TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2017-00230-01 Demandante: Adalberto Zúñiga padilla Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.
Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Sentencia de unificación docentes/ Niega/Confirma 1. ASUNTO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones de los docentes, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 20192, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.
Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5, contra la sentencia del 03 de mayo de 20196, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5Archivo 13RecursoApelacion.pdf 6 Página 169---176 del Cdo ppal01PrimeraInst.pdf. del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2.1. Pretensiones7: el señor Adalberto Zúñiga Padilla, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho dirigido contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad parcial de la Resolución Nº 0306 del 29 de marzo de 20078, y la resolución 1860 del 30 de diciembre de 2016, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor del demandante.
Así mismo, que se declare que la señora Adalberto Zúñiga Padilla, tiene derecho a que LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 20 de noviembre de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada para que se reconozca, y pague a la señor Adalberto Zúñiga Padilla, la pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de noviembre de 2016, liquidada con el 75% de todo lo devengado en los 12 meses anteriores al de consolidación de su status pensional.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N° 0306 del 29 de marzo de 2007, y la resolución Nº 1860 de 30 de diciembre de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, que reconoció la pensión. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de 7 páginas 1-2 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf 8 páginas 22-23 del Cdo ppal0º1PrimeraInst. del expediente digitalizado. Pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferentes mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo 2.2.
Hechos relevantes9: el señor Adalberto Zúñiga Padilla, alega que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad. Argumenta que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta prima de alimentación, prima de transporte, prima navidad, prima vacaciones, prima de servicios, y demás factores salarias percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
Agrega que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con el consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 22 de agosto de 201710, se admitió mediante auto del 09 de octubre de 201711, Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad, el 16 de noviembre de 201712, la entidad demandada se pronunció sobre el escrito de la demanda el día 01 de febrero de 201813, Mediante el acta de audiencia inicial del 16 de octubre de 201814, del mismo modo se instaló audiencia de pruebas el 16 de octubre de 201815, se tuvieron como pruebas los documentos aportados por las partes, se niegan las pruebas solicitadas por la parte demandada, del mismo modo se prescinde de la audiencia de pruebas.
El 03 de Mayo de 2019 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda16. 9 páginas 6 del archivo01Cdno1PrimeraInst. Del expediente digitalizado.pdf 10 Página 30 del Archivo CdnoPrimeraInsta del expediente digitalizado.pdf 11 Página 32-33 del Archivo CdnoPriemraInst del expediente digitalizado.pdf 12 Página -39-43 del Archivo CdnoPrimraInst del expediente digitalizado.pdf 13 Página 48-62 del Archivo CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 14 Página 146-150- del Archi01 CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 15 Página 156-158 del Archivo01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 16 Página 159---175 del Archivo01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG El 20 de Mayo de 2018 la parte demandante presentó recurso de apelación17 solicitando se revoque el fallo de primera instancia, el recurso fue concedido mediante auto del 30 de julio de 2019 18 2.4 Pronunciamiento de la parte demandada La Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, 19 Contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando sobre los hechos que el primero era cierto, que el segundo no era cierto y que el tercero no era un hecho si una apreciación de la parte demandante.
Argumenta que, el monto de la pensión en debate fue bien liquidado toda vez que, los factores salariales a tener en cuenta solo deben ser aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado aportes en pensión, por lo cual no resulta procedente la reliquidación pensional pretendida toda vez que sobre los factores suplicados no se realizaron aportes.
Interpuso además las excepciones de: - cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación: toda vez que la pensión se liquidó en debida forma de conformidad con lo ordenado por la ley, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se cotizo a pensión. - Reconocimiento oficioso o genérico: Solicitando que si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio al momento de proferir fallo. - Inexistencia de la obligación: en cuento la mesada pensional reconocida y ahora impugnada en sede judicial, ha sido liquidada de acuerdo a la normativa legal.
El Ministerio Público. Expuso en su concepto que20, La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
Sostiene que el actor, señor ADALBERTO ZUÑIGA PADILLA, se vinculó como docente NACIONALIZADO al Departamento de Sucre desde el 14/03/1978, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la cobijan las Leyes 33 y 62 de 1985. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión de jubilación calculada en la suma de $566.341, equivalente al 75% del promedio de factores salariales mensuales devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha que adquirió el status, efectiva a partir del 21 de noviembre de 2006, mediante la Resolución Nº 1860 del 30 de diciembre de 2016 aplicando para su reconocimiento y liquidación la Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969.
Y aumentando la mesada en el valor de $991.253. 17 Página 184--210 del Archivo01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 18 Página 212-213 del Archivo 01CdnoPrimeraInst del expediente físico. 19 Pagina 48-62 del Archivo 01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 20 Fl 1-22 del Archivo 17ConceptoProcurador.pdf del expediente digitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Que respecto a los factores salariales que deben ser incluidos en la pensión ordinaria de los docentes, el Consejo de Estado había establecido en tiempo pretérito que el listado de factores que consagra la ley 33 y 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, lo que permitía la remisión al Decreto 1045 de 1978, e indicó que: "es intención del legislador otorgarle a determinados conceptos prestacionales, como la prima de navidad, prima de vida cara y la prima de vacaciones carácter salarial para efectos pensiona/es "1 Con fundamento en ello, la alta corporación judicial concluyó que debían incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como salario, y no aquellos que correspondan a prestaciones periódicas, salvo la prima de navidad y de vacaciones.
Bajo estos supuestos, el demandante estaba amparado, en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación 25 de enero de 2007 - por el régimen de que gozaban los empleados públicos del nivel nacional anterior al nuevo ordenamiento pensiona! (Ley 100/93); por lo que, en consecuencia, en materia de la prestación reclamada, al accionante le es aplicable la Ley 33 de 1985, ordenamiento que estableció los requisitos para acceder a la prestación en su artículo 1 º, señalando que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años.
Así, de esta manera, tenemos que el cambio jurisprudencial que se manifestó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se tornó necesario en la medida que la interpretación que ahora adoptó el máximo tribunal en lo contencioso administrativo, es la más adecuada dentro de la ponderación de principios y garantías constitucionales que irrigan su protección sobre la comunidad en Colombia.
Para validar lo anterior, recordemos lo que dijo la Corporación Judicial en la segunda subregla acogida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20185. Por lo anteriormente expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia 2.5.
La sentencia recurrida21. El juez de instancia denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costa, bajo los siguientes considerandos: Se refirió al régimen aplicable a la actora y concluyó que le son aplicables las disposiciones normativas de la ley 33 y 62 de 1985, por remisión de la ley 91 de 1989, por estar vinculado como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Sostiene que, el actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad; razón por la cual sostiene que no prosperan las pretensiones de la demanda. 21 Fl. 159-175 del Archi01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Arguye, que conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la sala plena de la sala contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la cual indica que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada.
Y tenemos que según el certificado expedido el día 24 de octubre de 2018 por la secretaria de educación Departamental de Sucre, los factores que se tuvieron en cuenta para realizar los aportes a pensión del demandante fueron la asignación básica mensual y la bonificación mensual del 1%; por lo que eran los únicos que se debían tener en cuenta al momento de hacerse la liquidación del valor de la mesada pensional.
Ahora bien, al revisar la resolución Nº 0306 del 29 de marzo de 2007 y la resolución 1860 del 30 de diciembre de 216 observamos que en ella si tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación especial del decreto 1566/2014 al momento de liquidarse el valor de la mesada pensional del demandante, razón por la cual los actos administrativos o están viciados de nulidad.
Como soporte de su decisión el Juez de instancia, indicó que, el acto administrativo no está viciado de nulidad toda vez que según la ley 33 de 1985 para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta la asignación básica salarial durante el último año del servicio y otros factores pero que aquellos son taxativos, por lo que no es posible incluir los elementos solicitados dentro de aquellos, toda vez que aquel no se encuentra establecido como factor salarial expresamente en la ley, para sustentar este argumento cita jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.6.
El recurso de apelación. La parte demandante22: En su recurso de apelación el recurrente manifestó que, la sentencia de primera instancia desconoce lo establecido por las altas cortes al aplicar el precedente a esta caso en concreto, toda vez que el personal del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación, ya que en esta se definen las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, estando el demandante dentro de la excepción taxativa para la aplicación al caso concreto, por lo que considera que para esta circunstancia también se aplicó de forma incorrecta la sentencia de unificación. Alega que debe aplicarse para esta circunstancia la sentencia de unificación y la normativa que estuviera vigente al momento de adquirir el status pensional; para finalizar indica que no debería condenarse en costas en este caso, ya que esto ocasionaría que los administrados adquirieran temor a reclamar sus derechos por que al ser vencidos en juicio sufrirían una afectación económica, constituyendo esto un obstáculo para acceder a la administración de justicia. Por todo lo anterior solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones. 22 Página 184-210- del Archivo01CdnoPrimeraInst del expediente Digitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2.7.
Actuación en segunda instancia: A través de auto del 30 de julio de 201923 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia del 9 de septiembre de 2019, mediante auto 29 de enero de 202024, se corre traslado a las partes para alegar conclusión. 2.8. Alegatos de conclusión Fiduprevisora, argumento que el régimen prestacional deprecado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta que la fecha y tipo de vinculación es el establecido en la ley 33 de 1985: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, no es posible que se haga una aplicación acuciosa de la norma, en cuanto a la base de liquidación que expresamente se menciona, es decir “del salario que sirvió de base para los aportes” Por lo que, si se llegare a dar aplicación a la norma anteriormente citada de conformidad con lo solicitado por la demandante se estaría desconociendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 20181, emitida por la Sala Plena de la misma corporación, donde se señala: " A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor seterte!", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensiona/ y a ellos es que se deJ;,e limitar dicha base ".
(Negrilla fuera de texto original). 23 Según se extrae del contenido en la plataforma SAMAI. 24 Según se extrae del contenido en la plataforma SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Por lo anteriormente expuesto, se dilucida que a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no le corresponde en el presente caso reliquidar la pensión de (la) señor(a) ADALBERTO ZUÑIGA, por los argumentos expuestos anteriormente en la medida que, de los precedentes jurisprudenciales se concluye que no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.
En conclusión, Señor Magistrado se debe tener en cuenta lo dispuesto por la citada Sentencia de Unificación toda vez que El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que en su artículo 10 consagra el deber de dar aplicación uniforme de las normas y jurisprudencia. 2.8.1. La parte demandante: se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 2.8.2.
La parte demandada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo- FOMAG25, índico que el régimen prestacional deprecado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación es el establecido en la ley 33 de 1985; es decir que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio.
Conforme a ello sostiene que no es posible que se realice una aplicación acuciosa de la norma en cuanto a la base de liquidación que expresamente se menciona, es decir del salario que sirvió de base para los aportes. 2.8.3. Concepto del Ministerio Público26: no rindió concepto en esta oportunidad. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.
Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor Adalberto Zúñiga Padilla tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 25 Según se extrae del contenido en la plataforma SAMAI. 26 Página 15-25 del Cdo Apelación del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Principio de seguridad jurídica respecto de las sentencias de unificación, iv) Caso concreto. 3.2.
Régimen pensional docente: En virtud del proceso de nacionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 señala el régimen que se debe aplicar al personal docente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.
Radicación 479 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. De lo anterior se deprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las que se expidan en el futuro, es decir, que por remisión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.
De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor: “ARTICULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 115.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original) Cabe resaltar que, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable a la demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que la señor Adalberto Zúñiga Padilla, fue nombrado como docente nacionalizado en el municipio de Tolú - Sucre, laboró desde el 15 de febrero de 197827, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985, por ser esta la que cobija a los empleados del sector público sin distinción alguna.
Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala: Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 27 Según la parte considerativa de la resolución 00306 del 29 de marzo 2007 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG “(…) valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.
Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Es pertinente aclarar, que respecto del Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible su aplicación a los docentes por dos razones: ➢ La primera, por cuanto este es aplicable a aquellos servidores que pertenezcan al régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y ➢ En segundo lugar, debido a que fue la misma Ley en su artículo 279, la que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de seguridad Social de la precitada ley 100. 3.3.
Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación N° 0935- 17SUJ-014-CE-S2-201928 del 25 de abril de 2019, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluirán todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Señaló la alta Corporación que debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. Expresó que en dicha sentencia de unificación la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que respecta al ingreso base de liquidación en el régimen de transición, en un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional el cual no guarda identidad fáctica con el caso que se estudia, por lo tanto la Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta, para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tomar en consideración para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla, la cual se transcribe in extenso: 3.3.1.
Pensión Ordinaria de Jubilación de los Servidores Públicos del orden Nacional previsto en la ley 33 de 1985: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.
(Negrillas del despacho) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 3.3.2 Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
“68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años29.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.
Para aclarar, el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial, el Tribunal Rector de lo contencioso administrativo realizó un cuadro comparativo de los dos regímenes en el cual expuso: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 29 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9º de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%30 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Período Factores Período Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo 30 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
Reglas de Unificación sobre el I.B.L. en Pensión de Jubilación y Vejez de los docentes: De todo lo expuesto extrajo las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 3.4.
El caso concreto: En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad Parcial de la Resolución Nº 00306 del 29 de marzo de 200731, y la resolución 1860 de 30 de diciembre de 201632 a través de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Sucre–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y liquidó la pensión vitalicia de jubilación a una docente Nacional y frente al cual, se estableció en su parte resolutiva (artículo cuarto) que únicamente procedía el recurso de reposición y al no ser obligatorio, se acudió directamente a la jurisdicción a demandar el citado acto administrativo.
Como restablecimiento del derecho, impetra se re liquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales a que por ley tiene derecho devengados en el último año de servicios anterior al status, tal como el equivalente al 75% del promedio de salarios, la prima de servicios 33. Pues bien, se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso lo siguiente: El señor Adalberto Zúñiga Padilla, nació el 20 de noviembre de 195134; en consecuencia, cumplió 55 años de edad el 20 de noviembre de 2006. El demandante, empezó a trabajar como docente el 15 de febrero de 1978.35 Según la Resolución Nº 00306 del 29 de marzo de 2007, adquirió su status de pensionado el 20 de noviembre de 200636, fecha en la que se encontraba afiliado al FNPSM. Prestó sus servicios, como docente con vinculación nacional37, al menos hasta el 30 de enero de 201538.
La pensión le fue reconocida teniendo como factores salariales el promedio de: (i) asignación básica mensual, (ii) auxilio de trasporte (iii) prima de vacaciones y (iv) Auxilio movilización, bonificación mensual D 1566/ 201439, (V) prima de alimentación, esto es, la suma de $991.253. Así mismo, se logró demostrar que el señor Adalberto Zúñiga Padilla devengó durante el último año de servicios 2014- 2015 anterior a la fecha del cumplimiento de su status de pensionado, los siguientes factores salariales40: Fecha Factor salarial Del 01/01/2014 hasta 30/12/2014 - Asignación básica - Bonificación mensual D 1566 de 31 Página 22-23 del CdnoPrimeraInst del expediente digitaliozado.pdf 32 Página 25-26 del Archivo01 CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf 33 Así lo solicita en las pretensiones de la demanda en el ítem de restablecimiento del derecho visible a páginas 1-2 del archivo 01Expedientedigitalizado.pdf 34 De acuerdo con la fotocopia de la cédula visible a página 21 del Cdo ppal del expediente digitalizado.pdf 35 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 36 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 37 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 38 Por ser esta la fecha que se evidencia en el certificado de historia laboral, que obra a folio 22 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 39 páginas 20 del archivo 01 Expedientedigitalizado.pdf 40 páginas 27 del archivo 01CdnoPrimeraInst del expediente digitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG - Prima alimentación - Prima transporte - Prima vacacional - Prima navidad Del 01/01/2015 hasta 30/12/2015 - Asignación básica - Bonificación mensual D 1566 de - Prima alimentación - Prima transporte - Prima vacacional - Prima navidad - De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con la sentencia de unificación tantas veces reseñada, al encontrarse vinculado el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen que le es aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, los cuales cumplió a cabalidad, por lo tanto, tiene derecho a que la pensión sea reliquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes, los que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación y el porcentaje del reconocimiento.
Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa, que lo pretendido por la actora en la presente demanda es que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, que en el presente asunto, lo es la inclusión de la prima de servicios, prima navidad.
Sobre este particular acota la Sala que en principio, se desprende tanto del cuadro comparativo que figura en la sentencia de unificación41 N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201942 como del párrafo 48 de la misma, que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tienen derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente es así como señala: “El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (resalto de la Sala).
En este caso en concreto, la pretensión se refiere a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales a que tiene derecho en el último año de servicio anterior a 41 Ver Párrafo 70 de la Sentencia de Unificación 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza.
Radicado: 2015- 569-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG la adquisición del status pensional y encuentra esta colegiatura que los factores devengados en ese periodo y sobre los cuales se solicita su inclusión para efectos de la respectiva reliquidación, coinciden parcialmente con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como se detalla a continuación: Ley 62 de 1985 Factores salariales efectivamente devengados según certificados de salarios43 Factores reconocidos por la resolución Nº 1860 del 30 de diciembre de 2016 La asignación básica mensual;
Asignación básica (sueldo) Asignación básica sobresueldo Auxilio de transporte Auxilio movilización Los gastos de representación; Las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados; Horas extras, La bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio.
Prima semestral Prima alimentación Prima vacacional docente 1/12 Prima vacacional docente 1/12 Prima de navidad x Prima de servicios X Bonificación mensual del decreto 1566 del 2014 Bonificación mensual del decreto 1566 del 2014 Ahora bien, de acuerdo con el Certificado Salarial que reposa en el expediente la señor Adalberto Zúñiga Padilla, devengó además de la asignación básica, la prima vacacional docente, la prima navidad la prima de servicios; estos últimos no le fueron incluidos al momento del reconocimiento pensional, y no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y ésta colegiatura acoge lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la cual se modifica la línea que con antelación venía predicando tanto el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa como este Tribunal, sobre la base para ordenar el reconocimiento y la reliquidación pensional; esto es, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tesis que perdió vigencia con la sentencia de unificación pluricitada, que ordena reliquidar la pensión de 43. páginas 27 del archivo 01CddnoPrimeraInst del Expedientedigitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2013, con el 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente y como factores a tener en cuenta, únicamente los enlistados en la Ley 62 de 1985.
Con respecto a la prima de servicios para docentes oficiales, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ- 215001333301020130013401 (38282014), Abr. 14/16, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(i) La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.
(ii) En aplicación del artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, la seguirán percibiendo. (iii) De acuerdo con lo anterior, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al mencionado factor de salario.
(iv) Así mismo, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción y, por ende, a ellos no les es aplicable la prima de servicios.” Luego, a través del Decreto 1545 de 2013 se reguló el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a saber: “Artículo 1.
Prima de servicios. Establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 1.- En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual de la docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.- A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual de la docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Parágrafo.
La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. […]» Ahora bien, la pregunta que surge a continuación, es si después de su creación normativa, ¿dicha prima de servicios puede ser considerado un factor para reliquidar la pensión de la docente?, y para responder debemos acudir al decreto de creación y allí no se expresa que aquella será factor para liquidar las pensiones de los docentes; es más, expresamente se indica en su artículo 5º que La prima de servicios que se establece en el artículo 1º del Decreto 1545 de 2013, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1.
Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. Bajo las anteriores premisas y al tener la sentencia de unificación tantas veces reseñada carácter de vinculante y de obligatorio cumplimiento, resulta procedente acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta sólo aquellos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin incluir ningún factor que no se encuentre enlistados en el mencionado artículo, de tal suerte que de los elementos deprecados por la actora a incluir en su reliquidación pensional, NO ES POSIBLE INCLUIR LA PRIMA DE SERVICIOS Y LA PRIMA DE NAVIDAD, devengadas en el último año de servicio anterior a la adquisición del status, por cuanto no se encuentra enlistado en el decreto 62 de 1958, con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación. Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, buscan la nulidad del acto administrativo que liquidó la pensión del demandante y la petición de restablecimiento encaminada a que se tuviesen en cuenta para tal operación todos los factores devengados por el actor en su último año de servicios; se mantendrá la sentencia apelada que negó en su totalidad las pretensiones; teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento de que la pensión ordinaria de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y al tiempo de servicio y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración aquellos detallados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que es vinculante para este Tribunal porque proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación. 4.0.
Condena en Costas. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201844, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- 44 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, entiende este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en que se mantiene la decisión de primera instancia que negó en su totalidad las pretensiones de la demanda y que, se produjo un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de que factores debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación o reliquidación pensional docente, que el mismo se presentó después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia; en aplicación del criterio objetivo valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.
Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR de la sentencia adiada el 03 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar SEGUNDO: sin condena en costas en ambas instancias. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00230-01 Adalberto Zúñiga Padilla Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS