00REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00020-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Tema: Reintegro de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” en contra de la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE”, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 09703 del 8 de noviembre de 2019 notificada electrónicamente el 13 de noviembre de 2019 y todos los actos administrativos que la preceden, entre otros, la Resolución 000503 del 15 de marzo de 2017, a través de las cuales se ordenó reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – (Hoy ADRES) recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: … se ordene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE – COMFASUCRE – no está obligada a el reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, presuntamente apropiados o reconocidos sin justa causa en el proceso de giro, compensación y reconocimiento por cuanto les caducó la acción al quedar en firme dicho reconocimiento y giro por haber transcurrido más de dos (2) años después de su realización que al cumplirse dicho plazo, no procederá reclamación alguna NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 2 y el acto administrativo sobre el cual se solicita la nulidad, esto es, la Resolución 09703 de Noviembre 8 de 2019 notificada electrónicamente 13 de Noviembre de 2019, ha sido expedida con infracción a las normas en que deberían fundarse en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias de quien profirió esos actos administrativos.
TERCERA: En la eventualidad en que durante el proceso tanto administrativo como el judicial se hagan retenciones de los recursos de Comfasucre por estos conceptos debido a que el acto que se demanda ya cumplió su fase administrativa, solicito a esta corporación que esos recursos se reintegren al patrimonio de la demandante, esto es, Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE.
CUARTA: Que la parte demandada, debe cumplir con lo prescrito en la sentencia que resulte de la presente demanda dentro de los términos previstos en el inciso 2º del artículo 192 del C.P.A.C.A. adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento. QUINTA: Que se condene en costas a la NACION – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. incluidas las agencias en derecho”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - A través de Oficio del 14 de junio de 2015, con radicado 201533200849391 del Ministerio de Salud y Protección Social, se solicitó al Consorcio SAYP 2011, iniciar las auditorías a los pagos de la UPC efectuados en el proceso de liquidación mensual de afiliados – LMA – durante los períodos comprendidos entre el mes de (Sic) abril de 2011 a diciembre de 2015 a las EPS del régimen subsidiado. - La Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 000503 del 15 de marzo de 2017 en la que dijo que en virtud de las auditorias de que trata el mencionado oficio, “supuestamente” había encontrado pagos sin justa causa en los procesos de liquidación mensual de afiliados (LMA de COMFASUCRE) pertenecientes al régimen subsidiado por encontrarse para el mismo período, la cancelación en algunas de las tablas de referencia autorizadas por el Ministerio de Salud y Protección Social -Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC), Históricos de Afiliados Pagos del Régimen Subsidiado (HAPS), Base de Datos Única de Afiliación (BDUA), Unidad de Pago por Capitación (UPC), Histórico de Afiliados Compensados (HAC), Registro Único de Afiliados Pensionados (RUAF), y Registro Único de Afiliados Pensionados, Nacimiento y Defunción (RUAF-ND)-; errores de registro de afiliados que presentan inconsistencias en la información. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 3 - Las auditorías se realizaron durante el período comprendido entre abril de 2011 a diciembre de 2015 lo cual no podía hacerse por cuanto el Oficio del 14 de junio de 2015 con radicado 201533200849391 ordenó iniciar las mismas por los períodos comprendidos entre los meses de abril de 2011 y junio de 2015 a las EPS a, entre ellas “COMFASUCRE”. - La Ley 1753 empezó a tener vigencia el día 9 de junio de 2015 y a raíz de dicha vigencia fue que el Ministerio, el día 14 de junio de 2015 impartió esa orden al consorcio; ley en la que se indica que “Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna” (Art. 73). - Si el periodo que comprende los pagos presumiblemente efectuados indebidamente a COMFASUCRE datan de Abril de 2011 a Junio de 2015 y el Ministerio de la Protección Social solamente le imparte la orden al SAYP el 14 de Junio de 2015, para adelantar el reintegro inmediato por competencia, (artículo 3 inciso final del Decreto 1281 de 2002), en aplicación de la norma que se transcribió anteriormente operó la caducidad de los dos (2) años, por cuanto se establece un límite temporal en relación con el término que tiene la administración para iniciar el procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del SGSSS, término que fue superado, lo que hace afirmar que la obligación legal de reintegrar los recursos de la salud, tienen soporte en el principio general del derecho, que consiste en que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro, en donde se aplica la figura de Actio In Rem Verso, operando como se ha indicado, la caducidad. - Mediante Resolución No. 09703 del 8 de noviembre de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 000503 del 15 de marzo de 2017 modificando el valor a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – (Hoy ADRES) el monto presuntamente apropiado y reconocido sin justa causa. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 4 - Art. 40 Ley 153 de 1887; - Art. 29 de la Constitución Política; - Literal i) del Num. 2 del Art. 164 de la Ley 1437 de 2011; - Art. 73 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015; - Num. 1 del Art. 4 de la Resolución No. 003361 del 3 de septiembre de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social.
En el Concepto de la Violación sostuvo que, los actos administrativos acusados: “… están soportadas por aspectos sustanciales y de ritualidades procedimentales, derivadas de normas legales que surgieron a la vida jurídica con posterioridad al procedimiento adelantado contra COMFASUCRE, que como se explicó detalladamente en los hechos de la demanda, por disposición del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002 en la parte final del primer inciso por competencia le corresponde a la demandada que cuando la situación no sea subsanada en la primera etapa a que se refiere el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, adelantados ante FOSYGA se deberá informar inmediatamente con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud para que ordene el reintegro inmediato de los recursos, situación que el Ministerio de Salud y Protección Social le impartió al Consorcio SAYP 2011, mediante Oficio del 14 de Junio de 2015 con radicado No. 201533200849391 iniciar las auditorías a los pagos de la UPC presumiblemente apropiados y reconocidos sin justa causa por COMFASUCRE en lo que respecto al proceso de giro de lo no debido y que hace referencia a los períodos comprendidos entre el mes de Abril de 2011 al mes de Junio de 2015, a dicha EPS, para que ordene el reintegro de esos recursos, cuando aún no habían surgido a la vida jurídica disposiciones legales que le fueron aplicable a ese procedimiento contenido en dichas resoluciones como se ha explicado ampliamente”.
También dijo que: “… existe un límite temporal para el ejercicio de la facultad que tiene la autoridad competente para iniciar el procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del SGSSS. En virtud del contrato del encargo fiduciario No. 0467 de Septiembre 23 de 2011 el Consorcio SAYP suscrito con el Ministerio de Salud y de la Protección Social en la obligación 2.1.15 se indica que deberá responder al Ministerio o quien haga sus veces por la restitución de los recursos que sean pagados, transferidos o girados indebidamente como consecuencia de errores del FOSYGA en aplicación de los artículos 3º y 4º del Decreto Ley 1281 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 5 2002 y efectuar los requerimientos respectivos cuando se detecten giros indebidos originados en cruce con otras bases de datos.
Esa instrucción del Ministerio al SAYP fue dada mediante Oficio No. 201533200849391 del 14 de Junio de 2015 y durante los períodos comprendidos entre el mes de Abril de 2011, es decir, cuatro (4) años antes de la solicitud que le hiciera al Consorcio, el Ministerio y con respecto, a los del mes de Junio de 2015 como límite, en éste último caso se surtió la notificación por la autoridad competente que lo solicita, el reintegro, el día 13 de Noviembre de 2019 según notificación electrónica recibida por Comfasucre en esa fecha, es decir, cinco años después de la susodicha orden dada por el Ministerio al Consorcio, lo que indica en ambos casos que ese límite temporal de los dos años contenidos en el inciso final del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, fue transgredido por los dos (2) actos sobre los cuales se pide su nulidad, límite máximo de tiempo que la administración podía solicitar la restitución de esos recursos sin que ni siquiera hasta la fecha lo haya pedido judicialmente”.
Insistió en que: “… No puede tampoco la Superintendencia como se evidencia en la Resolución demandada, darle aplicación al artículo 16 de la Ley 1797 por cuanto esta fue expedida el día 13 de Julio de 2016, es decir, con posterioridad a la auditoría realizada por el SAYP en los períodos comprendidos entre el mes de Abril de 2011 y el mes de Diciembre de 2015, por los pagos presuntamente indebidamente pagados a la EPS COMFASUCRE, como tampoco aplica el artículo 7º de la Ley 1949 de 2019 debido a que para la vigencia de esta ley ya este proceso había sido recibido por la Superintendencia para la solicitud de reintegro y por disposición del inciso final del parágrafo 1o del artículo 7º de la Ley 1949 de 2019 “Los procesos de reintegro que a la entrada en vigencia de la presente ley no hayan sido recibidos en la Superintendencia Nacional de Salud, se regirán y culminarán su trámite bajo las disposiciones previstas en el presente artículo…” es decir, que si el proceso administrativo que culminó con los actos administrativos habían sido puestos en conocimiento de la Superintendencia de Salud y recibido por esta entidad no le aplica los efectos de esa normativa”.
Finalmente, solicitó como medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados aduciendo los mismos argumentos del concepto de la violación. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 6 de Sincelejo en Acta del 13 de agosto de 2020; admitida en Auto del 17 de septiembre de 2020.
En proveído del 5 de noviembre de 2020 se resolvió negar la medida cautelar solicitada, por lo siguiente: “(…) En ese sentido se debe advertir, que el Despacho no encuentra probado en esta etapa procesal que a la entidad demandante le haya sido vulnerado el derecho al debido proceso consagrado en la norma superior, como un derecho fundamental y una garantía que debe ser observada en toda actuación judicial y administrativa.
Su vulneración no se configura, sólo porque al caso concreto se hayan aplicado normas que considera la parte actora surgieron al ordenamiento jurídico de forma posterior a la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la orden de reintegro de las sumas de dinero reconocidas por la prestación de servicios a los afiliados. En tal sentido se advierte que para efectos de verificar si efectivamente se dio la vulneración al debido proceso, hasta esta etapa procesal no se encuentran dentro del expediente suficientes elementos que permitan deducir sin lugar a hacer mayores disquisiciones argumentativas, que surge la violación a la norma superior invocada como violada en la demanda.
