15001233300020220015200 · Administrative Court of Boyacá

CURUL POR DERECHO PERSONAL OTORGADO POR EL ESTATUTO DE OPOSICIÓN – Marco normativo, noción y alcance / CURUL OTORGADA POR EL ESTATUTO DE OPOSICIÓN - Debe ser considerada con un carácter personal. El inciso 4 del artículo 112 de la Constitución establece, que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período correspondiente.

La finalidad de esta norma es el reconocimiento del valor del voto ciudadano que se inclinó por un determinado programa de gobierno que, aunque no triunfó en las urnas, es determinante para el ejercicio del control político y el funcionamiento de la administración pública, que debe sustentar la ejecución de sus programas para la satisfacción del interés general, que incluye a aquellos que no le eligieron en las urnas.

De lo anterior es posible concluir que el derecho consagrado en el artículo 112 Constitucional, es de carácter personal para quien ocupa el segundo lugar en las votaciones a los cargos uninominales, que garantiza un mayor nivel del ejercicio democrático por permitirle verificar, entre otros, que exista relación entre los planes de gobierno y la ejecución para todos los miembros de una comunidad.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 1909 de 2018, por medio de la cual adoptó el Estatuto de la Oposición Política, en la que reguló lo relacionado con la provisión de la curul a la que tendrían derecho los candidatos que obtuvieran la segunda mejor votación en comicios para los cargos, entre otros, de alcaldes distritales y municipales, así: “ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. (…). Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó recientemente que la curul asignada por el mecanismo previsto en el estatuto de la oposición, debe ser considerada con un carácter personal, en los siguientes términos: (…).

ARTÍCULO 134 CONSTITUCIONAL MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 4 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 Y EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY 136 DE 1994 - Análisis. El artículo 134 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 1993, a través del cual se amplió el marco de suplencias y se permitió el reemplazo en vacantes temporales que ocurrieran en Corporaciones Públicas, indicando que el llamado a sustituir sería el candidato que seguía en manera sucesiva y descendente en el orden de inscripción de la misma lista electoral.

Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2009 modificó nuevamente el artículo 134 y dispuso que los miembros de las Corporaciones públicas no tendrían suplentes y sólo podrían ser reemplazados en casos específicos como la muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección y la renuncia justificada y aceptada por la respectiva Corporación, entre otros.

Para tal efecto dispuso que el titular sería reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siguiera en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. Luego, el Acto Legislativo 02 de 2015 volvió a modificar el artículo 134 mencionado e indicó que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrían suplentes y serían reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

También dispuso, que no podrían ser reemplazados aquellos que hubieran sido condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad.

Por último, el Acto Legislativo 2 de 2015 previó un parágrafo transitorio en el que definió cuáles serían las faltas absolutas y transitorias que darían lugar al reemplazo de miembros de corporaciones públicas, hasta que el legislador regulara el régimen de reemplazos. En relación con las faltas absolutas, dispuso las siguientes: la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la perdida de investidura.

Ahora bien, el artículo 51 de la Ley 136 de 1994 dispuso cuáles eventos serían catalogados como faltas absolutas para el caso de los concejales, dentro de las que se encuentran la muerte, la renuncia aceptada y la incapacidad física permanente, entre otras. En principio podría concluirse, que para todos los casos en que se presentara una vacante de estos servidores públicos, tendría que darse aplicación a lo establecido en el artículo 63 de la misma normatividad y el artículo 134 de la Constitución, para que se llamara al siguiente candidato no elegido de la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente.

(…). No obstante, en cuanto al caso específico de la renuncia, existen reglas conforme las cuales no es posible hacer el reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas, como cuando la vacancia se causa por haberse vinculado formalmente a procesos penales por la comisión de los delitos contemplados en el artículo 134 de la Constitución Política de Colombia, y por faltas temporales de aquellos contra los que se emita orden de captura dentro de dichos procesos.

PROVISIÓN DE VACANCIAS ABSOLUTAS CONFORME A LA LEY 1909 DE 2018 – Procedimiento / SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA – Aplicación en el evento de renuncia de la curul de candidato opositor para su provisión. Como quedó anotado, las curules previstas en el artículo 112 Superior y desarrolladas en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, no se otorgan como consecuencia de la elección directa del aspirante, debido a que su origen está en haber participado como candidato a un cargo unipersonal y resultar segundo en la contienda electoral.

Para ocupar la curul, basta con que manifieste por escrito la aceptación o no de la misma, ante la Comisión Escrutadora. En el evento de no aceptarla o ante la ausencia de la manifestación el inciso 4 del artículo 25 analizado, prescribe que para la asignación de la vacante se dará aplicación al artículo 263 de la Constitución, esto es, mediante el sistema de cifra repartidora.

Así las cosas, para la Sala es claro que los miembros de las corporaciones públicas que accedieron a una curul en virtud del artículo 25 del Estatuto de la Oposición, tienen derecho a renunciar, lo que implica para la vacante, que esta vuelve a someterse a las reglas de provisión ordinarias que se habrían aplicado en el evento en que el candidato unipersonal opositor no hubiera aceptado la curul.

Esto es, que para su provisión debe aplicarse el sistema de cifra repartidora previsto en el artículo 263 de la Constitución. ACTO DE LLAMAMIENTO A OCUPAR VACANTES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS - En el caso concreto debe ser considerado en el acto de posesión del concejal demandado. La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acta 001 de 1 de febrero de 2022 en la que se adoptó la decisión de posesionar al concejal José Mauricio Cruz Bautista, teniendo en cuenta que lo considera como el acto administrativo por medio del cual fue llamado a proveer la vacante del Concejo de Oicatá. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Silvestre García presentó renuncia a la curul de concejal el 14 de enero de 2022, cuando la corporación pública se encontraba en receso y por tal razón no le era posible darle trámite, teniendo que hacerlo el alcalde en atención a lo previsto en el literal “A” del numeral 8 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994.

Entonces, pese a que el acta de posesión no se denomina expresamente como llamamiento a ocupar la curul, sí resulta ser el instrumento que utilizó el Concejo de Oicatá para que el señor José Mauricio Cruz ocupara la curul dejada por el señor Silvestre García. Ahora bien, debe recordarse que el artículo 139 del CPACA. dispuso que el acto de llamamiento a ocupar vacantes en las corporaciones públicas es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad electoral, por lo que resulta ser reglado y motivado en tanto se debe dirigir a la persona del candidato.

