TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Viviana Mercedes López Ramos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2019-00052-01 Demandante: Dagoberto Velásquez Padilla Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reajuste de la asignación de retiro con prima de actividad Decreto 2070 de 2003/ Revoca/ Niega. 1.
OBJETO A DECIDIR Procede el despacho a desatar el recurso de apelación1 incoado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones2: El señor Dagoberto Velásquez Padilla, a través de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio E-00003- 201815621-CASUR Id:347717 del 6 de agosto de 2018, emanado de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, por el cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro del demandante y el pago del retroactivo, resultante de la diferencia económica dejada de percibir, entre lo pagado y lo dejado de cancelar a al demandante, en virtud al incremento de la PRIMA DE ACTIVIDAD conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a CASUR a título de restablecimiento del derecho, a REAJUSTAR y PAGAR la asignación mensual de retiro a que tiene derecho el actor, con la inclusión de la totalidad de la PRIMA DE ACTIVIDAD, conforme al artículo 24 del Decreto 2070 de 2003. Se condene a la entidad demandada, a pagarle al actor el retroactivo de las sumas dejadas de percibir, desde la fecha en que se le reconoció la 1 Según anotación en SAMAI. 2 Páginas 1-2 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 asignación mensual o desde cuando produzca efectos fiscales, según la reclamación del demandante y hasta la fecha en que se incluya en la nómina.
Que la entidad accionada RECONOZCA Y PAGUE INDEXADO LOS VALORES que correspondan a partir de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro del demandante. 2.2.-Hechos relevantes3: El señor Dagoberto Velásquez Padilla, narra que goza de asignación de retiro, reconocida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.
Que ingresó a la Policía Nacional como agente alumno el AGENTE ALUMNO, el día 16 de febrero de 1982, como consta en la hoja de servicios. Que fue retirado del servicio mediante Resolución 420 del 2 de marzo de 2004, por la cual se retira del servicio activo a un personal de agentes de la Policía Nacional. Mediante Resolución 4129 del 3 de agosto de 2004, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR, se reconoció asignación mensual de retiro al señor DAGOBERTO VELÁSQUEZ PADILLA, con fundamento en el decreto 1213 de 1990.
Que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR, reconoció al actor, la PRIMA DE ACTIVIDAD en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico, como consta en la liquidación de asignación de retiro. La Ley 797 de 2003, señaló al gobierno los criterios objetivos y principios a seguir para la fijación del régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en desarrollo de dicha ley el Gobierno Nacional expidió el Decreto ley 2070 del 25 de junio de 2003.
Para la fecha de su retiro, es decir el 3 de marzo de 2004, se encontraba vigente el decreto ley 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-432 de fecha 6 de mayo de 2004. El Decreto 2070 de 2003 mantuvo su vigencia hasta el 03 de junio de 2004, fecha en la que se desfijó el edicto No.142 por el cual se notificó la sentencia C-432; como consta en el oficio OF-SGC-/2018del 27 de junio de 2018, emanado de la Secretaria General de la Corte Constitucional y en la constancia emanada de esta misma corporación fechada el 4 de junio de 2004 y de la cual se aporta copia.
A través del derecho de petición con radicado No. 329946 del 1° de junio de 2018, el demandante solicito reconocimiento y pago de la totalidad de la PRIMA DE ACTIVIDAD, y su respectivo retroactivo; con fundamento en el decreto 2070 de 2003, por cuanto era la norma vigente y aplicable a la fecha en que adquirió la calidad de retirado, esto es el 3 de marzo de 2004, y no la fecha en que se le reconoció la asignación por parte de la caja de sueldos de retiro. 3 Páginas 2-5 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 La demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR, dio respuesta negativa al mencionado derecho de petición a través del oficio identificado con el No. E-00003-201815621-CASUR Id: 347717 del 6 de agosto de 2018, señalando a que no se le adeudaba valor alguno por cuanto el Decreto 2070 de 2003, había empezado a regir desde su publicación, fecha para la cual el titular ya ostentaba la calidad de retirado, siendo aplicable para el caso en concreto el decreto 1213 de 1990.
