribuyó, entre otras, las siguientes: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…) 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes” (Se destaca). Asimismo dicha Ley 91, dispuso en su artículo 8 que el FOMAG estaría conformado por los siguientes recursos: entre otros recursos, por el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, el aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes, el aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes, el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados, el 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales, el porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.
En ese sentido, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 12 En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibídem prescribió lo siguiente: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Adicionalmente, el procedimiento para apropiar los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales, como se vio, deben ser administrados en subcuentas independientes, es el previsto para el Sistema General de Participación en la Ley 715 de 2001. Dicho procedimiento consiste en lo siguiente: Artículo 18.
Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.
Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Parágrafo 1°. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
(…) En ese orden, a partir del Decreto 3752 de 200314 se estableció la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público educativo del país al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio15, en los siguientes términos: 14 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 13 Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(…) (Se destaca). Ese mismo texto reglamentario, consagró la forma en que serían girados los recursos con destino al FOMAG para cubrir la carga prestacional asumida por la Nación, en los siguientes términos: Artículo 7º. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.
Artículo 8º. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.
Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1º. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos.
Artículo 9º. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8º del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. (…) Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 14 Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.
De lo expuesto hasta aquí, se observa un procedimiento especial y, por demás complejo, respecto del giro de los recursos con destino al FOMAG para atender las obligaciones prestacionales a su cargo; detallándose que, a diferencia de lo señalado para los fondos privados administradores de cesantías, dicho fondo no aplica cuentas individuales para recibir los recursos ni administrar las cesantías de los docentes, pero sí administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); recursos que son girados, mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durante el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC.
Ahora bien, por disposición de la ley que creó el FOMAG, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°).
Las facultades otorgadas por el Legislador al referido Consejo Directivo son las consagradas en el artículo 7° ibídem, el cual a la letra dice: (…) “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.” En ejercicio de dichas facultades, el Consejo Directivo expidió la Acuerdo Nº 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG con régimen anualizado de cesantías se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.
Para ello, la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docentes de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público.
Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del FOMAG en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos (artículos segundo y tercero ibídem). El Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 15 cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo (artículo cuarto16 ejusdem). Obsérvese que dicho acuerdo no prevé ningún tipo de indemnización por el incumplimiento de los plazos señalados para el pago de los intereses de las cesantías; a diferencia de lo regulado por el Decreto 1176 de 1991 arriba explicado.
Sobre el tema que ocupa la atención de este Tribunal, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de julio de 2017 (exp. 4854-14 radicado: 76001-23-31- 000-2009-00867-01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)17, consideró que al personal docente no le era aplicable la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el FOMAG, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, luego de revisar las normas que rigen las prestaciones del personal docente y las de los demás servidores públicos, encontró lo siguiente: [E]l régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la cual previó como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sin perjuicio de los establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado.
En esa providencia, la situación fáctica era la de un docente que prestó sus servicios en una institución educativa desde mayo de 2003 hasta el 17 de septiembre de 2007, pero solo hasta el 19 de octubre de 2007 fue afiliado al FOMAG; situación por la cual reclamaba el pago de la sanción por mora por la falta de consignación de sus cesantías al fondo, durante el tiempo que estuvo al servicio como docente del municipio.
Con todo, la referida providencia fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela. Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, en los siguientes términos: “El despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos de la docente.
En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. 16 Artículo cuarto: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información ha sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, lo cual informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 17 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000- 2004-00069-02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000- 2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013- 00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013- 00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 16 Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.” En virtud de esa sentencia constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo emitió sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019 (exp. 4854-14 radicado: 76001-23-31-000-2009-00867-01), en la cual, expuso lo siguiente frente a la diferencia operativa entre el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el régimen de cesantías que regula al FOMAG: [E]n cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este18.
En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio19 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.
De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199820 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.
(Negrilla y subrayado dentro del texto). Y sobre las diferencias con relación a los intereses de cesantías entre uno y otro régimen, advirtió lo siguiente: 18 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 19 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.
Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 20 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 17 (…) para el caso del trabajador destinatario de la Ley 50 de 1990, solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, mientras que, para la docente afiliado al fondo, recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF), pero sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que, entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que el fin teleológico de la norma, es que exista una reciprocidad financiera, esto es, desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo, logrando generar de esa manera un equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y congreso en el proyecto de ley No 159 de 198921.
Con todo, en una posición respetuosa por las decisiones de la Corte Constitucional, señaló que, aunque no comparte lo analizado por esa Alta Corte, revisaría el caso concreto a efectos de evidenciar si la demandante tenía derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación en el FOMAG de sus cesantías, por los periodos que estuvo vinculado como docente al servicio del municipio.
Al efecto, encontró acreditada la falta de consignación de las cesantías de la actora por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 porque el municipio omitió la afiliación de la docente al Fondo, lo que de suyo evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; no obstante, dado el momento en que solicitó el reconocimiento de la penalidad, el derecho estaba prescrito con respecto a los periodos 2003 a 2005, pero había lugar al pago de la sanción por el año 2006 desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre de 2007 que fue el momento cuando culminó el vínculo laboral.
Con posterioridad a esa decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido diversas decisiones en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, y por otro, replica la interpretación constitucional que la Corte efectuó sobre la aplicación de ese tipo punitivo laboral.
A esos efectos, acogiendo el criterio según el cual el régimen de cesantías anualizadas aplica a los docentes por mandato de la Ley 344 de 1996, en la sentencia del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513-2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter), esa Corporación resolvió un caso de similares características del descrito anteriormente, esto es, se trataba de un docente al cual el municipio no afilió al FOMAG y por tanto no consignó las cesantías anualizadas a que tenía derecho, pero al adentrarse al caso concreto evidenció que el derecho reclamado ya se encontraba prescrito.
En ese mismo sentido fue abordado el asunto bajo análisis por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104-17, 4966-17 y 2253-17), 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter). A contrario censu, en sentencias del 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672-2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583-2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), y las más reciente: del 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), el análisis acerca de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes se efectuó en virtud de la sentencia de unificación que sobre el particular profirió la Corte Constitucional -arriba citada-.
Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al FOMAG durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el FOMAG y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos.
En sintonía con este último criterio y pretendiendo encontrar una forma de acatamiento a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la sentencia del 19 de enero de 2023 (exp. 4470-2021, C.P. William Hernández Gómez), la Subsección A de la Sección Segunda 21 Ver anales del congreso No 164 de 1989. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 18 del Consejo de Estado, revisó un caso en el que el docente demandante fue afiliado al FOMAG, pero la entidad territorial no reportó anualmente la liquidación de cesantías al fondo, por lo que no le fueron pagados los intereses de las cesantías. En esa situación fáctica, de nuevo, valoró la oportunidad en la que se reportaron las liquidaciones de las cesantías del docente y al constatar que ello ocurrió con posterioridad al 15 de febrero de la anualidad siguiente en que se causaron, condenó al municipio al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, fijada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Sin embargo, consideró que no era aplicable la indemnización por no pago de los intereses de las cesantías: Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, información extraída del oficio emanado de la profesional universitaria, coordinadora de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, los reportes de cesantías que se han hecho a favor de la señora Garizabalo Suárez corresponden a los años 2003 en adelante información que fue extraída de los extractos de cesantías emitidos por el FOMAG, pero de ese año hacia atrás no se reflejan abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente.
Por lo anterior, ante la falta de acreditación de los periodos de la prestación, respecto de los que se reclama la mora —años 1998 y 1999—, la Sala concluye que sí hubo mora en la consignación de las cesantías, pues no hay prueba de que aún hayan sido dirigidos al fondo. Como se observa, los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al FOMAG por parte de su empleador -entidad territorial certificada- y, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción; solo en una de las providencias revisadas, la Sala, pretendiendo buscar una forma de poderle dar aplicación concreta a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, consideró que a pesar de la afiliación al FOMAG, como el ente territorial certificado en educación omitió su deber patronal de liquidar anualmente las cesantías a favor del docente, se había configurado la conducta infractora que daba lugar a reconocer en favor del docente la penalidad por la tardanza en la consignación de las cesantías a su favor. d) Solución del caso.
Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, se procede a resolver el problema jurídico planteado, en el marco del recurso apelación interpuesto (artículos 32022 y 32823 del CGP aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA). Sobre el fondo del asunto, la Sala parte de precisar que, tal como se detalló en el marco normativo y jurisprudencial de esta decisión, dentro de los diversos regímenes de cesantías que rige para los servidores públicos existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador antes del 15 de febrero del año inmediatamente anterior, señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 22 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 23 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 19 Ahora, si bien la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 y su Decreto Reglamentario Nº 1582 de 1998 artículo 1º dispusieron la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos, lo cierto es que, estas normas dejaron a salvo lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Esto es así, porque el Legislador así lo dispuso de forma expresa en el artículo 13 con la expresión «sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989», y en su norma reglamentaria no se desarrolló nada sobre los parámetros bajo los cuales se implementarían dichas normas en el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989.
En efecto, observa la Sala que desde antes de la Ley 50 de 1990 se había dispuesto el régimen anualizado de cesantías para los docentes en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 3. Incluso, mediante ley posterior el Legislador se encargó de zanjar cualquier discusión que sobre el régimen prestacional concreto de los docentes existiera. Aunado a esto, la Sala no desconoce que mediante el Decreto 1252 de 2000 el Gobierno Nacional dispuso para los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública, que se vincularan a partir de la vigencia del mismo, sus cesantías se regían en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Empero, este acto normativo que expidió el Gobierno Nacional no supone la derogación de los regímenes especiales anualizados, como es el caso de la Ley 91 de 1989, porque su finalidad corresponde a la de desterrar del sector público la retroactividad de las cesantías24, que aun subsistía en aplicación de convenciones colectivas o respecto del personal uniformado de la fuerza pública, cuyo régimen retroactivo subsistía luego de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Concretamente, luego de la expedición del Decreto 1252 de 2000, se promulgó la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Así entonces, el Legislador reconoce la existencia de disposiciones vigentes que especialmente regulan las prestaciones sociales de los docentes, en sus diferentes categorías, conforme la Ley 91 de 1989. 24 La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 15 de noviembre de 2006 (C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), lo evidenció al analizar lo siguiente: 2.1.2.- El régimen retroactivo de cesantías cesó en la rama ejecutiva del poder público del orden nacional por virtud del decreto ley 3118 de 19686 que dispuso la liquidación anual de la prestación y reconoció intereses a las mismas.
A partir de la vigencia de este decreto los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional liquidan las cesantías de sus empleados año por año, sin que se hubiere dispuesto ningún régimen de transición para quienes venían disfrutando de cesantías retroactivas.
(…) 2.1.4. Como se anotó los servidores de las entidades territoriales mantuvieron el régimen retroactivo luego de la expedición del decreto 3118 de 1968 que nada proveyó al respecto. Pero la ley 344 de 19969 ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia “a todos los órganos y entidades del Estado” se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías - art. 13 10-.
(…) De esta manera con la entrada en vigor de la ley 344 se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, como quedó precisado. El personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional mantuvo su régimen. (…) 2.1.5. No obstante que en la rama ejecutiva del orden nacional a partir del decreto 3118 se eliminó el sistema de pago retroactivo de cesantías sin haberse dispuesto la continuidad respecto de quienes lo venían gozando, el artículo 5 de la ley 432 de 199812 reiteró ese mandato de afiliación obligatoria de tales servidores y autorizó la afiliación voluntaria de otros servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Al respecto previó el parágrafo de dicha norma: (…) 2.1.6. El decreto 1582 de 1998 contempló que los servidores públicos del nivel territorial podían afiliarse a los fondos privados de cesantías – ley 50 de 1990 – o al Fondo Nacional de Ahorro. “Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.” (…) 2.1.7.