Al respecto, la Sala debe indicar que ejercer el medio de control de nulidad electoral en contra del acto de posesión no resulta ajustado a los lineamientos de la teoría del acto administrativo y la jurisprudencia del Consejo de Estado en ese sentido, toda vez que la posesión en un cargo es una solemnidad propia de los servidores públicos, y por tal razón, no se trata del de una manifestación de la voluntad de la administración que cree, modifique o extinga un derecho o relación jurídica.

No obstante, la Sala considera que en este asunto el acto de llamamiento que tendría que haber realizado la presidencia del Concejo de Oicatá, debe ser considerado en el acto de posesión del concejal José Mauricio Cruz, teniendo en cuenta que solamente fue hasta ese momento en el que se materializó la respuesta emitida por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y sería el momento en que la situación jurídica se consolidó, por lo que se analizará bajo este presupuesto.

RENUNCIA DE CONCEJAL QUE HA ADQUIRIDO LA CURUL EN VIRTUD DEL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN - El concejal que adquiere una curul en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, también puede presentar la renuncia a la misma, pues se trata del ejercicio de un derecho personal que no le impide tal actuación / RENUNCIA DE CONCEJAL QUE HA ADQUIRIDO LA CURUL EN VIRTUD DEL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA – Justificación de orden personal en el caso concreto / RENUNCIA DE CONCEJAL QUE HA ADQUIRIDO LA CURUL EN VIRTUD DEL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA - Genera falta absoluta susceptible de ser reemplazada y debe ser proveída de conformidad con los artículos 134 y 263 de la Constitución Política / “LA SILLA VACÍA” - Se ha entendido como una sanción para la colectividad o partido por el cual, un candidato que se encuentra en las condiciones establecidas en el artículo 134 de la C.P., se presentó a los certámenes electorales / “LA SILLA VACÍA” – Inaplicabilidad en el caso concreto por cuanto el carácter de la curul asignada en virtud del estatuto de la oposición desaparece en el momento en que el titular dispone de su derecho y renuncia a ella.

Sostienen los demandantes que en este caso no se debía proveer la vacante definitiva dejada por el concejal Silvestre García, teniendo en cuenta que tuvo origen en una renuncia voluntaria no justificada, y que en el evento en que sí pudiera darse un reemplazo, tendría que hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, así como el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

En ese orden, el inciso cuarto del artículo 112 de la Constitución prevé que (…). Así las cosas, es claro que el carácter personal del derecho a ocupar la curul de concejal, conlleva obligaciones y derechos que se encuentran prescritos en la Ley 136 de 1994. En relación con estos últimos, el literal b) del artículo 51 de dicha ley prevé que la renuncia aceptada es una falta absoluta de los concejales y el artículo 53 siguiente establece lo siguiente: (…).La Sala concluye anticipadamente que el concejal que adquiere una curul en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, también puede presentar la renuncia a la misma, pues se reitera que se trata del ejercicio de un derecho personal que no le impide tal actuación. Por esta razón, es preciso analizar ahora el reparo presentado por la parte demandante, relacionado con los efectos que conlleva la renuncia de este concejal, al ser justificada o voluntaria.

El artículo 134 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015 previó que los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrían suplentes, y que en ningún caso podrían ser reemplazados quienes fueran condenados por algunos delitos comunes, dolosos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática, ni de lesa humanidad, así como tampoco, quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a procesos penales en el país por dichos delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de investigaciones por los mismos punitivos.

Dicha norma también reguló, que solamente podrían ser reemplazados los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, en los casos de faltas absolutas o temporales de terminadas por la ley, por candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Ahora bien, el parágrafo transitorio del artículo 134 en mención previó que, hasta tanto el legislador regulara el régimen de reemplazos, una de las faltas absolutas que da lugar al reemplazo de la vacante, es “la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación”, como en el presente asunto. Es preciso recordar que los demandantes alegan que la renuncia presentada por el concejal Silvestre García fue voluntaria y que no estaría justificada al no basarse en una causal de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que consideran que no hay lugar al reemplazo, en atención a la previsión normativa referida previamente.

Para ello, conviene resaltar que el Consejo de Estado ha analizado la renuncia del miembro de una corporación pública que ha adquirido la curul en virtud del estatuto de la oposición, así: (….). Lo anterior implica entonces, que la renuncia presentada por el concejal Silvestre García, no puede ser analizada bajo la óptica que pretenden los demandantes, pues es claro que la curul es de carácter personal y por tanto, es su derecho permanecer o renunciar a la misma.

Lo anterior también se convierte en una garantía para el candidato que había tenido la posibilidad de ocupar una curul del Concejo en el momento de las elecciones, pero que fue desplazado por la aceptación del candidato que la obtuvo en atención al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, pues de no haber ocurrido esta última circunstancia, lo lógico era que habría accedido al cargo que aspiraba.

Esto implica que, como bien lo hicieron las autoridades municipales demandadas, sí correspondía efectuar el acto de llamamiento a proveer la vacante definitiva causada con la renuncia del concejal que hacía parte de la corporación en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, y en tal sentido, el argumento presentado por los demandantes no está llamado a prosperar.

Para mayor entendimiento, procede señalar que si los demandantes pretendían darle el efecto de “silla vacía” a la curul vacante con ocasión de la renuncia del conejal Silvestre García, lo mismo no es posible teniendo en cuenta que el mismo no se encuentra dentro de las causales previstas por el artículo 134 de la Constitución para ello. Esto es, que la renuncia se hubiera dado por las siguientes razones: (…).

Adicional a lo anterior, se recuerda que el fenómeno mencionado de “silla vacía” se ha entendido como una sanción para la colectividad o partido por el cual, un candidato que se encuentra en las condiciones establecidas en el artículo 134, se presentó a los certámenes electorales. Esto, toda vez que se entiende que los partidos políticos deben investigar y certificar las condiciones personales de sus candidatos.

NULIDAD ELECTORAL - Se niegan pretensiones en el caso concreto. La Sala negará las pretensiones de la demanda, en razón a que el señor Silvestre García presentó renuncia justificada a la curul obtenida por el derecho personal de la Ley 1909 de 2018, lo que generaba la falta absoluta susceptible de reemplazo. No se presentó una renuncia no justificada que no hiciera viable el reemplazo del escaño. La Sala adopta el criterio conforme con el cual, el método apropiado para suplir la vacancia absoluta dejada por el concejal Silvestre García que ocupó la curul por virtud del derecho personal establecido en la Ley 1909 de 2018, es la cifra repartidora contenida en el artículo 263 de la Constitución, a través del cual se garantiza el derecho electoral de quien, en voto directo hubiera alcanzado a ocupar una curul para un cargo plurinominal, pero que se vio desplazado por el de derecho personal.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Angélica Alexandra Sandoval Ávila Tunja, diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Se profiere sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad electoral ejercido a nombre propio por Luis Alberto Niño y Esdras Ríos Viasús en contra del Municipio de Oicatá – Concejo Municipal y de los ciudadanos José Mauricio Cruz Bautista y Silvestre García Cruz.

ANTECEDENTES La demanda Pretensiones 1. Los señores Luis Alberto Niño y Esdras Ríos Viasus, quienes actúan en nombre propio, solicitaron: “PRIMERA. Se declare la nulidad del acto administrativo de llamamiento para proveer la vacante absoluta en la Corporación Pública CONCEJO MUNICIPAL DE OICATA, incorporado en el Acta de Posesión del señor JOSE MAURICIO CRUZ BAUTISTA, No. 001 de fecha 1 de febrero de 2022 de Sesión Ordinaria de Plenaria, como concejal del Municipio de Oicatá para el periodo restante 2020-2023, por infracción manifiesta del Acto Legislativo 02 de 2015 art. 4 y su parágrafo transitorio, en cuanto que la vacancia absoluta dejada por el concejal SILVESTRE GARCIA no daba lugar a su reemplazo, por no obedecer a una renuncia justificada, y que de haber lugar a éste, tal vacancia sólo podía ser reemplazada por los candidatos no elegidos, que según el orden de inscripción o votación obtenida le sigan en forma sucesiva y descendente de la misma lista electoral de quien debía ser reemplazado SEGUNDA.

Como consecuencia de la nulidad declarada, se ordene que el señor JOSE MAURICIO CRUZ BAUTISTA debe hacer dejación inmediata del cargo de concejal del municipio de Oicatá”. (sic) Hechos Expusieron que el 14 de enero de 2022, el señor Silvestre García presentó ante la Presidencia del Concejo Municipal de Oicatá, renuncia irrevocable a la curul de concejal que ocupaba, con efectos a partir del 20 de enero de 2022, justificada en motivos personales.

Indicaron que, teniendo en cuenta que para la fecha de radicación de la solicitud el Concejo se encontraba en receso, la mesa directiva remitió la renuncia al Alcalde municipal con el fin de que la resolviera, en atención a lo establecido en el numeral 8 del literal a) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994. Anotaron que mediante el Decreto Nro. 07 de 16 de enero de 2022, el Alcalde de Oicatá aceptó la renuncia presentada por el Concejal Silvestre García Cruz, a partir de la fecha de la expedición del acto, sin establecer si la misma era justificada o no; y ordenó comunicar la decisión administrativa al Concejo Municipal, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Precisan que el 1 de febrero de 2022 inició el primer periodo legal de sesiones ordinarias del Concejo Municipal, y que en dicha sesión se posesionó al señor Mauricio Cruz en la curul vacante, teniendo en cuenta las respuestas emitidas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil a la comunicación enviada por el Alcalde, según las cuales, la vacante debía suplirse a través del mecanismo de cifra repartidora.

Agregaron que el posesionado no exhibió la credencial y la declaración jurada de bienes y rentas para la diligencia, documentos exigidos por los artículos 122 de la Constitución, 13 y 15 de la Ley 190 de 1995 y 2.2.16.1 del Decreto 1083 de 2015. Concepto de violación La parte demandante asegura que el acto administrativo demandado es el llamamiento a ocupar la vacante definitiva generada por la renuncia del concejal Silvestre García Cruz, que se encuentra contenido en el acta Nro. 1 de 1 de febrero de 2022 donde se registró la posesión del concejal Mauricio García. Argumentan que tal interpretación debe hacerse, teniendo en cuenta que el Alcalde comunicó la situación administrativa de renuncia al Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin competencia para ello, teniendo en cuenta que el trámite que correspondía era el establecido en el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, según el cual, era la Presidencia de la Corporación quien debía llamar al candidato que supliría la vacante, teniendo en cuenta el orden de inscripción sin importar las listas elegidas.

Aseguran que a pesar de que la asignación de la curul al concejal Silvestre García tuvo origen en la Ley 1909 de 2018, esto no implica que a la vacante no le sean aplicables las reglas previstas sobre vacancias absolutas previstas en la Ley 136 de 1994 y el Acto Legislativo 02 de 2015. Ahora bien, indican que el Decreto Nro. 07 de 16 de enero de 2022, por medio del cual se aceptó la renuncia del concejal Silvestre García, trasgrede lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, debido a que no se analizó si la renuncia era justificada o voluntaria, lo cual generaba efectos para establecer si era procedente proveer la vacante con el mecanismo de cifra repartidora o no había lugar a su reemplazo.

Conforme a lo anterior explican que la renuncia del concejal García fue voluntaria y sin justificación, por lo que de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo Nro. 02 de 2015 no era posible suplir la vacante, por ningún método, incluido el de cifra repartidora, ya que este solamente sería aplicable dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del Concejo Municipal por parte de la comisión escrutadora.

En cuanto a la justificación de la renuncia, aseguran que la misma solamente debe obedecer a circunstancias como el caso fortuito o la fuerza mayor, que le impidan a los miembros de los Concejos y Asambleas a continuar con el ejercicio de sus funciones. Alegan, que el concejal Mauricio Cruz no exhibió la credencial y la declaración juramentada de bienes, rentas y actividad económica en el momento de tomar posesión de la curul, lo que contraviene los artículos 122 de la Constitución, 13 y 15 de la Ley 190 de 1995 y 2.2.16.1 del Decreto 1083 de 2015.

II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue radicada ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Tunja el 9 de marzo de 2022, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, quien mediante auto de 14 de marzo de 2022 requirió a la parte accionante para que precisara el medio de control que ejercía (nulidad electoral o nulidad y restablecimiento del derecho) y si estaba buscando un restablecimiento del derecho en favor del señor Esdras Ríos Viasus para que la curul le fuera asignada a su favor.

En dicha providencia también se requirió al Concejo Municipal de Oicatá, para que aportara los documentos y actos administrativos relacionados con la asignación de un curul a favor del señor José Mauricio Cruz Bautista, y específicamente, para que señalara la manera como se había llevado a cabo el llamamiento para proveerla con ocasión de la renuncia presentada por el señor Silvestre García. Cumplido lo anterior, mediante auto de 18 de marzo de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja declaró la falta de competencia por el factor funcional y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. Repartida la demanda, mediante auto de 1 de abril se inadmitió para que los demandantes individualizaran las pretensiones con arreglo a lo establecido en el artículo 163 del CPACA. y señalaran si ejercer el medio de control de nulidad electoral o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este último, toda vez que aparentemente se buscaba que se llamara al señor Esdras Ríos Viasus a ocupar la vacante dejada por el concejal Silvestre García. De igual forma se señaló en el auto inadmisorio, que el medio de control de nulidad electoral no era procedente para discutir la legalidad del Decreto Nro. 07 de 16 de enero de 2022 al ser un acto que aceptaba una renuncia y que por tanto, no sería posible la acumulación de pretensiones con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al no tener el mismo trámite procesal.

Presentado el escrito de subsanación, los demandantes señalaron que ejercían el medio de control de nulidad electoral en contra del acto de llamamiento para proveer la vacante absoluta dejada por el concejal Silvestre García, contenido en el acta Nro. 001 de 1 de febrero de 2022 de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Oicatá. Mediante auto de 27 de abril de 2022 se negó la solicitud de medida cautelar, se admitió la demanda, y se ordenó notificar personalmente a José Mauricio Cruz Bautista, Silvestre García Cruz, el Municipio de Oicatá – Concejo Municipal, de conformidad con el numeral 2° del artículo 277 del CPACA.

También se ordenó la notificación por estado a los demandantes y al Ministerio Público. En contra de la decisión de negar la medida cautelar, los demandantes presentaron el recurso de apelación que fue concedido mediante auto de 13 de mayo de 2022 ante el Consejo de Estado, que a través de providencia de 14 de junio siguiente ordenó devolver el expediente a esta Corporación para que se surtiera el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA. a la solicitud de medida cautelar, en atención al criterio sostenido en la sentencia de unificación de 26 de noviembre de 2020.

Surtido el traslado de rigor, mediante providencia de 22 de septiembre de 2022 el Consejo de Estado confirmó el auto del 27 de abril de 2022 que negó la medida cautelar y admitió la demanda, por lo que a través de auto de 24 de octubre de 2022 se ordenó cumplir la notificación de la demanda. Contestación de la demanda Municipio de Oicatá Por conducto de apoderado judicial, la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que el Decreto Nro. 07 de 16 de enero de 2022 no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que fue proferido por el alcalde en atención a las facultades previstas en la Ley 136 de 1994.

Respecto del acta Nro. 001 de 1 de febrero de 2022 y de las demás actuaciones adelantadas por el Concejo, manifestó que el Municipio carece de competencia para pronunciarse, toda vez que no incidió en su producción. Propuso las siguientes excepciones: “Ausencia de legitimidad en la causa” 25. Argumentó que el Municipio de Oicatá carece de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la demanda reprocha las actuaciones adelantadas por el Concejo con posterioridad a la expedición del Decreto 07 de 2022 que aceptó la renuncia del concejal Silvestre García. “Ausencia de causa legal para decretar la nulidad del Decreto N° 07 del 16 de enero de 2022” 26.

Indicó que el Decreto 07 de 2022 no fue expedido con falsa motivación ni de manera irregular, teniendo en cuenta que se ajustó a la realidad fáctica y jurídica que rodea la renuncia del concejal, lo que le dio atributos de legalidad, ejecutividad, ejecutoriedad y seguridad jurídica. “Cumplimiento de cargas del municipio de Oicatá” Explicó que el acto administrativo que aceptó la renuncia del concejal Silvestre García, se expidió por el Alcalde en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el Concejo se encontraba en receso de sesiones ordinarias, lo que también implicaba comunicar el acto al Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil para que adelantaran las acciones que consideraran en el marco de su competencia. Hizo referencia al concepto Nro. 20206000110381 de 19 de marzo de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se explica el trámite concerniente a la provisión de una curul de concejo municipal, ante una vacancia temporal o absoluta.

José Mauricio Cruz Bautista A través de apoderado judicial, el demandado se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos enjuiciados se ajustan a la ley y que declarar su nulidad implicaría el menoscabo de los derechos adquiridos de su representado. Precisó que los actos demandados no vulneran los artículos 134 de la Constitución y 63 de la Ley 136 de 1994, teniendo en cuenta que el Consejo Nacional Electoral emitió concepto el 4 de febrero de 2020 en el que aseguró que estas disposiciones no pueden ser aplicadas para designar el reemplazo de un miembro de una corporación pública como el concejo, cuando este accedió en virtud del estatuto de oposición, pues no hace parte de una lista de candidatos a ocupar la curul mencionada.

En cuanto a la falta de presentación del certificado de bienes y rentas, indicó que mediante el oficio Nro. CMO-2022-095 la Secretaría del Concejo certificó que el mismo sí se allegó en el momento de la posesión; en relación con la credencial, precisó que mediante el oficio DBOY-RO-007 de 4 de febrero de 2022 la Oficina de Oicatá de la Registraduría Nacional del Estado Civil explicó que no era posible su expedición, teniendo en cuenta que la expide la comisión escrutadora de cada periodo de elecciones, la cual ya se encuentra disuelta.

En cuanto a la exigencia de que la renuncia fuera justificada, la parte demandada agregó que en este caso no es posible aplicar el sentido teleológico de la representación en las elecciones populares, teniendo en cuenta que la curul que originó este proceso se trata de las asignadas en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, al candidato con la segunda votación en las elecciones de alcalde municipal.

Propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de ilegalidad o irregularidad alguna en el proceso toma de posesión como concejal” 33. Reiteró que la posesión del concejal José Mauricio Cruz cumplió con los requisitos establecidos por la ley, toda vez que se allegaron los documentos necesarios para ello, incluida la declaración de bienes y rentas que reclama el demandante; y recordó la imposibilidad de allegar la credencial que sería expedida por la comisión escrutadora conformada para la elección. “Desconocimiento del trámite especial para proveer la vacante con ocasión de falta absoluta de miembro de corporación pública, en virtud del derecho personal otorgado por la Ley 1909 de 2018” 34.

Mencionó que los argumentos relacionados con la provisión de la vacante que alegan los demandantes no es válida en este asunto, reiterando que la curul en el concejo municipal fue otorgada por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y no como consecuencia de una postulación y elección directa. “Temeridad y mala fe / falta de legitimación por activa” Manifestó que la demanda es presentada por un presunto miembro de la Veeduría “Oicatá Sin Límites”, sin que se acredite dicha calidad, pues el certificado aportado al expediente no cuenta con el NIT que permita establecer la existencia jurídica para ese tipo de asociaciones.

Agregó que el certificado aportado fue expedido irregularmente, pues al indicar que es “sin validez jurídica”, tuvo que ser entregado al ciudadano para finalizar el trámite de inscripción de personería jurídica ante la DIAN, y que al consultar en el RUES, encontró que la persona jurídica se encontraba “sin identificación”, sumado a que el certificado de existencia y representación legal aportado fue expedido el 23 de febrero de 2021 con la anotación de “renueve su inscripción a más tardar el 31 de marzo de 2021”, lo que deja en entredicho la calidad en la que actúan los demandantes.

Silvestre García Cruz y Concejo de Oicatá 37. Pese a estar notificados, el Concejo de Oicatá y el señor Silvestre García Cruz no contestaron la demanda. Trámite de sentencia anticipada Mediante auto de 27 de enero de 2023 se declararon no probadas las excepciones previas presentadas por el Municipio de Oicatá y el señor José Mauricio Cruz Bautista.

Una vez ejecutoriada la decisión, a través del auto de 10 de marzo de 2023 se aplicó el artículo 182A del CPACA. adicionado por la Ley 2080 de 2021, con el fin de anunciar que se emitiría sentencia anticipada y en consecuencia, se fijó el litigio de la siguiente manera: “14. Corresponde dilucidar ¿si es procedente o no la declaratoria de nulidad de llamamiento para proveer la vacante absoluta en el Concejo de Oicatá, acto incorporado en el Acta de Posesión del señor José Mauricio Cruz Bautista?, por lo anterior, establecer si: i) ¿Es procedente o no aceptar la renuncia presentada por Silvestre García Cruz, al cumplir los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 02 de 2015? ii) ¿Es procedente o no que se llamara a ocupar la curul al señor José Mauricio Cruz Bautista, de conformidad con la Ley 1909 de 2018 o debía realizarse según los presupuestos de la Ley 136 de 1994?” En el mismo auto se decretaron e incorporaron las pruebas de la parte actora, José Mauricio Cruz Bautista y el Municipio de Oicatá, para ordenar correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que presentara concepto si lo consideraba pertinente.

Alegatos de conclusión Municipio de Oicatá La entidad territorial presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de asegurar que cumplió las cargas relacionadas con la aceptación de la renuncia del concejal Silvestre García y la consecuente comunicación de este acto al Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que estas cumplieran a su vez con las obligaciones legales que les atañen.

También aseguró que el acto demandado no se encuentra viciado por falsa motivación o expedición irregular. Nuevamente hizo referencia al concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral, en el que se definió el procedimiento para la provisión de las vacantes definitivas de los concejos municipales y asambleas departamentales, cuando se tratara de la curul asignada en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

José Mauricio Cruz Bautista La parte demandada presentó alegatos de conclusión extemporáneos. Concepto del Ministerio Público El Procurador 45 Judicial II delegado para Asuntos Administrativos presentó concepto en el que consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda. Precisó que en este asunto se debe establecer si es procedente o no la declaratoria de nulidad del llamamiento para proveer la vacante absoluta en el Concejo de Oicatá, acto que se encuentra incorporado en el acta de posesión del señor José Mauricio Cruz Bautista, y por lo que se debe estudiar si la renuncia del concejal Silvestre García Cruz cumplía con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo Nro. 02 de 2015, y establecer si la vacante debía ser suplida conforme a lo establecido en la Ley 1909 de 2018 o la Ley 136 de 1994.

Aseguró, que el Decreto 07 de 16 de enero de 2022, por medio del cual el Alcalde de Oicatá aceptó la renuncia del concejal Silvestre García, fue expedido en ejercicio de las competencias que le otorga el numeral 8 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, teniendo en cuenta que el Concejo se encontraba en receso. Posteriormente analizó, que de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2015, sí era procedente proveer la vacante definitiva causada, teniendo en cuenta que en este asunto nos encontramos ante una renuncia justificada y aceptada por la autoridad competente.

En relación con la justificación, también consideró que le correspondía a esta última analizar si cumplía o no con los presupuestos para ser aceptada, como ocurrió, y que en todo caso, el mismo artículo mencionado prevé cuáles son las causales por las cuales no podría darse el reemplazo en una curul, dentro de los que no se contempla ningún tipo de renuncia, justificada o no. Hace énfasis a que en todo caso la demanda no cuestiona la aceptación de la renuncia, sino el contenido de la misma, pues resalta que el demandante alega que al no haber sido justificada, no era procedente su reemplazo.

Concluye, que sí había lugar al reemplazo y que el mismo debía realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 263 de la Constitución, pues la curul vacante había sido asignada en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, lo que no permite que se aplique el artículo 134 de la Constitución, según el cual debería llamarse al siguiente en lista del partido por el cual se había inscrito el concejal que renunció. III.

CONSIDERACIONES Competencia 49. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, en tanto se somete a control judicial el acto de llamamiento a ocupar una curul de un miembro del Concejo de Oicatá, contenido en el acta de posesión del demandado.

Oportunidad De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA., frente a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, establece las reglas que han de tenerse en cuenta para el efecto. Concretamente el término es de treinta (30) días que se contarán,” a partir del día siguiente al de su publicación”.

Debe recordarse que en la subsanación de la demanda, la parte demandante delimitó el ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de llamamiento contenido en el acta Nro. 001 de 1 de febrero de 2022 de las sesiones ordinarias del Concejo de Oicatá, que se debe entender emitido con el acto de posesión del señor José Mauricio Cruz Bautista.

En ese orden, el término de caducidad trascurrió entre el 2 de febrero y el 15 de marzo de 2022, y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 9 de marzo de 2022 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Tunja, el medio de control se ejerció en término. Legitimidad en la causa Conforme al artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de (…) llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

(…)” lo que impone entender que la legitimación para formular ese tipo de demandas es pública y en tal medida puede ejercerla cualquier persona, como en este caso. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, es claro que, al demandarse el acto de llamamiento a proveer la vacante de concejo, debía ser llamado el señor José Mauricio Cruz como en efecto se hizo.

De igual forma, al proceso debía ser llamado el Concejo de Oicatá, toda vez que se trata de la autoridad que tenía la facultad de proferir el acto de llamamiento mencionado, que fue materializado en el acta de posesión. De igual manera, en el presente asunto le asiste interés al señor Silvestre García Cruz, por ser la persona que generó la vacante discutida en el caso.

Frente al Municipio de Oicatá, la Sala recuerda que su legitimación fue resuelta en el auto de 27 de enero de 2023, por medio del cual se negó la excepción previa de falta de legitimación en la causa. Problema jurídico En auto de 10 de marzo de 2023, se planteó la fijación del litigio en los siguientes términos: “14. Corresponde dilucidar ¿si es procedente o no la declaratoria de nulidad de llamamiento para proveer la vacante absoluta en el Concejo de Oicatá, acto incorporado en el Acta de Posesión del señor José Mauricio Cruz Bautista?, por lo anterior, establecer si: i) ¿Es procedente o no aceptar la renuncia presentada por Silvestre García Cruz, al cumplir los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 02 de 2015? ii) ¿Es procedente o no que se llamara a ocupar la curul al señor José Mauricio Cruz Bautista, de conformidad con la Ley 1909 de 2018 o debía realizarse según los presupuestos de la Ley 136 de 1994?” 13 Ahora bien, se considera que el análisis del presente asunto debe ser ajustado y delimitado, teniendo en cuenta que en la subsanación de la demanda la parte actora indicó que se ejercía el medio de control de nulidad electoral en contra del acto de llamamiento a proveer una vacante en el Concejo de Oicatá, pero en su escrito continuó presentando reparos de nulidad en contra del Decreto 07 de 16 de febrero de 2022, que aceptó la renuncia del concejal Silvestre García, respecto de los cuales la Sala considera que no es procedente hacer pronunciamientos, pues no es un acto susceptible de ser discutido por el medio de control ejercido en esta oportunidad.

En ese orden, se analizará si el acto de llamamiento a ocupar una vacante definitiva en el Concejo de Oicatá, contenido en la posesión adelantada el 1 de febrero de 2022, se ajusta a las previsiones establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2015 o, por el contrario, al artículo 63 de la Ley 136 de 1994. Esto, para lograr concluir si era procedente o no reemplazar la vacante en mención. Para abordar el asunto, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) el marco normativo y jurisprudencial de la curul por derecho personal otorgado por la Ley 1909 de 2018 - Estatuto de la Oposición -;

(ii) naturaleza jurídica del artículo 134 de la Constitución Política modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo número 02 de 2015 y la forma de proveer las vacantes absolutas conforme a la Ley 136 de 1994; y (iii) el caso concreto. La curul por derecho personal otorgado por la Ley 1909 de 2018 - Estatuto de la Oposición. El inciso 4 del artículo 11214 de la Constitución establece, que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido Pág. 4-5 Índice 64 SAMAI “ARTICULO 112. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación.” en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período correspondiente.

Adicional a ello, el control político se ve reflejado en la posibilidad para el segundo lugar en votación, de ejercer oposición en caso de que los planes de gobierno del candidato vencedor de los comicios, por ejemplo, no tenga en cuenta los problemas de toda la comunidad o su contenido contenga deficiencias que lo hagan inviable. Así quedó establecido en la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo número 07 de 2014 del Senado, por el cual se reforma al artículo 121 de la Constitución Política de Colombia: “En ese orden de ideas, estamos hablando de una representación tangible, visible y eficaz de un universo compuesto de ciudadanos que depositan su voto, pero que sus ideas no se materializan, sino que las ven perderse, desperdiciarse y no ser utilizadas.

Y, por supuesto, nos estamos refiriendo a la participación que pueden y deben tener aquellos ciudadanos que exponen criterios y métodos distintos en la conducción del Gobierno, en la concepción de la representación democrática y en el manejo de los bienes del Estado. (…) Se trata del derecho de los candidatos perdedores en las elecciones a tener representación visible y eficaz en las corporaciones y a plantear inquietudes y proyectos sobre la manera como debe conducirse el Gobierno y cómo deben solucionarse los problemas que ordinariamente atraviesa la comunidad.

No hacer efectivo este derecho constituye un deterioro de la representatividad que en los países desarrollados cada día se aumenta y profundiza.” De lo anterior es posible concluir que el derecho consagrado en el artículo 112 Constitucional, es de carácter personal para quien ocupa el segundo lugar en las votaciones a los cargos uninominales, que garantiza un mayor nivel del ejercicio democrático por permitirle verificar, entre otros, que exista relación entre los planes de gobierno y la ejecución para todos los miembros de una comunidad.

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó recientemente que la curul asignada por el mecanismo previsto en el estatuto de la oposición, debe ser considerada con un carácter personal, en los siguientes términos: “(…) la legitimación de la curul por derecho propio es cualificada desde el punto de vista del sujeto, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido (…).

En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales.” Análisis del artículo 134 de la Constitución modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2015, y el artículo 63 de la Ley 136 de 1994.

El artículo 134 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 1993, a través del cual se amplió el marco de suplencias y se permitió el reemplazo en vacantes temporales que ocurrieran en Corporaciones Públicas, indicando que el llamado a sustituir sería el candidato que seguía en manera sucesiva y descendente en el orden de inscripción de la misma lista electoral.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que: “(…) 82. Como puede apreciarse, la norma relativa a la forma de proveer las vacancias absolutas en el caso de los concejales, guardando coherencia con el artículo 134 constitucional, establece que debe tenerse en cuenta el orden elegibilidad correspondiente para llamar al candidato que ocupará la curul, lo que está en consonancia con el principio democrático y el respeto de la voluntad popular. 83.

Vale la pena destacar que la exigencia de respetar el orden de elegibilidad para proveer los reemplazos está en consonancia con los incisos 2° y 3° del artículo 262 de la Constitución Política, que de manera inequívoca establecen que la asignación de las curules se efectúa teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por las correspondientes colectividades, hayan hecho uso o no del mecanismo del voto preferente.

(…) 115. Proceder en contrario implicaría desconocer la voluntad popular permitiendo que una persona que no obtuvo el número de votos para permanecer en el Concejo siguiera en el mismo, lo que sería totalmente contrario a los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, que como se ha indicado, establecen como parámetro fundamental para la provisión de las curules y los remplazos, el número de votos obtenidos” No obstante, en cuanto al caso específico de la renuncia, existen reglas conforme las cuales no es posible hacer el reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas, como cuando la vacancia se causa por haberse vinculado formalmente a procesos penales por la comisión de los delitos contemplados en el artículo 134 de la Constitución Política de Colombia, y por faltas temporales de aquellos contra los que se emita orden de captura dentro de dichos procesos.

Provisión de vacantes absolutas conforme a la Ley 1909 de 2018. Como quedó anotado, las curules previstas en el artículo 112 Superior y desarrolladas en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, no se otorgan como consecuencia de la elección directa del aspirante, debido a que su origen está en haber participado como candidato a un cargo unipersonal y resultar segundo en la contienda electoral.

Ahora bien, es claro que el Estatuto de la Oposición no reguló la forma como se supliría la vacante que surge de la renuncia por parte del miembro de la corporación pública que accedió a ella en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. No obstante, el Consejo de Estado analizó tal circunstancia en los siguientes términos: “Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos”.

(Negrillas fuera de texto) Adicionalmente, en relación con el uso del sistema de cifra repartidora para la provisión de curules pertenecientes a corporaciones públicas, el Consejo de Estado también explicó: “(iv) La cifra repartidora no puede desconocerse cuando quien renuncia a la curul citada deja la corporación territorial con un escaño sin proveer, habida cuenta que, tal sistema de reparto de los puestos a proveer no desapareció con la aprobación del Estatuto de la Oposición. Al contrario, en los concejos o asambleas el cargo vacante debe ser suplido con la persona a la que le hubiera correspondido según el método de asignación ordinario con el que resultaron elegidos los demás miembros de la corporación pública.

En efecto, tal como se consideró en los antecedentes relatados del presente asunto, el recurso de apelación cuestionaba que la cifra repartidora no podía dejarse de aplicar y que tal sistema de repartición de escaños surgía para proteger aquellos candidatos que aspiraban a la corporación, pero que fueron desplazados por la aceptación del derecho personal que otorgó el Estatuto de la Oposición. (…) En tal sentido, al desaparecer del mundo jurídico dicho beneficio, el artículo 263 superior debe ser aplicado, para garantizar el respeto a la democracia y al derecho de representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en el certamen.

En tanto, se reitera por la Sala, la curul retoma su condición de normalidad.”19 (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, para la Sala es claro que los miembros de las corporaciones públicas que accedieron a una curul en virtud del artículo 25 del Estatuto de la Oposición, tienen derecho a renunciar, lo que implica para la vacante, que esta vuelve a someterse a las reglas de provisión ordinarias que se habrían aplicado en el evento en que el candidato unipersonal opositor no hubiera aceptado la curul.

Esto es, que para su provisión debe aplicarse el sistema de cifra repartidora previsto en el artículo 263 de la Constitución. Hechos probados El concejal Silvestre García Cruz obtuvo una curul de concejal en el Municipio de Oicatá, teniendo en cuenta que resultó segundo en las elecciones para ser el alcalde de dicha entidad territorial, en atención a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

El 14 de enero de 2022, el concejal García presentó renuncia a la curul a partir del 20 de enero de 2022, aduciendo motivos personales que le imposibilitaban a continuar ejerciendo las funciones relativas al cargo. A través del oficio CMO-2022-001 de 14 de enero de 2022, la presidenta y el segundo vicepresidente del Concejo de Oicatá remitieron la renuncia del señor Silvestre García Cruz al alcalde con el fin de que la decidiera, de conformidad con el literal “A” del numeral 8 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, teniendo en cuenta que el Concejo se encontraba en receso.

Mediante el Decreto número 07 de 16 de enero de 2022 el alcalde de Oicatá aceptó la renuncia a la curul del concejo municipal presentada por Silvestre García Cruz, a partir de la fecha de expedición del acto. También dispuso que la decisión se comunicara a la presidente del Concejo de Oicatá, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para lo de su competencia. A través de correo electrónico de la misma fecha se comunicó el acto administrativo a los siguientes buzones electrónicos: alcaldia@oicataboyaca.gov.co oicataboyaca@registraduria.gov.co concejompaloicata@gmail.com atencionciudadano@cne.gov.co y silvestre_garciacruz@hotmail.com.

Mediante constancia expedida el 24 de enero de 2022 por la directora de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil se designó para ocupar la curul en el Concejo de Oicatá al señor José Mauricio Cruz Bautista, luego de aplicar el sistema de cifra repartidora de conformidad con el concepto emitido por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral el 4 de febrero de 2020.

Mediante el oficio CNE-S-2022-000298-DVIE-700 de 27 de enero de 2022, el Consejo Nacional Electoral le informó al Alcalde de Oicatá que en virtud al derecho otorgado por la Ley 1909 de 2018, el partido o movimiento político al cual le correspondía ocupar la curul en el concejo, era el partido Alianza Social Independiente y el candidato que debía ocuparla, según la votación obtenida, era el señor José Mauricio Cruz Bautista.

El partido Alianza Social Independiente certificó que el señor José Mauricio Cruz se encontraba activo como militante de dicho partido político. También que se declaraba una organización de gobierno frente al alcalde Fredy Alexander Garzón Rojas. En el acta 001 de 1 de febrero de 2022 de sesiones ordinarias del Concejo de Oicatá, se posesionó al señor José Mauricio Cruz Bautista como concejal, acto que se concretó en el acta de posesión 003 de la misma fecha para la culminación del periodo 2020-2023 conforme a la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Mediante oficio radicado el 3 de febrero de 2022 el señor José Mauricio Cruz Bautista solicitó a la registradora del estado civil del municipio de Oicatá la credencial de concejal. En respuesta a la anterior solicitud, la Registradora del Estado Civil mediante oficio DBOY-RO-007 comunicó al señor José Mauricio Cruz Bautista que la expedición de la credencial le correspondía a la Comisión Escrutadora Municipal que fue conformada para el certamen electoral del que resultó elegido, y no a la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que no le era posible acceder a su solicitud.