De igual forma, tampoco se cumple con lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 231 del CPACA, donde se registra que “… Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Al respecto, la parte actora considera que estos se encuentran establecidos para el presente caso en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016.
Argumento este, que no es suficiente, toda vez que según lo indicado en la norma citada es un deber de la parte que solicita la medida cautelar entrar a demostrar cuales son los perjuicios que le ocasionaría la no suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado. Siendo así, será al momento de dictar sentencia previo el agotamiento de las etapas procesales que corresponde a este procedimiento, que se entrará a efectuar el estudio de fondo sobre la legalidad o no del acto administrativo demandado.
De allí que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 231 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, luego de analizar las anteriores situaciones y del estudio de las pruebas allegadas, se desprende que no es procedente el decreto de las medidas cautelares solicitadas”. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Superintendencia Nacional de Salud en su contestación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria.
Frente a los hechos señaló; “Los recursos adeudados por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE y que se generaron en la auditoria NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 7 ARS002 al periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 hasta el mes de diciembre de 2015, deben ser reintegrados debido a que los mismos fueron apropiados o reconocidos sin justa causa, según se señaló al concluir la primera etapa adelantada por el Consorcio SAYP 2011 con la vinculación y participación de la vigilada.
Téngase en cuenta, además que, pese a que en el informe de cierre reportó un valor como deuda cierta a reintegrar, dicho valor fue ajustado en virtud del principio de Legalidad que rige las actuaciones de la administración, acorde con las previsiones de las disposiciones citadas y luego de la revisión efectuada por el administrador fiduciario, generando un valor definitivo.
Es así como frente a la aplicación de la firmeza según lo establecido en la Ley 1797 de 2016 y Decreto 1829 de 2016, el Consorcio SAYP mediante oficio JRD-5152-16 de 14 de diciembre de 2016, radicado con NURC 1-2016-179192, informó a esta superintendencia que registros por un valor de $9.594.017,85 fueron identificados en procesos de pago anteriores al 09 de junio de 2013 por lo tanto se presentan como en firme, información que en todo caso fue reiterada por la ADRES mediante comunicación radicado propio 0046702 NURC 1-2018-084885 del 01 de junio de 2018”.
Como razones de la defensa adujo: “(…) dentro de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud en cuanto a la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, señaló que le corresponde ordenar el reintegro inmediato de los recursos y adelantar las acciones que se consideren pertinentes para lograr el recaudo de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto siempre y cuando no se haya logrado el recaudo con la actuación administrativa primaria (primera etapa).
Asimismo, se observó por esta Superintendencia, que el Ministerio de Salud y Protección Social impartió precisas instrucciones a la Unión Temporal Nuevo Fosyga 2014, respecto a la aplicación de las nuevas disposiciones que vinieron a establecer algunas reglas relacionadas con los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud, aplicables tanto para las entidades promotoras de salud como para las autoridades que adelanten dichos procesos.
Ahora bien, para determinar la ocurrencia o no de la firmeza de los giros, se deben considerar las fechas de entrada en vigencia de las normas que establecen y regulan esta figura, lo anterior bajo el entendido que la firmeza de los giros solo se configura si se verifican las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico en cada caso, como quiera que la regla general es la procedencia de la restitución de los recursos del SGSSS apropiados o reconocidos sin justa causa.
En este sentido, la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, estableció en el inciso final del artículo 73 que: “Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.” La anterior norma entró a regir a partir del 9 de junio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 8 2015 y cobijó a todos los asuntos surgidos con posterioridad a esta fecha, así como aquellos que se encontraban en curso, siendo claro que cumplido el plazo de 2 años desde la realización del giro de los recursos no procede reclamación alguna.
Posteriormente, la Ley 1797 de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, fijó medidas de carácter financiero y operativo para avanzar en el proceso de saneamiento de deudas del sector y en el mejoramiento del flujo de recursos y la calidad de la prestación de servicios dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Art. 1), estableciendo en el inciso final del artículo 16 lo siguiente: “Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley;” Como se observa, a través del citado precepto el legislador módulo los efectos temporales del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 otorgándole efectos retroactivos, por cuanto dispuso que los reconocimientos y giros realizados 2 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, esto es, antes del 9 de junio de 2013, quedan en firme a partir del 13 de julio de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1797.
Posteriormente, el Decreto 1829 de 2016, “Por medio del cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, en relación con la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud, el reintegro de recursos pagados por afiliación a prevención o cesión obligatoria, así como la corrección o ajuste a periodos compensados”, aclaró aún más el asunto disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 2.6.1.6.2.
DE LA FIRMEZA DE LOS RECONOCIMIENTOS Y GIROS DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. En el marco de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.
De conformidad con la Ley 1797 de 2016, a partir de su entrada en vigencia se predica la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados con anterioridad al 9 de junio de 2013 y sobre estos no procede reclamación alguna.
PARÁGRAFO. El reporte de las novedades de afiliación y el pago de aportes por parte de las EPS se realizará conforme a las reglas y términos establecidos para cada uno de los regímenes.” Teniendo en cuenta las normas citadas, se concluye lo siguiente: 1. Los reconocimientos y giros realizados con anterioridad al 9 de junio de 2013, quedaron en firme el 13 de julio de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016. 2.
Los reconocimientos y giros realizados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, quedaron en firme el 9 de junio de 2017, esto es 2 años contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015. 3. Los reconocimientos y giros realizados a partir del 9 de junio de 2015, quedan en firme una vez hayan transcurrido 2 años contados desde su realización. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 9 Ahora bien, analizando el caso concreto se observa que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES dio respuesta mediante oficio radicado propio 000025212 recibido en esta superintendencia el 04 de abril de 2019 con NURC 1-2019-182707 indicando que, para el caso concreto, aplica la observación "Cambio por aplicación de la ley 1949 de 2019", por lo cual, luego de las validaciones técnicas que soportan la orden de reintegro y el estado de cuenta de la entidad requerida, los valores pendientes por reintegrar a cargo la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE con corte a marzo de 2019 son los siguientes: $84.576.951,00 corresponde a capital adeudado y $17.828.938,14 por concepto de la actualización del capital del monto a restituir de conformidad con la indexación por el Índice de Precios al Consumidor IPC”. 2.2.2.
Alegatos. En Auto del día 24 de febrero de 2022 el Juzgado corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, llamado al que acudieron éstas para manifestar: - De la Parte Demandante: “… no cabe ninguna duda de que la Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE, por las razones expuestas no está obligada al reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando la parte demandada indica que presuntamente fueron apropiados o reconocidos sin justa causa en el proceso de giro, compensación y reconocimiento por cuanto, les caducó la acción al quedar en firme dicho reconocimiento y giro por haber transcurrido más de dos años desde los períodos sobre los cuales descansa la auditoría comprendidos entre el mes de Abril de 2011 y el mes de Junio de 2015, y la fecha en que fue notificada electrónicamente la resolución que se demanda, esto es la No. 09703 de Noviembre 8 de 2019 notificada electrónicamente el día 13 de noviembre de 2019 que es cuando se genera la obligatoriedad de ser cumplida, incluso cuando el Ministerio de Salud y Protección Social impartió la orden de auditoría al Consorcio SAYP 2011 como se explica en la demanda, lo hizo mediante Oficio del 14 de junio de 2015 con radicado No. 201533200849391, es decir, cinco días después de empezar a regir la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 que era la que estaba vigente cuando se impartió la orden de auditoría y que en su artículo 73 en la parte final expresa textualmente: “Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurrido dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna…” (Comillas, cursivas, subrayas nuestras), lo que indica que para esa fecha de impartida la orden de auditoría al SAYP por el Ministerio de Salud, ya había caducado la acción de reintegro, que por tanto se deben acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto la fijación del litigio guarda relación directa con lo expuesto en los fundamentos jurídicos que soportan esta demanda, es decir, que la acción les caducó”. - De la Superintendencia Nacional de Salud: “… esta Superintendencia, no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo que debieron ser resueltos en una etapa distinta a la que a esta le compete, ni sobre la procedibilidad o no de ordenar la restitución de recursos del FOSYGA, pues al emitir la orden de restitución solo se verifica que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 10 se cuente con la información necesaria suministrada por el ente que da inicio a la primera etapa y de la cual se presume su legalidad, para ordenar el reintegro de recursos y poder cobrar los mismos de una manera más eficiente.
En este sentido brilla por su ausencia argumento alguno por parte del demandante en el cual se cuestione algún aspecto relacionado con vicios que eventualmente se puedan generar en la segunda etapa, sino que por el contrario en últimas, sus argumentos se encuentran encaminados a aspectos que debieron resolverse en la primera etapa, lo cual escapa de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Es importante indicar igualmente, que esta Superintendencia, a través de la orden de reintegro, no tiene la competencia para hacer la liquidación de los dineros que adeude la entidad requerida, sino que por el contrario se soporta íntegramente en las sumas y cobros efectuados por el administrador fiduciario del FOSYGA y/o Ministerio de Salud y Protección Social, o entidad que haya iniciado la primera etapa del procedimiento de restitución de recursos, mediante documentos que gozan de presunción de legalidad informados a esta Superintendencia y se reitera entonces que, conforme a la distribución de competencias y funciones que fija la Ley y el reglamento, no es esta la instancia habilitada, desde ningún punto de vista, para realizar dichas determinaciones.
Así en aplicación del artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para efectos de expedir la orden de reintegro o restitución de recursos procede al concluirse la primera etapa del procedimiento y consiste en la verificación de las pruebas o soportes en relación al cobro o el informe del mismo remitido por la entidad encargada de adelantar la primera etapa para que así se pueda proceder de manera inmediata a expedir la orden de restitución que permita el cobro de los recursos”. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 5 de diciembre de 20221, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “4. TESIS. La tesis del Juzgado en el presente proceso ante el cuestionamiento jurídico realizado es afirmativa, en virtud a que la Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” está obligada a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” los recursos girados sin justa causa con posterioridad al 9 de junio de 2013 hasta el año 2015. … 6.