Tal como se desprende de la evolución normativa, en la actualidad el régimen de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a los servidores públicos de: a).- La rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 33 de 1985. b).- Las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996.
Reitera la Sala que los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional dejaron de disfrutar del sistema en mención desde la expedición y vigencia del decreto 3118 de 1968. El decreto 1252 de 2000 dispuso que “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”.
(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 20 De este modo, para la Sala el Decreto 1252 de 2000 no mermó ni definió el ámbito de aplicación de las reglas jurídicas previamente diseñadas para el FOMAG y las prestaciones a su cargo, dado que, con posterioridad se reafirmó la vigencia de dicho régimen prestacional para los docentes en la Ley 812 de 2003; de manera que el alcance de éste Decreto 1252 no puede ser otro que reiterar la forma anualizada en que se causan las cesantías de los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública, amén del fondo que libremente escojan para administrarlas o del que por fuerza de ley sea el llamado a cumplir esa función -como es el caso del FOMAG respecto de los docentes.
Concretamente, el ámbito de las cesantías que también para los docentes es anualizado a partir de la Ley 91 de 1989 -y en eso, se insiste, se estandarizaron todos los regímenes que rigen esa prestación para los empleados públicos de todos los niveles- guarda divergencias con el señalado en la Ley 50 de 1990; pues a diferencia de este último, las cesantías de los docentes son giradas al FOMAG por el Ministerio de Hacienda, como una cuenta independiente de la Nación que es administrada por una fiduciaria de economía mixta y dentro de su régimen jurídico actual no se advierte la obligación de administrar dichos recursos mediante cuentas independientes para cada docente.
En ese contexto, no pierde de vista el Tribunal que en el contenido normativo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se fijó una sanción pecuniaria a favor de los trabajadores cuyo empleador hubiera incumplido con la obligación de consignar en la cuenta individual del trabajador administrada por el fondo de su elección, a más tardar el 15 de febrero de cada año, siendo en efecto «(…) un castigo o penalidad impuesta por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo (…)» (Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 10 de febrero de 2022 exp. 0612-2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
Para esta judicatura, esa expresión del Legislador obedece al ejercicio del poder punitivo del Estado, de conformidad con lo expuesto en la exposición del trámite legislativo25, cuyo propósito era coaccionar a los empleadores a cumplir con la ley, bajo la inclusión de una consecuencia punitiva de carácter pecuniaria ante la evasión de su obligación patronal.
Como expresión del poder punitivo del Estado, la sanción moratoria se encuentra regida por los principios de legalidad y tipicidad; el primero propende por que la sanción esté precedida de una ley y el segundo -que se desprende del principio de legalidad-, según la Corte Constitucional26, «hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión», cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Constitución. Desde esa óptica constitucional, y bajo el principio de legalidad que rige el derecho punitivo -aunque se trate de una multa en favor de los trabajadores por infringir deberes de 25 En la exposición de motivos para la ponencia de primer debate, se precisó lo siguiente: La reducción del promedio de antigüedad a 4.5 años la creciente evasión y las formas de elusión, tal es el caso de los abusos de la temporalidad, son realidades que impiden que el trabajador acumule sumas significativas del auxilio de cesantía. La doble retroactividad o el impacto de los incrementos salariales en las porciones anticipadas de cesantía, ha creado problemas financieros de muy difícil solución en sectores de empresas muy bien organizadas; ha estimulado la evasión en empresas de limitado capital, que bajo estas condiciones han señalado que el auxilio es algo impagable; y, se ha invocado como con-causa esencial en el auge de la temporalidad y en general en la inestabilidad, barreras muy determinantes de la baja remuneración y del debilitamiento sindical.