Para finalizar, refiere que la última unidad donde el señor DAGOBERTO VELÁSQUEZ PADILLA, prestó sus servicios a la Policía Nacional fue en la Dirección de Bienestar Social (DIBIE), en la ciudad de Bogotá, como consta en la hoja de servicio y según lo manifestado por CASUR en el acto acusado. 2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda 4 de marzo de 20194, siendo admitida por auto del 9 de abril de 20195.
Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad el 10 de abril de 20196, posteriormente. La parte demandada contestó la demanda el 29 de enero de 20207 y se dictó sentencia condenatoria el día 4 de noviembre de 20218, interponiendo la parte demandada recurso de apelación el 17 de noviembre de 20219, finalmente se concede recurso de apelación mediante auto del 9 de febrero de 2022. 2.4.
Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada10. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, contestó la demanda, manifestando que se opone a todas las pretensiones y respecto de los hechos indicó que el 1°, 2°, 3°, 4° y 5° son parcialmente ciertos; que los 6°,7°, 8°, 9°, son consideraciones del abogado demandante, finalmente los hechos 10°, 11° y 12° son ciertos.
Propuso las excepciones de: Cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, falta de fundamento jurídico para las pretensiones. 2.5.- La sentencia recurrida11: El Juez de primera instancia, concedió las pretensiones así: F A L L A “PRIMERO: DECLÁRESE parcialmente probada la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del oficio E-00003-201815621-CASUR Id: 347717 del 6 de agosto de 2018, que negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del señor 4 Archivo 03ActaReparto.pdf 5 Archivo 12AutoAvocaConocimiento.pdf 6 Archivo 13Notificaciones.pdf 7 Archivo 26ContestacionDemanda.pdf 8 Archivo 40Sentencia.pdf 9 Según anotación en SAMAI. 10 Archivo 11ContestacionDemanda.pdf 11 Archivo 20Sentencia202110122.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 DAGOBERTO VELÁSQUEZ PADILLA, identificado con C.C. N° 15.616.243, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reliquidar la asignación de retiro del señor DAGOBERTO VELÁSQUEZ PADILLA, reconocida mediante Resolución N° 04129 de 03 de agosto de 2004, computando como partida computable la prima de actividad conforme lo establece el artículo 23 del Decreto 2070 de 2003 y conforme a las reglas establecidas en el artículo 24 del mismo Decreto.
CUARTO: De la liquidación efectuada, ORDÉNESE a la entidad condenada pagar al demandante las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas, a partir del 1 de junio de 2015, por encontrarse prescrita las mesadas causadas anteriormente. AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, es decir las diferencias, de acuerdo con el índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
QUINTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
SEXTO: NIÉGUESE las otras súplicas de la demanda.
SÉPTIMO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”. Como fundamento de su decisión, precisó que al revisar la hoja de servicios del demandante No. 15616243, se observa que cuando se dio el retiro del servicio del actor, es decir, el 3 de marzo de 2004, fecha de consolidación de su derecho a la asignación de retiro, el Decreto 2070 de 2003, se encontraba vigente pues su declaratoria de inexequibilidad surtió efectos a partir del 7 de mayo de 2004, de manera que resulta viable su aplicación en este caso.
Considera que, no puede considerarse que la fecha que define el derecho del demandante es la del acto administrativo de reconocimiento, es decir, la fecha de expedición de la Resolución N° 04129 de 03 de agosto de 2004, puesto que, este acto administrativo lo único que hizo fue declarar el derecho con efectos a partir del retiro del servicio y los tres meses de alta siguientes.