Caso concreto. (…) A fin de resolver la problemática trazada, es necesario partir de lo debidamente probado en el proceso, para de acuerdo a los elementos de juicio que reposan en el expediente realizar un análisis detallado de estas normas que regulan el 1 Notificada el 5 de diciembre de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 11 procedimiento especial de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a fin de determinar cuales le son aplicables a este asunto.
En ese orden de ideas, se encuentra demostrado en el expediente que, a través del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 DE 2011 suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio SAYP 2011, se le asignó la obligación a este último, de responder al Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces por la restitución de los recursos que sean pagados, transferidos o girados indebidamente, como consecuencia de errores o incumplimiento de las obligaciones del Administrador del Fosyga, dando aplicación a lo previsto en los Artículos 3° y 4° del Decreto Ley 1281 de (Sic) 2022 o las normas que lo adicionen, modifiquen, o sustituyan y efectuar requerimientos respectivos cuando se detecten giros indebidos originados en el cruce con otras bases de datos.
Igualmente, se encuentra demostrado que, mediante oficio de fecha 1° de junio de 2015 el Director de Administración de Fondos de la Protección Social, solicitó al CONSORCIO SAYP 2011 de acuerdo con lo previsto en los artículos 3 y 4 del Decreto 1281 de 2002 o en las normas que lo adicionaran, modificaran o sustituyeran, adelantar las auditorías de los pagos de los Recursos de la Seguridad Social entre el mes de abril y el mes de junio de 2015.
Se logra constatar que, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1281 de (Sic) 2022, el Consorcio Sayp, mediante comunicación SLD06134-16 recibida el 14 de marzo de 2016 le solicitó a la EPS COMFASUCRE la aclaración de valores involucrados en la auditoria del Régimen subsidiado ARS002 correspondientes a 2.567 registros por valor de $126.452.857 por posible apropiación o reconocimiento sin justa causa, otorgándole 20 días calendarios para dar respuesta a la solicitud de aclaración, contador a partir del día hábil siguiente al recibido de la misma.
En el mismo documento, se observa que, el Consorcio Sayp le comunicó a la EPS COMFASUCRE la fecha en que surtiría la asistencia técnica a fin de aclarar las inquietudes pertinentes a la auditoria ARS002. De igual manera, puso a su disposición el instructivo de auditorías del régimen subsidiado para las Entidades Promotoras de Servicios de Salud para las aclaraciones y/o reintegros de las Unidades de Pago por Capitación UPC-reconocidas sin justa causa.
A la par, reposa en el plenario el Oficio No SLD-10676-16 de fecha 28 de marzo de 2016, a través de la cual se informó a COMFASUCRE EPS el incumplimiento a la Asistencia Técnica de la Auditoria ARS002 programada para el día 16 de marzo de 2016 a las 11: 00 am. Con Oficio SLD-11030-2016 de 5 de septiembre de 2016, se notifica a la demandante del informe de cierre de la auditoria del régimen subsidiado a través de su representante legal.
Mediante la comunicación JRD-4233-2016 de 13 de octubre de 2016, el Consorcio SAYP remitió a la SUPERSALUD los valores que se detallan a continuación, como aquellos definitivos que debían ser objeto de reintegro: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 12 En virtud de lo anterior, fue expedida en ejercicio de las facultades legales por parte de la SUPERSALUD, la Resolución No 00053 de 2017 con orden de reintegro de los recursos del sistema de seguridad social en salud EPS CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE al Fondo de Solidaridad Fosyga la suma de $88.976.493,97, por concepto de capital, más ($51.822.575,60) por intereses con corte a 31 de diciembre de 2016.
A fin de poner en conocimiento esa decisión, se libró notificación por aviso a COMFASUCRE el día 3 de abril de 2017, según se registra en el sello de recibido inserto en el oficio que se expidió. Finalmente, se logró probar que el día 19 de abril de 2017, COMFASUCRE presentó recurso de reposición en contra de la decisión contenida en la Resolución No 00053 de 2017; el cual fue decido por la SUPERSALUD a través de la Resolución 09703 de 2019 del 8 de noviembre de 2019 (acto administrativo demandado), de la siguiente forma: En ese orden de ideas, de acuerdo con la normatividad estudiada se tiene que el procedimiento especial de reintegro de los recursos de la Seguridad Social, fue previsto en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, en el que se autorizó al administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, que detectara que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, solicitar en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Revisado el procedimiento contenido en esa norma, se observa que el reintegro de los recursos girados indebidamente procedería dentro de los 20 días NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 13 hábiles, termino con el que cuenta el agente a quien se le ha solicitado la aclaración para realizar el reintegro de los recursos.
Nótese que, el legislador dispuso que cuando la apropiación indebida no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Ahora bien, la Resolución No 3361 del 3 de septiembre de 2013 “Por la cual se fija el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA apropiados o reconocidos sin justa causa”, estableció en su artículo 15 como consecuencias del incumplimiento de plazos, que si vencidos los plazos y la persona natural o jurídica requerida no presenta las aclaraciones solicitadas, quien haya iniciado el proceso de aclaración, remitiría la documentación que soporta el hallazgo a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que ésta adelante las actuaciones orientadas al reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.
Como puede observarse, el Decreto 1281 de 2002 y la Resolución No 3361 de 3 de septiembre de 2013 le otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad para ordenar el reintegro inmediato de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y adelantar las acciones que considere pertinentes para lograr su devolución. No obstante, evidencia el Juzgado que esas disposiciones no establecieron un término de firmeza de los reconocimientos y giro de los recursos del aseguramiento en el sistema de seguridad social en salud aplicables, como tampoco regularon la pérdida de competencia para las autoridades dentro del procedimiento de reintegro, lo que permite concluir que tanto el Fondo administrador de los recursos como la Superintendencia Nacional de Salud podían siempre que detectaran los hallazgos irregulares iniciar el procedimiento de reintegro de los recursos apropiados sin justa causa.
En efecto, solo fue con la expedición de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, que el legislador estableció una regla de firmeza para los reconocimientos de los recursos del aseguramiento de la Seguridad Social en Salud: Artículo 73. Procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud.
Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: (…) Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.
De acuerdo con lo anterior, esa normativa fijó un el plazo de firmeza de los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento en el sistema de seguridad social en salud aplicables tanto para las entidades promotoras de salud como para las autoridades que adelanten dichos procesos incluido el ADRES, cumplidos los dos años señalados en el art. 73 de la Ley 1753 de 2015.
Así fue reconocido por la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado en Concepto del 7 de diciembre de 2015, “[…] el precepto comentado no señala los motivos por los cuales pueden presentarse los reclamos, ni la parte que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 14 esté facultada para formularlos, lo cual le permite a la Sala concluir que tanto las EPS como las EOC, como el Fosyga, el Ministerio de Salud y Protección Social y otras entidades públicas, disponen del mismo término para presentar sus reclamaciones, y que estas pueden referirse entre otras circunstancias, a pagos o reconocimientos indebidos (o sin justa causa) efectuados a favor de cualquiera de dichas partes dentro del procesos de giro y compensación”.
En ese sentido, se tiene que a juicio de la parte demandante, el término dispuesto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, es aplicable al caso de COMFASUCRE, lo que conlleva a que los recursos girados indebidamente hayan adquirido firmeza al haberse superado el límite temporal de dos años, cuya consecuencia es que no proceda reclamación alguna por parte del Adres, y que, en virtud de ello, la entidad no está obligada al reintegro de esos dineros.
Para el Juzgado, en principio le asistiría razón a la parte actora en su argumento, porque resulta aplicable al caso en particular de COMFASUCRE, el precepto contenido en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 porque la disposición entró en vigencia el día 9 de junio de 2015, anualidad en la que se surtieron giros sin justa causa a favor de la EPS.
Adicionalmente, porque esa norma entró en vigencia antes de que se realizara por parte del Consorcio SAYP 2011 el requerimiento de las aclaraciones a la EPS a fin de dar inicio al procedimiento especial de reintegro de recursos de la SGSSS, lo que ocurrió el 14 de marzo de 2016. De igual manera, resulta aplicable el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 para establecer la firmeza o no de los recursos indebidamente girados a COMFASUCRE, porque hace referencia a aquellos reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social.
Entiéndase que según el artículo 26. 1.6.1 del Decreto 1829 de 2016, que adicionó el libro II del Decreto 780 de 2016, los recursos del aseguramiento de Seguridad Social corresponden a aquellos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud que se reconocen y pagan por concepto de Unidades de Pago por Capitación UPC para garantizar la financiación del plan de beneficios a la población en este caso afiliada al régimen subsidiado, que fueron precisamente frente a los cuales se encontraron los hallazgos en la auditoria ARS002.
Sin embargo, si bien la norma prevé un término de firmeza para los giros de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social, dentro de los cuales incluye aquellos realizados sin justa causa o apropiados indebidamente, esa firmeza se alcanza una vez transcurridos dos (2) años después de su realización, quiere decir que para el caso de COMFASUCRE en el que existieron giros de los recursos de aseguramiento de la Seguridad Social realizados entre los años 2011 y 2015, su firmeza se alcanzaría para cada anualidad de la siguiente manera: Bajo esa premisa, COMFASUCRE estaría obligada al reintegro de los recursos girados para las anualidades 2014 y 2015, que alcanzaban firmeza en los años 2016 y 2017.
Pero, no le asiste razón a la parte actora, al considerar que la totalidad de los giros realizados adquirieron firmeza por haberse superado el límite de dos años desde su realización, toda vez que, únicamente puede predicarse la firmeza de los giros correspondientes a las anualidades 2011, 2012 y 2013, que alcanzaban su firmeza para los años 2013, 2014 y 2015.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 15 En tal caso, únicamente COMFASUCRE estaría obligada a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” los recursos de los giros realizados entre los años 2014 y 2015.
Sin embargo, sobre el tema de la firmeza de los recursos del aseguramiento en salud, el legislador con la Ley 1797 de 2016, que entró en vigencia el 13 de julio de 2016, dispuso lo siguiente: “(…) Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.