(…) La alternativa seleccionada cambia la retroactividad por un mecanismo transparente, de mayor certeza en la rentabilidad y benéfico para el trabajador; que no precipita descapitalizaciones empresariales por traslados masivos e inmediatos de cesantías acumuladas; que conduce a las empresas al saneamiento financiero y al aumento del índice de propiedad; que disipa temores acerca de la factibilidad del pago del auxilio; y, que le abre un camino a los evasores para que acaten la ley.25 (Se destaca). 26 Sentencia C-094 de 2021, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 21 naturaleza laboral-, está proscrito extender los efectos de una norma jurídica que sanciona una conducta determinada a otra situación, aunque sea semejante27. Véase que la conducta sancionable corresponde al hecho de no consignar las cesantías a favor del trabajador antes del 15 de febrero, por ello, al menos se requiere que el ordenamiento le señale a la entidad empleadora esa obligación de consignar la cesantía en el respectivo plazo; situación fáctica que difiere ostensiblemente de la forma como está estructurado legalmente el régimen del FOMAG.
En efecto, el régimen anualizado de los docentes afiliados al FOMAG es distinto del regulado en la Ley 50 de 1990, pues, de hecho, lo precede y coexisten actualmente en el ordenamiento jurídico, a tal punto que, como se expuso en los párrafos anteriores, el propio Gobierno y el Legislador han seguido expidiendo normas sobre el funcionamiento del Fondo y su régimen anualizado de cesantías.
Justamente, se pone en evidencia que las entidades territoriales certificadas en educación, en su calidad de empleadoras de los docentes, no están obligadas a efectuar consignación alguna al FOMAG, por cuanto, la realidad es que los recursos que conforman el fondo son girados directamente por el Ministerio de Hacienda junto a los recursos de sector educativo, en los plazos establecidos dentro del Plan Anual de Cuentas (PAC), durante la respectiva vigencia en que se causan las obligaciones prestacionales, independientemente de que aquellos presupuesten ese gasto, pues, lo hacen sin situación de fondos, por lo que resultaría contra jurídico sancionarlas respecto de una conducta de imposible realización para ellas.
De conformidad con lo expuesto hasta aquí, podría concluirse, en principio, que lo dispuesto en materia de cesantías en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, dada la especialidad del régimen que cobija al FOMAG, no obstante, es imperativo para los jueces naturales aplicar el mandato Superior del artículo 53 de la Constitución, según el cual se debe atender la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; tal como lo desarrolló la Corte Constitucional en la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la que ordenó al Consejo de Estado aplicar la sanción moratoria arriba descrita al caso particular de un docente que no fue afiliado al FOMAG.
Empero, como todo principio, su aplicación procede en la medida de lo posible, lo que implica verificar si la situación fáctica lo permite. Así las cosas, comparte la Sala lo dicho por la Corte en la referida sentencia de unificación en el sentido de que un entendimiento en el que los docentes, por el solo hecho de ser docentes, no puedan acceder a la sanción moratoria en comento, develaría discriminación a dichos empleados públicos, sin embargo, a juicio de esta judicatura, en la medida en que estos empleados públicos sean regularmente afiliados al FOMAG, los cobija un régimen de cesantías diferente al de los demás empleados públicos, que en sí mismo no tiene la entidad de violar el derecho constitucional de igualdad28, pero sí impide fácticamente aplicar la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías causadas en vigencia de su afiliación. No es la sola ausencia de norma expresa en la Ley 91 de 1989 que sancione la falta de consignación al FOMAG, lo que imposibilita aplicar la sanción moratoria fijada en el régimen general, sino que para verificar la conducta infractora allí descrita, se requiere de un escenario en el que confluyan dos situaciones: (i) que el fondo administrador de cesantías administre en cuentas individuales las cesantías de los docentes y (ii) que los entes territoriales -para hacer referencia al caso concreto- giren directamente los recursos a dicha cuenta individual; ambas situaciones son completamente lejanas a la realidad jurídica y práctica del régimen de cesantías que cobija a los docentes afiliados al FOMAG, pues, como se explicó ampliamente a lo largo de esta providencia, ni el Fomag constituye per se una entidad administradora de cesantías -en rigor es una cuenta especial donde la Nación deposita los recursos destinados a las obligaciones prestacionales en favor de los 27 En el mismo sentido, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1039 de 2006 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto): «como el control disciplinario significa el ejercicio del ius puniendi del Estado, también está proscrita cualquier forma de interpretación extensiva, sistemática o analógica de las disposiciones que establecen faltas disciplinarias». 28 Corte Constitucional en Sentencia C-928 de 2006 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 22 docentes-, ni los recursos destinados a las cesantías se depositan en cuentas individuales de los docentes. Así mismo, resulta trascendente poner de presente, que, en este régimen especial de docentes, el Legislador no consagró sanción moratoria por falta de consignación de cesantías anualizada, porque de acuerdo a la finalidad de su institución no hace falta; y es que en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, tal precaución carece de objeto, en tanto no existe el riesgo cuya contemplación originó su institución, habida cuenta que estos empleados tienen una garantía por parte de la Nación con el giro de los recursos de forma anticipada para cubrir las cesantías que año tras año se causen a su favor, de acuerdo con las reglas del SGP.
En ese orden de ideas, para la Sala, la situación fáctica que fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional y, posteriormente, por el Consejo de Estado, en las sentencias referenciadas en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se distancia de la situación del presente caso. Al efecto, los casos analizados por las Altas Cortes tienen como aspecto fáctico común que los docentes no fueron afiliados al FOMAG por parte de la entidad territorial durante los periodos sobre los cuales reclamaban la sanción moratoria bajo análisis, con lo cual, en criterio de la Sala podría entenderse que no les aplicaba el régimen propio del fondo del Magisterio, sino el que habitualmente rige en la entidad territorial para los demás empleados públicos y, además, en ese evento de no afiliación al FOMAG, la responsabilidad sobre todas las prestaciones recaería exclusivamente en la entidad territorial, conforme al parágrafo 1.° del artículo 1.° del Decreto 1352 de 2003; en cambio, en el caso que ocupa la atención del Tribunal no está en discusión que la docente sí se encontraba afiliada al FOMAG, lo que permite a esta judicatura exponer el criterio razonable, ampliamente desarrollado para apartarse de esas decisiones jurisprudenciales al no constituir un precedente propiamente dicho.
La Sala pone de presente que, si bien en un juicio particular (sentencia del 19 de enero de 2023) la Sección Segunda del Consejo de Estado condenó al pago de la sanción moratoria en cuestión, porque, aunque el docente fue afiliado oportunamente al FOMAG, la entidad territorial no reportó la liquidación anualizada de cesantías durante los años 2004 a 2009; ello se consideró así, como medida para darle aplicación concreta al criterio de decisión fijado por la Corte Constitucional.
Empero, para esta Corporación, sin perjuicio que observa como forzada la aplicación del criterio, en tanto termina cambiando la conducta infractora que da lugar a la sanción, señalando la de falta de oportuno reporte liquidatorio, siendo que la norma claramente dispone la falta de consignación de la cesantía como supuesto para el efecto - lo que da lugar a la sanción moratoria no es el retraso en liquidación de cesantías, sino en la consignación -, lo que implica pasar por alto el principio de tipicidad que rige a cualquier tipo de sanción creada por el legislador; de todos modos, tampoco ese juicio se acopla a lo que acontece en el plenario, donde la parte demandante no discute el reporte oportuno de la liquidación anualizada de sus cesantías.
Aunado a ello, es del caso recalcar que para aquellos docentes afiliados al FOMAG, una vez es reconocida la cesantía y su pago (definitivo o parcial) se efectúa de forma tardía - esto es, por fuera del plazo fijado en la Ley 244 de 1995 en consonancia con la amplia jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia29 - lo que se configura es la conducta infractora prevista en la ya indicada Ley 244.
Es así que, para esta Corporación, en esta oportunidad no se requiere una mayor evaluación de los aspectos probatorios del presente proceso, porque siendo que no está en discusión que la parte demandante sí se encontraba afiliada al FOMAG y que lo que reclama es la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debe concluir que su situación concreta imposibilita verificar la comisión de la conducta infractora por parte de su empleador al no contar dicho fondo con cuentas individuales de administración de cesantías y estar sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad -Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora. 29 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 23 Es del caso adicionar, que la imposibilidad fáctica de aplicar la sanción estudiada obedece también a la estructura jurídica del FOMAG y la forma en la que éste recibe y gestiona los recursos destinados a las cesantías de los docentes, con lo cual, a juicio del Tribunal, si se pretendiere establecer el sistema de consignación de cesantías en dicho fondo y con ello aplicar la consecuencia punitiva del artículo 99 de la Ley 50, lo adecuado sería que el Legislador se ocupe de modificar su estructura y régimen jurídico.
Ahora, amén de la interpretación constitucional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hiciere la Corte Constitucional en la sentencia de unificación en comento, la cual se comparte en tanto obedeció lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, se echa de menos un análisis acerca de la naturaleza jurídica del Fondo y todo el compendio jurídico que rige el giro de los recursos que lo conforman -quizás porque el caso concreto no lo hizo necesario-, siendo que esa sola interpretación -aunque favorable al trabajador- no otorga herramientas a los jueces naturales ni a las entidades encargadas de garantizar las prestaciones de los docentes, para la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por lo dicho no procede reconocer la sanción mora pretendida por la parte actora. Por otro lado, en referencia a la indemnización reclamada por la parte actora por el presunto pago tardío de los intereses de las cesantías (Decreto 1176 de 1991), señala la Sala que existe norma especial que regula el plazo para el pago de dicho concepto, previsto en el artículo cuarto del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998, que prescribe: “artículo cuarto: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información ha sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, lo cual informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
De ahí que, aunque eventualmente sería posible aplicar la consecuencia jurídica del incumplimiento del plazo para el pago de los intereses de las cesantías que prevé el Decreto 1176 de 1991, pues, en esencia corresponde a un rubro que se paga directamente a los docentes por parte del FOMAG, no obstante, en el presente caso se advierte que dicha prerrogativa económica por el año 2020, fue pagada a la parte actora el día 27 de marzo de 202130, esto es, dentro del plazo que rige de forma especial al FOMAG.
Ahora bien, en la apelación, la demandante solicitó que se inaplique el Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que lo regulado sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; y porque el Consejo Directivo del FOMAG no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473- 16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5°, inciso 1° de dicho acuerdo.
Sobre ese particular, la Sala advierte que la excepción de inconstitucionalidad que plantea la demandante encuentra sustento en el artículo 4° de la Carta, que permite a los operadores jurídicos inaplicar aquellas normas y actos normativos que contrarían la norma superior. Sin embargo, esta Judicatura no advierte una contrariedad flagrante entre el artículo cuarto del Acuerdo 039 de 1998 y la Constitución, ni tampoco la parte que la alega la indicó, pues lo cierto es, que el Texto Supremo no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías, según la naturaleza del empleo y vinculación, sino que propende por la salvaguarda del derecho a la seguridad social (artículos 48 y 53), que en este caso no se ha visto menoscabado al demostrarse el pago de los intereses de las cesantías dentro del plazo previsto de manera especial para los afiliados al FOMAG. 30 PDF nro. 01 (págs. 66) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 24 Por su parte, la eventual falta de competencia del Consejo Directivo del Fondo para fijar plazos especiales para el pago de los intereses de cesantías es una acusación que ataca la legalidad del mencionado acuerdo, razón por la cual es un aspecto que compete revisar al Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad que se adelanta en la Sección Segunda cuyo radicado corresponde al nro. 11001032500020210068600, pues, mientras no se anule o sean suspendidos sus efectos, ese acto administrativo goza del atributo de legalidad conforme al artículo 88 del CPACA y por ende, debe ser aplicado por los operadores jurídicos.
Por las razones jurídicas y fácticas ampliamente expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. e) Costas. Si bien el recurso de apelación no prosperó y se debe confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará a la demandante al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18831 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, toda vez que no se advierte que la demanda se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Montería, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 31 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00270-01 25