De tal forma, se observa que el artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, establece como partida computable para la asignación de retiro, entre otros, de los agentes de policía la prima de actividad, por lo que se deberá incluir dicha partida como computable, ordenándose en este caso realizar la reliquidación de la asignación de retiro conforme las reglas establecidas en el artículo 24 del mismo Decreto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 2.6 El recurso de apelación12: La entidad demandada, CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR, interpuso recurso de apelación dentro del término legal, argumentando que la apreciación del A quo, resulta errada en la medida en que concede las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado y sin observar que no es posible la aplicación del Decreto 2070 de 2003 a las pretensiones del demandante, pues como lo ha establecido en múltiples oportunidades la jurisprudencia y el Consejo de Estado, para la fecha de la desvinculación del servicio activo del accionante, el Decreto 2070/03 ya había sido declarado inexequible y por consiguiente no hacía parte del ordenamiento jurídico, lo cual está demostrado con la expedición de la hoja de servicios por parte de la Policía Nacional.
Ahora, respecto de la aplicabilidad y reconocimiento de los derechos derivados del Decreto 2070 de 2003, la Sección segunda, subsección A del Consejo de Estado, sentencia del 4 de septiembre de 2017, con ponencia del Magistrado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, indicó: “(…) En reiteradas oportunidades se han venido presentando reclamaciones por parte de la fuerza pública (AGENTES DE LA POLICÍA) tendientes a obtener un reajuste en la pensión, las cuales se han sustentado en la vigencia del Decreto 2070 de 2003 artículos 23 y siguientes los cuales definieron los porcentajes y partidas computables para la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional.
En este orden de ideas, para el alto Tribunal, la aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, tiene lugar mientras la asignación de retiro se hubiera obtenido en vigencia de esta norma. Para el caso concreto, como ya se anotó, debe determinarse si el demandante “DAGOBERTO VELÁSQUEZ PADILLA, tiene derecho a que la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional “CASUR”, reajuste y pague su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en el porcentaje previsto en el Decreto 2070 de 2003, específicamente en su artículo 24.
Para finalizar, manifiesta que del material probatorio aportado, en el caso en estudio, está probado lo siguiente: 1. Que mediante Resolución # 04129 del 3 de agosto de 2004, a partir del 3 de junio de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro CASUR, reconoció la asignación de retiro, fecha para la cual el decreto 2070 de 2003 invocado por el actor, ya había salido del ordenamiento jurídico, mediante sentencia (C- 432 del 6 de mayo de 2004). 2.
Que al interesado (DAGOBERTO VELASQUEZ PADILLA) le fue liquidada su asignación de retiro, con base en la prima de actividad que trata el Decreto 1213 de 1990, entre otros emolumentos. 12 Según anotación en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 3. Acorde con lo señalado en los fundamentos legales y jurisprudenciales, resulta evidente que la asignación de retiro del demandante fue reconocida con posterioridad a la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, que declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, por lo que dicha norma ya había salido del ordenamiento jurídico y no era posible su aplicación. Bajo este entendido, no existen razones que lleven al despacho a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por lo que deben ser negadas las pretensiones de la demanda y en consecuencia, deben ser declaradas probadas les excepciones propuestas por la demandada. 2.7 Actuación en segunda instancia: Por reparto correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento13.
Mediante auto del 23 de febrero de 202314, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se da traslado para alegar de conclusión. 2.8. Alegatos de Conclusión. 2.8.1. La parte demandante, No alegó de conclusión. 2.8.2 La parte demandada: No alegó de conclusión. 2.8.3. El Ministerio Público: No emitió concepto. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar si ¿el señor Dagoberto Velásquez Padilla tiene derecho a que su asignación de retiro sea reconocida conforme lo dispuesto ―en su momento― por el Decreto 2070 de 2003 y de ser así, para la liquidación de la misma, debe ser tenida en cuenta o no, como partida computable, la prima de actividad? Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal y jurisprudencial de la prima de actividad; y ii) caso concreto. 3.3 Marco legal y jurisprudencial de la prima de actividad La prima de actividad se creó con la Ley 131 de 1961, estableciéndose como un beneficio para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo, excluyéndose para el cómputo de las asignaciones de retiro.
Los decretos 2338 de 1971 y 613 de 1977, que reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, mantuvo la escala establecida para el reconocimiento 13 Archivo 02ActaReparto.pdf de la carpeta de segunda instancia. 14 Según anotación en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 de la prima de actividad en favor del personal en actividad, y estableció una nueva, aplicable al reconocimiento de la misma prima para el personal beneficiario de la asignación de retiro en consideración al tiempo servido, estableciéndose en “quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado” Posteriormente, mediante el Decreto 2062 de 19849, para efectos de la asignación de retiro, se indicó: “Artículo 142.
Cómputo prima de actividad A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (1.5%), del sueldo básico - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o mas años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico, - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o mas años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%), del sueldo básico.
En iguales términos fue desarrollada dicha partida en el artículo 140 del Decreto 96 de 1989. Sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 2069 de 1990. A través del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, estipuló: “ARTÍCULO 140.
BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1. Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 3.
Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 7. Gastos de representación para Oficiales Generales. 8.
Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9. La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.
Ver Notas de Vigencia> - Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.209, de 7 enero de 1998, ' en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
PARÁGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación'.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
ARTÍCULO 141. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. <Ver Notas del Editor> A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: a) Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. b) Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. c) Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. d) Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e) Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.” Conforme las facultades proferidas por el artículo 17 numeral 3 de la Ley 797 de 2003, el presidente de la República expidió el Decreto 2070 de 2003, señalándose en el artículo 23 las partidas computables en la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, incluida la prima de actividad.
No obstante, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-432 de 2004. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 Siguiendo con el desarrollo normativo, en uso de la facultad establecida en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, fue expedida la Ley 923 de 2004, en la cual se fijaron los principios, objetivos y criterios a los que debía sujetarse el Gobierno para fijar el régimen de los miembros de la Fuerza Pública.
De esta manera, se emitió el Decreto 4433 de 2004, en el cual determinó en el artículo 23, las partidas computables de la asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional, incluida la prima de actividad, sin especificar el porcentaje aplicable. Así, señaló: “ARTÍCULO 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” A su turno, en el artículo 24 ibídem, reguló el porcentaje de reconocimiento aplicable a la base liquidataria de las asignaciones de retiro beneficiario de la nueva regulación, bajo una escala determinada por el tiempo de servicio cumplido por el servidor al tiempo de retiro, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Como puede verse, la escala que allí se establece hace relación a los porcentajes aplicados a la base salarial ya integrada por las partidas que sean computables según el caso, es decir, que sólo varió el porcentaje a aplicar sobre el salario base de liquidación de las asignaciones de retiro; no contempló específicamente una escala porcentual aplicable a la prima de actividad como partida de cómputo en la base liquidatoria de la asignación de retiro en función del tiempo de servicio.
Posteriormente, a través del Decreto 2863 de 200715, dispuso lo siguiente: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…)” Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que e les ajuste en el mismo 15 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” 3.5 caso concreto. Vistas las anteriores consideraciones, luego de revisar el expediente, la Sala encuentra probado: El señor Dagoberto Velásquez Padilla ingresó al escalafón de la Policía Nacional como agente, el día 7 de noviembre de 198216, prestando sus servicios hasta el día 3 de junio de 2004, fecha en que materialmente se retiró del servicio A su vez, el demandante tuvo tres meses de periodo de alta que fueron del 3 de marzo de 2004 a 3 de junio de 2004.
Tal como pasa a demostrarse: El señor Dagoberto Velásquez Padilla prestó 22 años, 7 meses y 3 días de servicio como agente de la Policía Nacional, según consta en la hoja de servicios No 15616243, teniendo como causal del retiro del servicio ‘solicitud propia’. Que mediante Resolución N° 4129 de 3 de agosto de 2004, CASUR resolvió “RECONOCER Y ORDENAR PAGAR (…) ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO AL SEÑOR AG (R) VELÁSQUEZ PADILLA DAGOBERTO (…) EN CUANTÍA EQUIVALENTE AL 78% DEL SUELDO BÁSICO DE ACTIVIDAD PARA EL GRADO Y PARTIDAS LEGALMENTE COMPUTABLES, EFECTIVA A PARTIR DEL 3/06/2004”17.
Dentro de las partidas que fueron computadas para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del señor Dagoberto Velásquez Padilla tuvo en cuenta los siguientes factores prestacionales: 16 Folio 6 Archivo 01EscritoDemanda. 17 Folio 7 Archivo 01EscritoDemanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 De conformidad con lo certificado por CASUR al interior del presente proceso, se le “viene reconociendo una prima de actividad del 30% como partida computable” El día 1 de junio de 2018, el demandante solicitó a CASUR que reajustara su asignación de retiro incluyendo, como partida computable, la prima de actividad en el porcentaje previsto por el Decreto 2070 de 200318.
Dicha petición fue despachada desfavorablemente por CASUR, a través del oficio No. E- 00003-201815621-CASUR Id: 347717 del 6 de agosto de 2018, señalando a que no se le adeudaba valor alguno por cuanto el Decreto 2070 de 2003, había empezado a regir desde su publicación, fecha para la cual el titular ya ostentaba la calidad de retirado, siendo aplicable para el caso en concreto el Decreto 1213 de 1990.
Ahora bien, es del caso precisar que, si bien el Decreto 2070 de 2003, entró a regir el 25 de Julio de 2003, el actor fue retirado en forma definitiva el 3 de junio de 2004 y el acto de reconocimiento de la asignación de retiro fue expedido el 3 de agosto del mismo año, es decir con posterioridad al 6 de mayo de 2004 en que se profirió la mencionada sentencia de constitucionalidad C-234/2004 que desapareció del mundo jurídico el citado Decreto 2070 de 2003, por lo cual, no era posible dar aplicabilidad al mentado Decreto 2070, por cuanto al expedir el acto administrativo de reconocimiento pensional, no había lugar a dar aplicación a una norma que no se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, máxime si esta no previo su aplicación con efectos retroactivos.
Así las cosas, a partir de la referida declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte Constitucional, las normas anteriores a la expedición del Decreto 2070 de 2003 relativas al régimen de la asignación de retiro, así como otras prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública, recobraron plena vigencia para no dejar un vacío legal al respecto, tal como se trae a colación un aparte de la referida sentencia de constitucionalidad: Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”.
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados 18 Folio 5 Archivo 01EscritoDemanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.
Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia. De todo lo dicho, las disposiciones que regían la asignación de retiro del señor Dagoberto Velásquez Padilla eran las contenidas en el Decreto 1213 de 1990 que recobraron vigencia en cuanto se declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, esto en atención a los siguientes elementos: i) en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, así como en el artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, se consignaron las partidas computables para el reconocimiento pensional, dentro de las cuales se encuentra la prima de actividad; ii) el artículo 101 de la norma de 1990, determinó expresamente la forma de calcular la prima de actividad, que sería de acuerdo al tiempo de servicio, en el caso bajo estudio, sería el 20% ya que el agente laboró entre 20 y 25 años iii) del articulado que integra el Decreto 2070 de 2003, ninguno se refiere a la forma de calcular la prima de actividad, ésta solamente está enlistada sin señalar un porcentaje en específico, pues se indica que la asignación de retiro se calcula tomando el tiempo de servicios y los factores salariales allí descritos.
Dicha posición jurídica, ha sido reiterativa a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, al considerar que el Decreto 2070 de 2003 no resulta aplicable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, ni aun antes de su declaratoria de inexequibilidad, que bien se trata de providencias en sede tutela las cuales tienen efectos inter partes, no es menos cierto que versan sobre situaciones jurídicas similares, donde se sostuvo la tesis que hoy se aplica, tales como, las providencias de 28 de junio de 201819 y de 22 de abril de 201920.
Aunado a lo anterior, en sede de recurso extraordinario de revisión el 7 de marzo de 2013, el H. Consejo de Estado, Exp. 200700575, al decantar un tema similar, estableció: […] no le es aplicable al demandante ya que dirimió un caso de un agente de la Policía que se había retirado del servicio en vigencia del Decreto 2070 de 2003, esto es, 3 de marzo de 2004, cuando aún no se había proferido la sentencia C432 del 6 de mayo 2004 que declaró su inexequibilidad. […] En el caso sub-examine se observa que mediante la Resolución No. 03049 del 22 de junio de 2004 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de junio de 2018, radicación: 11001- 03-15-000-2017-03305-01, actor: Eduardo Antonio Valderrama González, accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y Otro. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2019-00878-00, demandante: Jairo Álvaro Londoño Aguirre demandando: Tribunal Administrativo del Atlántico y Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 Nacional, le fue reconocida la asignación de retiro al demandante, en un porcentaje del 82% del sueldo básico y partidas legalmente computables, incluido el 20% de la prima de actividad, con efectividad a partir del 12 de mayo de 2004, es decir, que su derecho pensional se configuró con antelación a la entrada en vigencia del mencionado Decreto 4433 de 2004.
De lo anterior, se infiere, claramente, que la normativa legal aplicable al demandante, para efectos de liquidar su asignación de retiro y determinar el porcentaje de la prima de actividad como partida computable en dicha prestación, es el Decreto 1213 de 1990, debido a que para la fecha de su retiro (12 de mayo de 2004), se encontraba vigente este Decreto, el cual en su artículo 101, establece los porcentajes con los que se debe computar la prima de actividad, dependiendo del tiempo de servicio prestado por el Agente de la Policía Nacional y, se tiene que, como el demandante prestó sus servicios durante 23 años y 9 días, tenía derecho a que se le liquidara el 20% de la prima de actividad en su asignación de retiro, como en efecto fue atendido por la entidad demandada al efectuar este reconocimiento prestacional. […]» Aunado a lo antes expuesto, el Consejo de Estado, a través del análisis de una solicitud de recurso extraordinario de revisión, sección segunda subsección “A” consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en providencia de 26 de agosto de 2021, radicación número: 11001-03-25-000-2017-00852-00(4598-17), estableció: Con todo, aunque se admitiera la aplicación del Decreto 2070 de 2003, tampoco tendría el efecto jurídico que el recurrente pretende, esto es, que se modifique el porcentaje en el que se tomó la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro.
Lo anterior, porque esta norma no incluyó tal cambio. De ahí que el juez de primera instancia se refirió a la posibilidad de atender el Decreto 2863 de 2007, que sí lo introdujo, pero se abstuvo de aplicarlo, por dos razones: 1) porque reguló a los oficiales y suboficiales mas no a los agentes, como el demandante y 2) porque es posterior al retiro del solicitante, y por lo demás su entendimiento de las normas que regulaban la asignación de retiro del demandante fue la misma que tuvo la sentencia de segunda instancia. Corolario de lo anterior, es claro para esta Sala que en el caso que nos atañe, NO le es aplicable al actor las previsiones normativas del Decreto 2070 de 2003 en lo que respecta a la liquidación de la prima de actividad, por cuanto además de no ser el cuerpo normativa vigente al momento de su retiro del servicio, la misma no previó la modificación del porcentaje de la prestación reclamada, razón por la cual, deberá ser revocada la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, pues no es admisible dar aplicabilidad al Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta que al momento del retiro del retiro del servicio del actor, ya había sido retirada del ordenamiento jurídico colombiano, en atención a lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad C 432 de 2004. 3.7 Conclusión: La Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 4-2019-00052-01 4. Condena en costas, el recurso presentado por la parte demandada prosperó, teniendo en cuenta el cambio dispuesto en el artículo 4721 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura conductas que den lugar a la condena en costas en esta instancia al demandante.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, la cual quedará así:
PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda presentada por el señor Dagoberto González Padilla contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Devolver al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 21 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.