(…) Es claro entonces que, la Ley 1797 de 2016 previo un efecto retroactivo para la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención, esto, 13 de julio de 2016.
Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna, premisa que resulta aplicable tanto para las entidades promotoras de salud como para las autoridades que adelanten el proceso de reintegro. En ese orden de ideas, se halla que por haberse expedido el acto administrativo que ordenó el reintegro de los dineros apropiados indebidamente;
Resolución No 000503 del 15 de marzo de 2017 después de la entrada en vigencia de esa norma, tal situación está cobijada con el efecto retroactivo autorizado directamente por el legislador. En ese escenario, es posible establecer que aquellos giros realizados a COMFASUCRE con anterioridad al 9 de junio de 2013 adquirieron firmeza, y sobre estos no procedía reclamación alguna por parte del ADRES.
No obstante, si deben ser reintegrados por COMFASUCRE los recursos girados con posterioridad al 9 de junio de 2013 hasta el año 2015, toda vez que adquirían firmeza a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016, respecto de los que se interrumpió oportunamente su firmeza con la reclamación realizada por el Consorcio SAYP 2011 a COMFASUCRE, el 14 de marzo de 2016.
Con relación a esto, es necesario indicar que el literal d) del artículo 2.6.1.6.1 del Decreto 780 de 2016, define como reclamación, la remisión de la solicitud de aclaración a los sujetos del procedimiento de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, con la cual se inicia dicho procedimiento y se interrumpe el plazo para que opere la firmeza sobre los reconocimientos y giros del aseguramiento en salud realizados a partir del 9 de junio de 2013.
Conforme con lo explicado, se evidencia que la SUPERSALUD, en el acto administrativo demandado, Resolución No 09703 de 2019, detalló las sumas sujetas a reintegro por parte de COMFASUCRE como se muestra en la siguiente captura de pantalla: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 16 De lo anterior, se encuentra que fueron descontados de los recursos adeudados, la suma de $9.594.017,85 que corresponden a los recursos girados antes del 9 de junio de 2013, los cuales adquirieron firmeza, por lo tanto, el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, porque solo ordenó el reintegro de aquellos girados con posterioridad al 9 de junio de 2013.
Así las cosas, se colige que COMFASUCRE está obligada a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” los recursos girados sin justa causa con posterioridad al 9 de junio de 2013 hasta el año 2015, más los intereses causados por no haber atendido a tiempo la orden de devolución. Ahora, frente al argumento alegado en el libelo, referente a que el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó al Consorcio SAYP 2011 iniciar las auditorías a los pagos de la UPC presumiblemente apropiados y reconocidos sin justa causa por COMFASUCRE únicamente frente a los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2011 y el mes de junio de 2015, mas no, a diciembre de 2015.
Es claro, que el Consorcio SAYP 2011 estaba autorizado para iniciar el procedimiento de reintegro sobre todos los recursos apropiados sin justa causa, en virtud de sus obligaciones contractuales “responder al Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces por la restitución de los recursos que sean pagados, transferidos o girados indebidamente, como consecuencia de errores o incumplimiento de las obligaciones del Administrador del Fosyga, a fin de preservar los recursos del SGSSS, los cuales son de naturaleza parafiscal y tiene protección constitucional.
Por último, sobre la obligatoriedad de hacer uso del medio de control de reparación directa dentro de los dos años siguiente al enriquecimiento sin causa por parte de COMFASUCRE, se dirá que no le asiste razón a la parte, porque, el Decreto 1281 de 2002 facultó a las autoridades en especial al Fosyga, hoy Adres para adelantar un procedimiento especial a fin de preservar los recursos del SGSSS.
Bajo los anteriores argumentos, se concluye que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, en consideración a que dio aplicación a la normatividad aplicable, por lo tanto, deben mantenerse incólume su contenido y en consecuencia denegarse las pretensiones de la demanda”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, “COMFASUCRE” interpuso Recurso de Apelación, en el cual, argumentó: “(…) Para delimitar la actuación procesal y, circunscribir los problemas jurídicos a los estrictamente requeridos por la partes, por ser esta una etapa preclusiva a partir de la cual las partes deben dirigir su conducta procesal y el juez pronunciar la sentencia, este despacho fijo el litigio en los siguientes términos: “el juzgado lo fijará en determinar, si la Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” está o no obligada a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES”, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocidos sin justa causa, por haber vencido el término de dos (2) años para ello…” (Comillas, negrillas nuestras).
Pese a que con la fijación del litigio se depura los extremos de la controversia, la Juez de instancia desbordó los linderos delimitados en esa actuación procesal, y trasladó el problema jurídico a la utilización retrospectiva de normas que no habían entrado en vigor para la época de los hechos frente a una NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 17 situación ya consolidada para en su lugar ampliar el termino de caducidad de dos años que indica el inciso final del artículo 73 de la ley 1753 de 9 de junio de 2015, llevándolo a un término superior a los ocho (8) años desde la realización de las auditorias (mes de abril de 2011 al mes de junio de 2015) hasta la notificación electrónica del acto que se demanda realizada el 13 de noviembre de 2019 adquiriendo firmeza el acto administrativo demandando en esta fecha, momento a partir del cual los actos administrativos deben ser cumplidos y regula la forma de ejecutarlos.
La situación consolidada que impide la aplicación retrospectiva o retroactiva de la ley a que acude el fallador, es que las auditorías realizadas a COMFASUCRE con el propósito de que fuesen reintegrados esos recursos del SGSSS que presumiblemente fueron apropiados y reconocidos sin justa causa por la parte demandante en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido, ocurrieron en un periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 al mes de junio de 2015, y que el acto demandado, solo vino a ser notificado electrónicamente el 13 de noviembre de 2019, lo que indica, que en aplicación a la parte final del artículo 73 de la ley 1753 de 2015, ya había caducado la acción pues, los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de seguridad social en salud quedarán en firme dos (2) años después de su realización, como lo advierte la norma, y, “cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna…” (Negrilla nuestras).
La tesis del Juez de instancia se resume en el siguiente postulado: “La tesis de Juzgado en el presente proceso ante el cuestionamiento jurídico realizado es afirmativa, en virtud a que la Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” está obligada a reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” los recursos girados sin justa causa con posterioridad al 9 de junio de 2013 hasta el año 2015” (Negrillas nuestras).
Para llegar a esa conclusión el fallador, contrario a las disposiciones legales, indicó las siguientes consideraciones, y, en primer término, amparada en el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 señaló: “En consideración, a esto es claro que existe un proceso de reintegro de los recursos reconocidos o apropiados sin justa causa, que prevé que el Fosyga, o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencia o actividades participe como actor en el flujo de los recursos del SGSSS, la labor de verificar los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa y de solicitar su devolución a la persona que presuntamente se apropió de los recursos…” (Negrillas nuestras, página 18 del fallo), y más adelante agrega al amparo del mismo artículo: “Así mismo, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud, se le atribuyó la facultad de expedir el acto administrativo de reintegro, en caso que la persona natural o jurídica involucrada no accediera voluntariamente a reintegrar los recursos al FOSYGA…” (Negrillas nuestras).
El texto original del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002 referente al reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, al cual acude el fallador, como se ha indicado, fue modificado por el artículo 7º de la Ley 1949 de 2019 que expresamente señaló: “ARTÍCULO 7. Modifíquese el artículo 3 del Decreto ley 1281 de 2002, el cual quedará así:
ARTÍCULO
3. REINTEGRO DE RECURSOS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA. Cuando la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de los mismos, solicitará la aclaración del hallazgo a la persona involucrada, para lo cual remitirá la información pertinente, analizará la respuesta dada por la misma y, en caso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 18 establecer que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, ordenará su reintegro, actualizado al índice de Precios al Consumidor, IPC, dentro de los plazos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena el reintegro, de conformidad con el procedimiento definido, la ADRES o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, compensará su valor contra los reconocimientos que resulten a favor del deudor por los diferentes procesos que ejecuta ante la entidad.
En todo caso, los valores a reintegrar serán actualizados con el índice de Precios al Consumidor -IPC. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que recibe los recursos, éste deberá reintegrarlos actualizados con el índice de Precios al Consumidor -IPC, en el momento en que detecte el hecho.
En los casos en que la ADRES o quien haga sus veces o la autoridad o entidad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud identifique en el proceso de reintegro actos u omisiones presuntamente constitutivas de infracciones de las normas del Sistema, informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las investigaciones administrativas a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1. Los procesos que hubiesen sido allegados a la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia de la presente ley culminarán su trámite y se les aplicarán las reglas previstas en el régimen jurídico anterior. En todo caso, los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa involucrados en procedimientos en cursos serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor -IPC.
Los procesos de reintegro que a la entrada en vigencia de la presente ley no hayan sido recibidos en la Superintendencia Nacional de Salud, se regirán y culminarán su trámite bajo las disposiciones previstas en el presente artículo. (Comillas, negrillas y subrayas no son del texto). Obsérvese que el parágrafo de ese artículo señala, referente al reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa la posibilidad de que a los trámites de reintegro se le apliquen las reglas previstas en el régimen jurídico anterior, que como quiera que esta norma modifica el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, el régimen jurídico anterior no es otro que el contenido en el artículo 73 de la ley 1753 de junio 9 de 2015, y la razón estriba en que el artículo 16 de la ley 1797 del 13 de julio de 2016 en su parte final no señala expresa ni literalmente que se refiera al reintegro de recursos reconocidos sin justa causa, pues el texto literal es el siguiente: “Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley…” (comillas, negrillas nuestras), pero la Juez de instancia le dio otro alcance entrando a sustituir al legislador, cuando más adelante indica que esa norma de la parte final del artículo 16 debe aplicarse retrospectivamente, lo cual no es cierto como lo explicaremos posteriormente.
El Juez de instancia al hacer un análisis, en lo que tiene que ver con la ley 1753 de 2015, ley orgánica por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018, indicó que el legislador estableció una regla de firmeza para los reconocimientos de los recursos del aseguramiento de la Seguridad Social en Salud y transcribe apartes del artículo 73 de dicha ley, que en una de las reglas, esto es, el aparte final del artículo 73, que los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 19 Y agrega textualmente: “En este sentido, se tiene que, a juicio de la parte demandante, el término dispuesto en el artículo 73 de la ley 1753 de 2015, es aplicable al caso de COMFASUCRE, lo que conlleva a que los recursos girados indebidamente hayan adquirido firmeza al haber superado el límite temporal de dos años, cuya consecuencia es que no proceda reclamación alguna por partes del Adres, y que, en virtud de ello, la entidad no está obligada al reintegro de esos dineros…” (Negrillas y comillas nuestras).
Y agrega: “Para el juzgado, en principio le asistiría razón a la parte actora en su argumento, porque resulta aplicable al caso el particular de COMFASUCRE, el precepto contenido en el artículo 73 de la ley 1753 de 2015 porque la disposición entró en vigencia el día 9 de junio de 2015, anualidad en la que se surtieron giros sin justa causa a favor de la EPS…” (Comillas, negrillas nuestras).
Y por último, el fallador de instancia remata diciendo: “Sin embargo, sobre el tema de la firmeza de los recursos del aseguramiento en salud, el legislador con la ley 1797 de 2016, que entró en vigencia el 13 de julio de 2016, dispuso lo siguiente: “(…) Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.
(…). (Subrayas son del texto) Es claro entonces que, la ley 1797 de 2016 previó un efecto retroactivo para firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la ley 1753 de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención, esto, 13 de julio de 2016.
(Comillas, subrayas no son del texto). La conclusión a que llega el fallador referente a la retroactividad de esta norma es absolutamente errada, por las siguientes consideraciones: 1. La ley 1753 de 2015 es una ley orgánica que a partir de la Constitución de 1991 en el artículo 151 radicó en cabeza del Congreso de la Republica la función de expedirla, para establecer las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del Plan Nacional de Desarrollo, que en el caso bajo examen, fue expedida para el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, es decir, por un término temporal delimitado dentro de un marco financiero que garantice la sostenibilidad fiscal, sin que se pueda, a través de una ley ordinaria modificarse la ejecución del plan, llevándolo como en nuestro caso, más allá del término en que fue aprobado por la ley orgánica dicho Plan de Desarrollo cuya vigencia inicia en el año 2015.
(Sic) A precisado la Corte Constitucional que es propio de la ley del Plan “comprender normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y metas señalados en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones programas, por lo cual es perfectamente natural que en esas leyes se incluyan normas instrumentales, esto es, disposiciones destinadas a permitir la puesta en marcha del propio plan desarrollo…” (Sentencia C-363 de 2012).
Entonces, si el Plan Nacional de Desarrollo tiene inmersa la posibilidad de contener normas jurídicas de rango legal, por regla general se debe asumir la vocación de permanencia que a ellas acompaña. Esta consideración se armoniza con el hecho de que los instrumentos idóneos para la ejecución del plan tienen que ver con la concreción de todos los componentes incluyendo los objetivos y metas de largo plazo de la acción estatal contenida en la parte general, de conformidad con el artículo 339 constitucional y los literales a) y b) del artículo 5º de la ley 152 de 1994.
Es decir, que con la expedición de la ley orgánica 1753 de 2015 en su artículo 73 es una norma que, como se ha explicado, no puede ser modificada si no por una de igual jerarquía que no la modifique más allá de su vigencia como lo pretende la postura del fallador de instancia habiéndose consolidado una situación jurídica que permita reabrir reclamaciones frente a operaciones que se encuentran consolidadas al trascurrir dos años desde su realización, y dicha disposición contenida en la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 20 parte final del artículo 16 de la ley 1797 de 2016 norma que cuestionamos, desatiende la regla general relativa a la irretroactividad de la ley, pues afectaría indefinidamente situaciones que tenían firmeza jurídica antes de que entrara en vigencia. Esa especialísima naturaleza del Plan Nacional de Desarrollo como ley de carácter preferente frente a las demás, se concreta en las normas sobre armonización y sujeción de los presupuestos oficiales al plan, de tal manera que, como lo expresa la Constitución, no se indispensable la expedición de leyes posteriores para la ejecución del plan. 2.
Dentro del concepto de la violación de normas del acto demandado se señaló la contenida en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que es del siguiente alcance: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…” (Comillas, negrillas y subrayas nuestras). La norma trascrita por ser una disposición de carácter constitucional es de aplicación inmediata, lo que indica, al amparo del artículo 10º del Código Civil subrogado por el artículo 5º de la ley 57 de 1887, cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.
Lo anterior significa el criterio jerárquico de las normas y su grado de autoridad, en el sentido, en que cuando el conflicto versa sobre disposiciones de distinta categoría, se resolverá con la de mayor rango, que para el caso bajo examen, al establecer el artículo 29 superior que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa se le aplicará esta norma superior frente a la contenida en el artículo 16 de la ley 1797 de 2016 que resulta inaplicable, ya que existía antes de la vigencia de esta última norma la contenida en el artículo 73 de la ley 1753 de 2015 que resulta aplicable al caso bajo examen por remisión del artículo 29 de la Constitución al ser preexistente al acto imputado. 3.
La norma contenida en el artículo 16 de la ley 1797 de 2016, según el texto literal de la parte final, no derogó ni modificó el inciso final del artículo 73 de la ley 1753 de 2015, pues, esta última disposición, nace a la vida jurídica 5 años después de practicadas las auditorias ARS002 frente a los hallazgos encontrados en el mes de abril de 2011, cuando mediante oficio del 14 de junio de 2015 (es decir, 6 días después de entrar en vigencia la ley 1753 de 2015) el Ministerio de Salud y Protección Social mediante oficio número 201533200849391 le solicita al Consorcio SAYP 2011 iniciar dichas auditorías a los pagos de la UPC (ver página 1 de la Resolución 000503 del 15 de marzo de 2017 dicta por la Superintendencia Nacional de Salud) es decir, cuando ya se habían consolidado los hechos que dieron inicio a los periodos de auditoria para que COMFASUCRE reintegrara esos pagos. 4.
El fenómeno de la retroactividad de las leyes la trazó la Corte Constitucional en sentencia T- 110 del 22 de febrero de 2011 definiéndola de la siguiente manera: “El fenómeno de retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 21 gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociado, su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas de valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica (…)” (comillas, negrillas y subrayas nuestras).
Como se evidencia en la sentencia de la Corte que acaba de trascribirse y subrayarse por nosotros, esos presupuestos de la retroactividad de la ley a que acude el fallador, no aplican al caso abajo examen puesto que los hechos a que se refiere el caso bajo examen, ya está consumado en vigencia de una norma anterior y la situación fáctica y jurídica finalizó con anterioridad a entrar a regir la ley 1797 de 2016, siendo que, por disposición del inciso final del artículo 73 de ley 1753 de 2015, es la que resulta aplicable al caso en particular de COMFASUCRE por haber trascurrido más de dos años de haberse encontrado los hallazgos de la auditoria ARS002 en lo que respecta al giro de lo no debido durante los periodos comprendido entre el mes de abril de 2011 y el mes de junio de 2015.
De la lectura y precaución que hubiera tenido la juez de instancia frente al fallo que acabamos de trascribir y que aplica al fenómeno de la retrospectividad de la ley, nos hubiéramos evitado las conjeturas de las 38 páginas de la sentencia que se impugna, que por cierto rompen el principio de igualdad de las partes contenido en el numeral 2 del artículo 3º del CPACA”.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 9 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 10 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, las partes no se pronunciaron. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación al emitir concepto de fondo solicitó confirmar la sentencia apelada, por lo siguiente.
“… Los recursos de salud que son objeto de estudio, son parafiscales y pertenecen a Sistema General de Seguridad Social en Salud, por consiguiente si el legislador ha expedido una norma de aplicación retroactiva esta se aplicara a hechos anteriores siempre y cuando se cumpla con el procedimiento establecido en la ley para el reintegro, teniendo en cuenta que las EPS y las entidades territoriales tienen la obligación de depurar el sistema y las Bases de datos.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 22 De lo expuesto esta Delegada considera que COMFASUCRE tiene que devolver los recursos por concepto de capital e intereses reconocidos sin justa causa según auditorías a los pagos de unidad de pago por capitación – UPC – por cada uno de los afiliados, hallazgos encontrados como resultado de los cruces de los registros de los afiliados durante los periodos comprendidos entre los años 2014 y 2015, conforme a lo estipulado en la Resolución No 09703 de 2019, en donde se determinó como valores en firme la suma de $9.594.017,85, las cuales fueron excluidas y que corresponden a los años 2011 a 2013, y detalló las sumas sujetas a reintegro por parte de COMFASUCRE como lo indicó el a-quo”. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar si “COMFASUCRE” debe reintegrar los dineros de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ordenados en las Resoluciones 000503 del 15 de marzo de 2017 y 09703 del 8 de noviembre de 2019, por estar ajustadas a derecho.
Para lo cual se dilucidará sobre (i) el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), su carácter parafiscal y su finalidad exclusiva; (ii) el procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, apropiados o reconocidos sin justa causa.
Decreto Ley 1281 de 2002 y Resolución 3361 de 2003; (iii) término de firmeza de las declaraciones de giro y compensación y (iv) el caso concreto. (i) Manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), su carácter parafiscal y su finalidad exclusiva. 2 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 23 La Constitución Política de 1991 estableció en su Art. 49 el derecho de todos los colombianos a la atención en salud como un servicio público cuya prestación se realiza bajo la organización, dirección y regulación estatal, y en el que se permite la participación de agentes privados sobre los cuales el Estado ejerce vigilancia y control.
Asimismo, en el Art. 48 se tuvo especial consideración con el manejo adecuado y específico en la administración de los recursos de la seguridad social, no pudiéndose destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Dichos parámetros constitucionales sirvieron de base para la construcción del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que se instituyó en la Ley 100 de 1993, cuya principal fuente de financiamiento son las cotizaciones, que financian el régimen contributivo, y los recursos fiscales que se obtienen por medio de impuestos generales de la nación, que financian el régimen subsidiado.