Cuestión previa La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acta 001 de 1 de febrero de 2022 en la que se adoptó la decisión de posesionar al concejal José Mauricio Cruz Bautista, teniendo en cuenta que lo considera como el acto administrativo por medio del cual fue llamado a proveer la vacante del Concejo de Oicatá. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Silvestre García presentó renuncia a la curul de concejal el 14 de enero de 2022, cuando la corporación pública se encontraba en receso y por tal razón no le era posible darle trámite, teniendo que hacerlo el alcalde en atención a lo previsto en el literal “A” del numeral 8 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994.

Caso concreto Sostienen los demandantes que en este caso no se debía proveer la vacante definitiva dejada por el concejal Silvestre García, teniendo en cuenta que tuvo origen en una renuncia voluntaria no justificada, y que en el evento en que sí pudiera darse un reemplazo, tendría que hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, así como el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

En ese orden, el inciso cuarto del artículo 112 de la Constitución prevé que “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de (…) Alcalde Municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el (…) Concejo Municipal (…) durante el periodo de la correspondiente corporación.” Así las cosas, es claro que el carácter personal del derecho a ocupar la curul de concejal, conlleva obligaciones y derechos que se encuentran prescritos en la Ley 136 de 1994.

En relación con estos últimos, el literal b) del artículo 51 de dicha ley prevé que la renuncia aceptada es una falta absoluta de los concejales y el artículo 53 siguiente establece lo siguiente: “ARTÍCULO 53. RENUNCIA. La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal.

La renuncia deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer. La renuncia del Presidente del Concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación.” La Sala concluye anticipadamente que el concejal que adquiere una curul en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, también puede presentar la renuncia a la misma, pues se reitera que se trata del ejercicio de un derecho personal que no le impide tal actuación. Por esta razón, es preciso analizar ahora el reparo presentado por la parte demandante, relacionado con los efectos que conlleva la renuncia de este concejal, al ser justificada o voluntaria.

Para ello, conviene resaltar que el Consejo de Estado ha analizado la renuncia del miembro de una corporación pública que ha adquirido la curul en virtud del estatuto de la oposición, así: “En contraste, la renuncia o dimisión del escaño por derecho personal, aunque no resultan proscritos precisamente por tener un componente de reconocimiento personal, en tanto su causa originaria es el cargo uninominal de primer mandatario nacional o local y su caudal de votación, lo cierto es que en materia de aplicación de regulación que normalmente se emplea para los elegidos por voto directo a las corporaciones de elección popular debe interpretarse desde los principios de efecto útil de las normas.” Lo anterior implica entonces, que la renuncia presentada por el concejal Silvestre García, no puede ser analizada bajo la óptica que pretenden los demandantes, pues es claro que la curul es de carácter personal y por tanto, es su derecho permanecer o renunciar a la misma.

Dicho sea de paso, la Sala considera que el escrito presentado ante el Concejo sí trae una justificación de orden personal, que fue avalada por el alcalde de Oicatá en el ejercicio de su función transitoria establecida en el literal a del numeral 8 del artículo 91 de la Ley 134 de 1996. Se observa en el memorial, lo siguiente: “Me permito comunicarles que he tomado la decisión de presentar RENUNCIA IRREVOCABLE a mi curul como concejal de partido Centro Democrático, en el municipio de Oicatá, la cual obtuve en las pasadas elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, acepté en razón de haber obtenido la segunda mejor votación a la Alcaldía de Este Municipio, (…) a partir del 20 de enero del año 2022 lo anteriormente expuesto se fundamenta en motivos personales los cuales me impiden continuar con dicha función de igual manera de acuerdo al derecho que me asiste según el Artículo 53 de la Ley 136 de 1994 (…)”” Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, la Sala encuentra probado que la renuncia que generó la falta absoluta del miembro del Concejo de Oicatá, sí es susceptible de ser reemplazada, y por tal motivo, debe ser proveída de conformidad con las previsiones de los artículos 134 y 263 de la Constitución, teniendo en cuenta que al haber sido una curul asignada por el estatuto de la oposición, al desaparecer el derecho personal, vuelve a ser parte del grupo de curules ordinarias que se repartieron en el momento de declararse la elección inicial.

(…) En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

(…)” Adicional a lo anterior, se recuerda que el fenómeno mencionado de “silla vacía” se ha entendido como una sanción para la colectividad o partido por el cual, un candidato que se encuentra en las condiciones establecidas en el artículo 134, se presentó a los certámenes electorales. Esto, toda vez que se entiende que los partidos políticos deben investigar y certificar las condiciones personales de sus candidatos.

Por ello, para el presente caso no es posible sancionar a ninguna colectividad o partido, pues como se indicó previamente, el carácter de la curul asignada en virtud del estatuto de la oposición desaparece en el momento en que el titular dispone de su derecho y renuncia a ella. Con todo lo anterior, la Sala evidencia que el trámite efectuado a la renuncia del concejal y el llamamiento a ocupar la vacante a través del Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, se ajusta a las previsiones de los artículos 134 y 263 de la Constitución. Conclusiones La Sala negará las pretensiones de la demanda, en razón a que el señor Silvestre García presentó renuncia justificada a la curul obtenida por el derecho personal de la Ley 1909 de 2018, lo que generaba la falta absoluta susceptible de reemplazo.

No se presentó una renuncia no justificada que no hiciera viable el reemplazo del escaño. La Sala adopta el criterio conforme con el cual, el método apropiado para suplir la vacancia absoluta dejada por el concejal Silvestre García que ocupó la curul por virtud del derecho personal establecido en la Ley 1909 de 2018, es la cifra repartidora contenida en el artículo 263 de la Constitución, a través del cual se garantiza el derecho electoral de quien, en voto directo hubiera alcanzado a ocupar una curul para un cargo plurinominal, pero que se vio desplazado por el de derecho personal.

COSTAS 117. Conforme el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, como en el caso en concreto se debatió una acción pública que interesa al electorado municipal de Oicatá, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por los señores Luis Alberto Niño y Esdras Rios Viasus contra el Municipio de Oicatá – Concejo Municipal, José Mauricio Cruz Bautista y Silvestre García, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.