De igual manera, en el Art. 154 de esta ley se dispuso la intervención del Estado en procura, entre otros objetivos, de evitar que los recursos que se destinen al servicio público de seguridad social en salud se utilicen en fines diferentes, reforzándose así el mandato constitucional del Art. 48 Superior. Sobre el manejo de los recursos que integran los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud3, explicó el H. Consejo de Estado4 que éste, en gran medida, está a cargo del FOSYGA, el cual se creó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y opera por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia.
De este hacen parte cinco subcuentas independientes, a saber: a) de compensación interna del régimen contributivo5; b) de solidaridad del régimen 3 Ibídem. “Artículo 201.- Conformación del sistema general de seguridad social en salud. En el sistema de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de solidaridad y garantías”. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00258- 00(2235 y 2235 AD), Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 5 Decreto 1283 de 1996 "Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud": “Artículo 8.
Objeto. Esta subcuenta tiene por objeto permitir la operación de la compensación en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se entiende por operación de compensación el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los recursos que el sistema reconoce a las entidades promotoras de salud para garantizar la prestación de 106 servicios de salud a sus afiliados y demás beneficios del sistema”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 24 de subsidios en salud6; c) de promoción de la salud7, d) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito8, y e) de garantías para la Salud9. En consonancia con el artículo 48 de la Constitución Política, se previó que los recursos del Fosyga se manejen de manera independiente dentro de cada subcuenta y se destinen exclusivamente a las finalidades que se consagran para estas en la ley10.
Posteriormente, se expidió la Ley 1753 del 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de los recursos de la salud, que creó una nueva entidad para el sector denominada Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, indicándose que ésta haría parte del SGSSS y estaría adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente; así mismo, que sería quien administrara los recursos del FOSYGA y el FONSAET11, los recursos que financian el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del régimen contributivo y los recursos recaudados como consecuencia de las gestiones de la UGPP; indicándose además, que cuando entrara en funcionamiento la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se suprimiría el FOSYGA12.
Para la Alta Corporación, “… es de la esencia del sistema de seguridad social en salud procurar que los recursos del sistema se asignen de forma exclusiva a los fines para los cuales se reservaron, máxime cuando conforme a la jurisprudencia y 6 Ibídem: “Artículo 21. Objeto. Los recursos de esta subcuenta tienen por objeto permitir la afiliación de la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, a través de la cofinanciación de los subsidios correspondientes”. 7 Ibídem: “Artículo 25.
Objeto. La subcuenta de promoción tiene por objeto financiar las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. 8 Ibídem: “Artículo 30. Objeto. La subcuenta de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito tiene como objeto garantizar la atención integral a la víctimas que han sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de accidentes de tránsito, eventos terroristas y catastróficos”.
(Derogado por el art. 19, Decreto Nacional 3990 de 2007). 9 Cfr. Decreto Ley 4107 de 2011, artículo 41. 10 Decreto 1283 de 1996: “Artículo 3º. Independencia de los recursos de las subcuentas del Fosyga. Los recursos del Fosyga se manejarán de manera independiente dentro de cada subcuenta y se destinarán exclusivamente a las finalidades consagradas para éstas en la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.
Los intereses y rendimientos financieros que produzca cada una de ellas se incorporarán a la respectiva subcuenta, previo el cumplimiento de las normas presupuestales que sean aplicables a cada una de ellas”. 11 En el Decreto 4690 de 2011 se determinan los términos y condiciones para la administración del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET. 12 Ley 1753 del 9 de junio de 2015.
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018” “Todos por un nuevo país”. Cfr. artículo 66. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 25 la doctrina, se reconoce de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de estos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.) tienen naturaleza parafiscal.
De igual forma, el Legislador quiso enfatizar la destinación exclusiva de esta clase de recursos cuando expresamente previó que los mismos no pertenecen a la Nación, ni a los aportantes (empleadores y trabajadores) ni a las entidades administradoras de los diferentes sistemas. La Ley 100 de 1993 señaló que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 182)”13.
Asimismo, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, robusteció este principio y prescribió que “los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”14.
Concluyendo entonces que, “… los dineros de la salud no son utilizables para fines distintos a los señalados en la ley, pues constituyen recursos públicos que integran el sistema de seguridad social en salud y se hallan sujetos a una normatividad precisa, que establece funciones y responsabilidades entre los diferentes órganos y entidades, para que la administración y ejecución de los recursos se haga adecuadamente, en la cantidad, calidad y oportunidad debidas.
Por tal razón, cualquier erogación que se efectúe, debe tener una justificación legal, clara y suficiente y si eventualmente, ante la cantidad de actores intervinientes y la complejidad que caracteriza el flujo de recursos financieros en dicho sistema, se 13 La Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2004 señaló al respecto: “Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C-086/02, C-789/02)” v. et.
Corte Constitucional, Sentencias C-308 de 1994, SU-480 de 1997, C-577 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, C-867 de 2001, C-791 de 2002, C-1040 de 2003, C-655 de 2003, C-155 de 2004, C-721 de 2004, C-824 de 2004 y C-1002 de 2004, C-895 de 2009, entre otras. v. et. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 923 de 27 de noviembre de 1996, Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003 y el Concepto No. 1901 de 17 de julio de 2008. 14 Art. 25 de la Ley 1751 de 2015.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 26 llegaran a efectuar pagos o reconocimientos indebidos y sin justa causa, deberán utilizarse los mecanismos y procedimientos que han sido creados para corregir esta situación”.
(ii) Del procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, apropiados o reconocidos sin justa causa. Señala el Art. 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, en su inciso primero sobre el particular: “Artículo 3. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa.
Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. (…).” Es decir, en un primero momento debe existir un requerimiento a cargo del administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, a fin de determinar si existió un posible reconocimiento o apropiación sin justa causa de los recursos del sector salud y la persona requerida cuenta con un término de veinte (20) días hábiles siguientes a la comunicación del hecho, dentro de los cuales podrá presentar aclaraciones, justificaciones y soportes, o hacer de inmediato el respectivo reintegro de los recursos apropiados sin justa causa.
No obstante, si dentro de ese plazo no se hacen las aclaraciones respectivas o no se reintegran los recursos indebidamente apropiados, se pasa a una segunda etapa del procedimiento en la que está prevista la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, autoridad que teniendo en cuenta las pruebas recaudadas en cada caso, determinará mediante acto administrativo la existencia o no de la obligación que da lugar a la restitución, y de encontrar probado que efectivamente existió una apropiación indebida, ordenará reintegrar de inmediato los recursos de la salud.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 27 Sobre cómo se debe adelantar la actuación administrativa, debe decirse que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 3361 de 2013 que reglamenta las pautas generales que estableció el Decreto Ley 1281 de 2002.
En dicha resolución se distinguieron dos etapas para el reintegro de los recursos, así: - En la primera etapa se debe hacer la solicitud de aclaración: “CAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES. (…) ARTÍCULO 3o. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Los destinatarios de la presente resolución, que detecten apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos del sector salud, iniciarán en forma inmediata el procedimiento para determinar la procedencia del reintegro de los recursos y procurarán por la restitución de los mismos cuando a ello hubiere lugar.
CAPÍTULO II. PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LA APROPIACIÓN O EL RECONOCIMIENTO SIN JUSTA CAUSA DE LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA). ARTÍCULO 4o. SOLICITUD DE ACLARACIÓN. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o cualquier entidad o autoridad que en el ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades, participe en el flujo de caja de los recursos del sector salud y establezca la posible apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los mismos, dentro de los treinta (30) días siguientes a la identificación del hecho, deberá: 1.
Recopilar la información que soporte el hallazgo (…) 2. Remitir comunicación, en medio físico y magnético (…) la cual deberá contener: (…) ARTÍCULO 5o. RESPUESTA A LA COMUNICACIÓN. La persona natural o jurídica requerida, dará respuesta a la solicitud de aclaración dentro del plazo que se le haya otorgado, adjuntando los soportes que considere pertinentes.
(…) ARTÍCULO 6o. ANÁLISIS DE LA RESPUESTA. Una vez recibida la respuesta a la comunicación por parte de la persona natural o jurídica requerida y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de recepción, quien esté adelantando el proceso de aclaración, determinará si hubo o no apropiación o reconocimiento sin justa causa de los recursos.
En todo caso se procederá así: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 28 CAPÍTULO III. PROCEDIMIENTO PARA EL REINTEGRO DE LOS RECURSOS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA, AL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA).
ARTÍCULO 9 o. REINTEGRO DE LOS RECURSOS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA AL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA). La persona natural o jurídica requerida que acepte reintegrar los recursos del sector salud apropiados o reconocidos sin justa causa, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación de que trata el artículo 7o de la presente resolución, deberá adoptar alguna de las siguientes opciones: 1.
Consignar (…) 2. Autorizar el descuento de las sumas a reintegrar (…)”. - Y en la segunda etapa, interviene la Superintendencia Nacional de Salud en el evento en que no se hagan las aclaraciones del caso o estas no sean satisfactorias, o no se reintegren los recursos del sector: “(…) CAPITULO IV. PROCEDIMIENTO EN CASO DE NO CUMPLIR CON LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES PARA LAS ACLARACIONES Y PARA EL REINTEGRO DE RECURSOS.
ARTÍCULO
15. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS. Si vencidos los plazos otorgados para atender el requerimiento sobre recursos apropiados o reconocidos sin justa causa la persona natural o jurídica requerida no presenta las aclaraciones solicitadas las mismas no resultan satisfactorias total o parcialmente o no existe aceptación expresa de alguna de las posibilidades de reintegro previstas en el artículo 9o de la presente resolución, quien haya iniciado el proceso de aclaración, remitirá a documentación que soporta el hallazgo a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que ésta adelante las actuaciones a que haya lugar en el marco de sus competencias, orientadas al reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
(…).
ARTÍCULO
16. DOCUMENTACIÓN REMITIDA A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La documentación remitida a la Superintendencia Nacional de Salud, deberá contener como mínimo la siguiente información: 1. El soporte de los hallazgos que configuran la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos del sector salud. 2. El monto de los recursos involucrados incluyendo los intereses de mora calculados con base en la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, o actualizado mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), según corresponda, a la fecha de envío. 3.
Relación de las Subcuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y los conceptos que se presumen resultaron afectados por la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 29 4.
Copia de la solicitud de aclaración enviada al actor del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) requerido, así como la constancia del envío y del recibido por parte de este. 5. Copia de las respuestas y documentación que el requerido haya enviado al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o cualquier entidad o autoridad que en el ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades participe en el flujo de caja de los recursos del sector salud generadas dentro del proceso de qué trata la presente resolución.
ARTÍCULO 17. TRANSITORIO. (…)
ARTÍCULO 18. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de su publicación, se aplica a los procesos de reintegro de recursos que se encuentren en curso y deroga la Resolución número 460 de 2011 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. Acto administrativo en el cual se indicó que podían aplicarse de manera subsidiaria las normas sobre procedimiento administrativo de la primera parte del Código Contencioso Administrativo -actualmente Ley 1437 de 2011- en tanto no fueran incompatibles con el procedimiento allí regulado.
Lo que no se contempló fue un término para el ejercicio de la facultad que tiene la administración para iniciar el procedimiento de reintegro de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Sin embargo, el H. Consejo de Estado15 sostuvo que era posible deducir dicho plazo, a partir de los principios y normas generales, entre ellos los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Como se señaló en el capítulo precedente, el Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001 no contempló expresamente una regla acerca del término dentro del cual el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, puede iniciar el procedimiento administrativo de reintegro de los recursos de la salud apropiados sin justa causa.
No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C- 607 de 2012, al declarar la constitucionalidad del artículo 3 del Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001, remitió al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con el procedimiento administrativo general como el procedimiento aplicable al proceso de reintegro de recursos de la Salud apropiados o reconocidos sin justa causa, entendimiento que reprodujo en sus consideraciones la Resolución 3361 de 2013.
Al respecto, precisa la Sala en primer lugar, que el término que se busca establecer no es el mismo que tiene la Superintendencia Nacional de Salud en su función de 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00258- 00(2235 y 2235 AD), Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 30 adelantar procesos sancionatorios16, en la medida en que, la finalidad, el contenido y el alcance del procedimiento establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001, que inicia administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública y continúa la Superintendencia, difiere de las características de un procedimiento de carácter sancionatorio17.
En efecto, la función que el legislador asignó a la Superintendencia Nacional de Salud en el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001, se limita a la posibilidad de que la entidad dé las órdenes para obtener el reintegro del monto de los recursos involucrados, incluyendo los intereses de mora calculados con base en la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, o actualizado mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), según corresponda, sin que esta actividad implique, en principio, establecer responsabilidades respecto de la conducta de los sujetos llamados a reintegrar los recursos, ni se imponga en la resolución del asunto sanciones de algún tipo.
Se tiene entonces, que la orden de reintegro de los recursos constituye el efecto propio que tiene lugar a propósito de la ausencia de una causa legal que justifique el reconocimiento o apropiación de dichos recursos. La decisión proferida por la Superintendencia Nacional de Salud y vertida en un acto administrativo, es esencialmente una orden de restitución de carácter patrimonial.
Esto sin perjuicio de que, si la Superintendencia Nacional de Salud durante el procedimiento de reintegro identifica actuaciones dolosas o de mala fe perpetradas por sus vigilados, que vulneren el deber jurídico de preservar los recursos de la salud, pueda ejercer adicionalmente sus funciones investigativas y sancionatorias18 que en 16 Resolución 3140 de 4 noviembre de 2011 “por medio de la cual se desarrolla el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, aplicable por la Superintendencia Nacional de Salud a sus vigilados” (…) “Artículo 73.
Caducidad respecto de las sanciones. De conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la facultad sancionatoria que tiene la Superintendencia Nacional de Salud caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas (…)” // “Artículo 77. Disposición transitoria. (…) A partir del 2 de julio de 2012, fecha en la cual entra a regir la Ley 1437 de 2011, esto es, el nuevo Código Contencioso Administrativo, las disposiciones que modifican, adicionan, sustituyan los artículos del actual Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, citados en esta resolución, deberán ser aplicados en las investigaciones administrativas sancionatorias que adelante la Superintendencia Nacional de Salud”.
Por su parte la Ley 1437 de 2011 estableció: “Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
(…)”. (Resalta la Sala). 17 La Corte Constitucional en la sentencia C- 818 de 2005 puntualizó sobre la finalidad de la potestad sancionadora de la administración lo siguiente: “En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.
Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas (…). // En consecuencia, a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16).(…)” (Resalta la Sala). 18Sobre las funciones de inspección, vigilancia y control, la Ley 1122 de 2007 tiene las siguientes definiciones: “Artículo 35. //A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.// Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 31 relación con los mismos hechos estime pertinente adelantar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1122 de 200719, evento en el cual aplicará las reglas sobre la caducidad de la facultad sancionatoria que contempla la Resolución 3140 de 2011, “por medio de la cual se desarrolla el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, aplicable por la Superintendencia Nacional de Salud a sus vigilados”, en concordancia con el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
Adicionalmente, deberá la Superintendencia Nacional de Salud oficiar a las demás entidades que considere pertinentes para que, de ser el caso, inicien las investigaciones que en relación con los mismos hechos puedan ser objeto de procesos de responsabilidad fiscal, penal, o disciplinaria. Debe tenerse en cuenta que una apropiación o reconocimiento de recursos efectuado de forma indebida, no siempre ni necesariamente da lugar a iniciar acciones de tipo sancionatorio, pues dicha situación puede presentarse por una indebida interpretación de la información, por fallas en los equipos o en el software, o por un simple error humano de cualquiera de los agentes involucrados en el flujo de caja de los recursos del SGSSS, error que es justamente lo que constituye lo que el Código Civil define como pago de lo no debido, que hoy en día forma parte del concepto de enriquecimiento sin causa y que da derecho para repetir lo pagado20.
A partir de estas premisas y teniendo presente el principio según el cual “no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad”21, razones de orden público y de seguridad jurídica exigen entonces la determinación de un plazo extintivo o liberatorio, en relación con el poder que tenía la administración para ejercer el procedimiento de reintegro de los recursos de la salud, antes de que entrara en vigencia la Ley 1753 de 2015.
Por tanto, ante el silencio del legislador sobre el término de caducidad,22 antes de la expedición de la Ley 1753 de 2015, en relación con el procedimiento especial regulado por el Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001, la Sala considera que es posible suplirlo con base en las disposiciones que rigen el trámite común a los juicios contencioso administrativos, en cuanto sean aplicables23. de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.//B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.// C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”. 19 Ibídem.
“Artículo 40 (…) a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993”. 20. El artículo 2313 al indicar que “[s]i el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. 21 Sobre este principio se puede ver: Corte Constitucional, sentencias C-835 de 2003.
C-624 de 2003, C-1232 de 2005 y C-735 de 2007, C-895 de 2009. 22 “Por caducidad se entiende la desaparición de un derecho o una prerrogativa por su no ejercicio adecuado dentro de un término perentorio. La figura de la caducidad, próxima a la de la prescripción extintiva en lo que atañe a sus efectos no puede decirse que sea reciente, pues si se observan algunas de sus hipótesis sobresalientes, hay que reconocer que tiene mucha antigüedad; lo que sucede es que, a más de ser marginal su ocurrencia en el derecho privado, se le asimilaba a la prescripción, o cuanto menos, se resaltaban sus puntos de coincidencia y se opacaban los de su autonomía, actitud favorecida inclusive por las connotaciones procesales de una y otra institución”.
Cfr. HINESTROSA FERNANDO. (2000) “La prescripción extintiva” Universidad Externado de Colombia, pág. 245. 23 La Corte Constitucional sobre el término de caducidad del proceso fiscal cuando la ley reguladora de dicho proceso no establecía uno (Ley 42 de 1993), en relación con la importancia de determinar el límite temporal de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 32 Precedentemente se indicó que el procedimiento establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de (Sic) 2001, que culmina con un acto administrativo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud, es esencialmente una orden de restitución de carácter patrimonial cuyo origen está dado por un traslado o giro de los recursos del sector sin una causa legal que lo justifique, al patrimonio, en este caso, de una EPS o de una EOC.
En consecuencia, es posible afirmar que la obligación legal de reintegrar los recursos de la salud apropiados “sin justa causa”, además de las previsiones legales que lo consagran, tienen soporte en el principio general del derecho que consiste en que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro24. En tal virtud, la Sala estima procedente aplicar el término de dos (2) años que señala el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala el término de caducidad de la acción de reparación directa25, teniendo en cuenta que este es el aplicable a la actio in rem verso, y a su vez, constituye el límite máximo de tiempo en que la administración y los particulares puedan solicitar la restitución de los recursos por la vía judicial o mediante una conciliación extrajudicial.
En efecto, en la jurisdicción contenciosa administrativa se ha entendido que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se puede pedir la reparación del equilibrio patrimonial roto por la presencia de un enriquecimiento sin justa causa, solo cuando se carezca de otra acción para reclamar la reparación patrimonial deprecada.
A esta pretensión le corresponde la vía procesal o medio de control denominado acción de reparación directa, y le aplica en consecuencia todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad de dicha acción26. En conclusión, si el término de caducidad de dos (2) años lo establece la ley para la acción de reparación directa (literal i del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A,) término que incluye la pretensión de enriquecimiento sin justa causa (actio in rem verso), ese límite temporal debe predicarse mutatis mutandis para el ejercicio de la facultad que tienen el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, para iniciar el procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, apropiados o reconocidos sin justa causa conforme al artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 y a la Resolución 3361 de 2013 que lo reglamenta. la acción, sostuvo que “constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general”, idea esta que justificó la aplicación por analogía de lo preceptuado en el Código Contencioso Administrativo.
Cfr. Corte Constitucional sentencia T-973 de 1999 v.et. Sentencia C-836 de 2013. 24 El principio general del enriquecimiento sin justa causa tiene aplicación en todos los campos de la legislación en virtud de lo ordenado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887; el Código Civil, en su Libro IV, Título 33, Capítulo 2º reguló el denominado “cuasicontrato del pago de lo no debido”, y el artículo 831 del Código de Comercio preceptuó que “[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. 25 Ley 1437 de 2011.
“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: //i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)” 26 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de noviembre de 2012.
Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075- 01(24897). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 33 En este punto, además de establecer el término que tiene la administración para ejercer su facultad e iniciar la actuación administrativa y expedir el acto administrativo que ordena el reintegro de los recursos, resulta importante precisar que el momento a partir del cual debe contarse dicho plazo es desde la producción del supuesto de hecho, esto es, desde la realización del giro o compensación de los recursos sin justa causa o desde el momento en que la administración tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre y cuando esté demostrada la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de ocurrencia”.
(Negrillas para resaltar) (iii) Término de firmeza de las declaraciones de giro y compensación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 se fijó un término de firmeza de las declaraciones de giro y compensación en el último inciso del Art. 73 que estipuló que los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud que se surten ante el FOSYGA, quedarán en firme transcurrido un plazo de dos (2) años después de su realización, cumplido el cual no procederá reclamación alguna.
Veamos: “Artículo 73. Procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: Tratándose de recobros y reclamaciones: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. b) El término para la caducidad de la acción legal que corresponda, se contará a partir de la fecha de la última comunicación de glosa impuesta en los procesos ordinarios de radicación, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) o quien este designe. c) En el caso de los recobros y reclamaciones que hayan sido glosados por el Fosyga y sobre los cuales no haya operado el término de caducidad de la acción legal que corresponda, solo se exigirá para su reconocimiento y pago los requisitos esenciales que demuestren la existencia de la respectiva obligación, los cuales serán determinados por el MSPS.
Para tales efectos, las entidades recobrantes deberán autorizar el giro directo del valor total que se llegue a aprobar a favor de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) habilitadas. El pago de las solicitudes aprobadas estará sujeto a la disponibilidad presupuestal de recursos para cada vigencia, sin que haya lugar al reconocimiento de intereses moratorios por las solicitudes que se presenten bajo este mecanismo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 34 Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna”.
(Negrillas para resaltar) Tal como puede apreciarse, la norma transcrita regula dos grandes temas: El inciso segundo y los literales a), b) y c) se refieren a los recobros y reclamaciones que las EPS deben hacer al FOSYGA por concepto de tratamientos, medicamentos y tecnologías de la salud que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia constitucional, deba ser financiado con los recursos de dicho fondo (por no estar cubierto con las UPC).
Por su parte, el inciso final de la misma disposición alude al proceso de giro y compensación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De dicha norma se desprende que desde el 9 de junio de 2015, fecha de su entrada en vigencia, la administración cuenta con el plazo de dos (2) años para iniciar el procedimiento especial de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y en la Resolución 3361 de 2003.
Más tarde, fue expedido el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” pero no se ocupó de la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud. Posteriormente, se expidió la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, que en su Art. 16 expresó: “Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”.
Luego, fue expedido el Decreto 1829 del 10 de noviembre de 2016 “Por medio del cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, en relación con la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud, el reintegro de recursos pagados por afiliación a prevención o cesión obligatoria, así como la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 35 corrección o ajuste a periodos compensados”, que estableció con relación al tema que nos ocupa lo siguiente: “Artículo 2.6.1.6.2.
De la firmeza de los reconocimientos y giros de recursos del aseguramiento en salud. En el marco de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud quedarán en firme transcurridos dos años después de su realización; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 junio de 2015, dicho término contará a partir la entrada en vigencia de la ley en mención. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.
De conformidad con Ley 1797 de 2016, a partir su entrada en vigencia se predica la firmeza los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados con anterioridad al 9 junio de 2013 y sobre estos no procede reclamación alguna”. (Negrillas para resaltar) - Caso concreto: En el proceso está probado que mediante Resolución No. 000503 del 15 de marzo de 2017 el Superintendente Nacional de Salud ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Sucre “COMFASUCRE” reintegrar al FOSYGA recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, previo haberse surtido la primera etapa del procedimiento de reintegro según se extrae del acto administrativo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 36 En los considerandos de la resolución se lee: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 37 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 38 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 39 Así mismo, que por Resolución No. 09703 del 8 de noviembre de 2019 el Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000503 del 15 de marzo de 2017: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 40 Pues bien, como antes se manifestó es pertinente determinar si el procedimiento de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, transferidos a “COMFASUCRE” fue adelantado en término y en consecuencia, resulta procedente la devolución ordenada o si por el contario, la Administración perdió competencia dada la firmeza de los giros de los recursos.
No se referirá la Sala a la competencia del consorcio SAYP para efectuar el procedimiento (en la primera etapa del procedimiento de reintegro de que trata el Art. 3 de la Ley1281 de 2002) por cuanto no es objeto de discusión y en el expediente obra el respectivo Contrato de Encargo Fiduciario suscrito para tales fines. En el asunto, según los actos administrativos y lo aceptan las partes, el período sobre el cual se realizó la auditoria es el comprendido entre abril de 2011 a diciembre de 2015 porque así lo señalan los actos administrativos y lo aceptan las partes tanto en la demanda como en la contestación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 41 Dicho ello se tiene, conforme al marco normativo analizado, que antes de la expedición de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 ninguna otra norma señalaba el término de firmeza de los giros y compensaciones efectuados a las EPSs; en efecto, fue solo con su expedición (Art. 73) que se indicó que a partir de la entrada en vigencia, los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud quedarían en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Después, con la Ley 1797 de 2016 se señaló en su Art. 16 que los giros y compensaciones anteriores al 8 de junio de 2013 –dos (2) años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015- no podían ser objeto del procedimiento de reintegro dada su firmeza a partir su entrada en vigencia -13 de julio de 2016-, lo cual fue reiterado en el Decreto 1829 del 10 de noviembre de 2016 también citado.
Para la parte demandante, ni la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 ni el Decreto 1829 del 10 de noviembre de 2016 resultan aplicables, al haber sido expedidos con posterioridad a los períodos objeto de auditoría. El A quo, por el contrario, consideró que “… la Ley 1797 de 2016 previó un efecto retroactivo para la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención, esto, 13 de julio de 2016”.
Para la Sala, dichas normas previeron efectos retrospectivos y no retroactivos, porque antes de la expedición de la Ley 1753 de 2015 ninguna otra norma regulaba el tema de la firmeza de los giros y compensaciones, es decir, mal podría hablarse de situaciones jurídicas consolidadas que son las que protege el principio de irretroactividad de la ley de que trata el Art. 58 de la C.P.27; por ende, estas normas resultan aplicables al caso bajo estudio. 27 “84.
Debido a que precisamente el artículo 58 de la Constitución acoge la regla de la irretroactividad de la ley, en tanto establece que los derechos adquiridos no podrán ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, es necesario distinguir entre dos supuestos que se derivan indefectiblemente de la aplicación temporal de la ley: los derechos adquiridos y las meras expectativas. 85.
A la categoría derechos adquiridos corresponden las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. 14 De manera que habrá derecho adquirido si durante la vigencia de determinada ley el interesado satisfizo todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma para alcanzar una determinada posición jurídica, la cual será entonces oponible a terceros y exigible mediante los mecanismos que a tal efecto se establezcan”, ver Sentencia C-089/18.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 42 En ese orden de ideas, se observa que los giros y compensaciones efectuados con anterioridad al 9 de junio de 2013 no podían ser objeto de reintegro por haber adquirido firmeza y así se dejó plasmado en la Resolución No. 09703 del 8 de noviembre de 2019 –acto demandado-: En lo que respecta a los pagos generados en los períodos subsiguientes: 9 de junio de 2013 a 8 de junio de 2015; así como los efectuados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, se observa que su firmeza se alcanzaba el 9 de junio de 2017; no obstante, esta fue interrumpida el 14 de marzo de 2016 con el requerimiento previo hecho a “COMFASUCRE”.
Nótese que en la Resolución No. 000503 del 15 de marzo de 2017 se dijo que la primera etapa del procedimiento de que trata el Art. 3 de la Ley 1281 de 2002, se inició con el requerimiento de fecha 14 de marzo de 2016 por el administrador fiduciario del FOSYGA, en este caso del Consorcio SAYP. Veamos: Y al no haberse pronunciado la entidad dentro de los veinte (20) días siguientes concedidos para presentar las respectivas aclaraciones o justificaciones, se habilitó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 43 la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud para exigir el reintegro de los recursos del sector, con apego a las normas vigentes aplicables; por lo que, no se advierte la violación del derecho al debido proceso que conlleve a la nulidad de los actos administrativos demandados.
Ahora, en el recurso se está planteando los efectos retroactivos que le dio el A quo a la Ley 1797 de 201628, que ésta, al ser una ley ordinaria, no podía modificar la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018 establecido en la Ley 1753 de 2015, que es una ley orgánica, “… llevándolo como en nuestro caso, más allá del término en que fue aprobado por la ley orgánica dicho Plan de Desarrollo cuya vigencia inicia en el año 2015”.
Para la Sala, no son de recibo los argumentos del recurrente, toda vez que la Ley 1797 de 2016 no modificó la Ley 1753 de 2015, ya que esta última reglamentó la firmeza de los giros y compensaciones a efectuarse a partir de su vigencia; mientras que la primera, como antes se explicó, vino a regular situaciones no consolidadas acontecidas con anterioridad a la expedición de la Ley 1753 de 2015.
Nótese que en la norma se indicó: “Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. Es más, en el mismo recurso y líneas después contrariamente se expresó: “… 3. La norma contenida en el artículo 16 de la ley 1797 de 2016, según el texto literal de la parte final, no derogó ni modificó el inciso final del artículo 73 de la ley 1753 de 2015”, asintiendo lo que aquí se ha explicado al respecto.
Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia apelada. - De la Condena en Costas. Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 28 “POR LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES QUE REGULAN LA OPERACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00087-01 Demandante: “COMFASUCRE” Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 44 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY