63001-3333-002-2018-00245-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 005-2023-115 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 Los señores Jairo Humberto Salinas Torres, Gloria Stella Loaiza Franco, César Augusto Grajales Sanabria, Rubianith Sanabria Baracaldo, Brady Alejandra Arévalo Cardona, Yeison David Quiceno Rodríguez, Jhon Jairo Morales Santa, Uriel Marín Sánchez Peña y Fabio Ayala Soto interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se inaplique por inconstitucional la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.” contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013.

Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: SRAEC-31100-20430-0128 del 27 de octubre de 2017; SRAEC 31100-20430- 0128 del 27 de octubre de 2017; SRAEC-31100-20430-0128 del 27 de octubre de 1 One Drive (002) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 2 2017;

SRAEC-31100-20430-0127 del 27 de octubre de 2017; SRAEC-31100- 20430-0127 del 27 de octubre de 2017; SRAEC-31100-20430-0156 del 23 de noviembre de 2017; SRAEC-31100-20430-0157 del 23 de noviembre de 2017; SRAEC-31100-20430-0157 del 23 de noviembre de 2017 y SRAEC-31100-20430- 0157 del 23 de noviembre de 2017, suscritos por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se niega la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales de los demandantes.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 2 - 0338 del 07 de febrero de 2018; 2 - 0339 del 07 de febrero de 2018; 2 - 0341 del 07 de febrero de 2018; 2 - 0435 del 13 de febrero de 2018; 2 - 0375 del 08 de febrero de 2018 y 2 - 0077 del 12 de enero de 2018; suscritas por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por medio de las cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra los actos administrativos antes mencionados Que como consecuencia de lo anterior, se reajuste las prestaciones sociales devengadas por los demandantes incluyendo en la base de liquidación la bonificación judicial y, en consecuencia, se reconozcan y paguen las diferencias causadas entre lo efectivamente pagado y lo dejado de percibir en sus prestaciones sociales con ocasión a la bonificación judicial pagadera de forma mensual e incluida como un nuevo factor salarial para su cálculo, desde el 01 de enero de 2013 hasta que se realice el pago.

Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas a la parte demandada y en favor de la parte demandante. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Jairo Humberto Salinas Torres se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde el 07 de junio de 1993, ejerciendo el cargo de Profesional de Gestión III en la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia.

La señora Gloria Stella Loaiza Franco se encuentra vinculada como empleada pública de la Fiscalía General de la Nación, desde el 10 de junio de 2008, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador II en la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia. El señor César Augusto Grajales Sanabria se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde 01 de enero de 2012, ejerciendo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 3 el cargo de Técnico Investigador I de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia.

La señora Rubianith Sanabria Baracaldo se encuentra vinculada como empleada pública de la Fiscalía General de la Nación, desde el 15 de julio 2013, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador II de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia. La señora Brady Alejandra Arévalo Cardona se encuentra vinculada como empleada pública de la Fiscalía General de la Nación, desde el 04 de febrero de 2013, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador II de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia.

El señor Yeison David Quiceno Rodríguez se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de enero de 2012, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador I de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia. El señor Jhon Jairo Morales Santa se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de enero de 2012, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador II de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia.

El señor Uriel Martin Sánchez Peña se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de enero de 2012, ejerciendo el cargo de Técnico Investigador I de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia. El señor Fabio Ayala Soto se encuentra vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de julio de 1990, ejerciendo el cargo de Asistente Fiscal II de la Dirección Seccional Quindío con sede en Armenia.

Para el año 2012, dentro de la Rama Judicial del Poder Púbico Colombiano se convocó a un cese de actividades con el fin de solicitar al gobierno central la nivelación salarial, lo cual conllevó a la expedición del Decreto 382 de 2023, por medio del cual se creó la Bonificación Judicial. Sobre dicha bonificación judicial se indica que la misma se pagaría de forma mensual y que únicamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud.

Los demandantes solicitaron ante la entidad demandada la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial para tal fin, así como el respectivo pago de los valores resultantes y dejados de percibir. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 4 La Fiscalía General de la Nación negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas a través de los actos administrativos demandados.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra los actos administrativos iniciales, sin embargo, la decisión fue confirmada a través de los oficios objeto de demanda. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: - Convención Americana de Derechos Humanos. - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. - Convenios No. 095, 100 y 111 de 1949 y 151 de 1978 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). - Constitución Política de 1991: Artículos 1, 2, 4, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 83, 93, 209, 228. - Artículo 14° de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo - Artículo 14° de la Ley 4ª de 1992 - Ley 411 de 1997. - Ley 1496 de 2011 artículo 4|. - Decreto 1042 de 1978;

Indica que la entidad demandada al negar que la Bonificación Judicial que perciben los demandantes es constitutiva de factor salarial para liquidar y cancelar todas sus demás prestaciones sociales viola normas de rango constitucional y legal pues desconoce su naturaleza salarial, ya que es un pago que cumple a cabalidad con los requisitos de salario.

Señala que la bonificación es un emolumento que perciben de forma mensual e ininterrumpida los demandantes, como retribución de sus servicios, lo que le otorga su carácter de salario, debiendo impactar en sus prestaciones sociales. Señala que la parte demandada desconoce los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la aplicación de la situación más favorable al. trabajador en caso de la duda e interpretación de las fuentes formales de derecho y el de la primacía de las realidades sobre las formalidades entre otros postulados constitucionales, tratados internacionales, normas legales y reglamentarias.

Dice que el Gobierno Nacional se extralimitó cuando anuló el carácter salarial de la bonificación judicial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 5 públicos de la Fiscalía General de la Nación, pues lo que se pactó fue que aquella significaría una nivelación salarial.

Señala que se debe dar aplicación a los convenios internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en los que se establece las obligaciones de garantizar las condiciones laborales justas, reconociendo al trabajador su remuneración conforme a la labor desempeñada. Contestación de la demanda. Se tuvo por no contestada la demanda.2 La sentencia apelada.3 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el día 11 de mayo de 2020 a través de la cual resolvió: i) inaplicar la expresión “únicamente” contenida en el inciso 1° del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, ii) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) condenar a la parte demandada a reliquidar las prestaciones sociales de cada uno de los demandantes teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial desde el 01 de enero de 2013 y mientras persista el vínculo laboral; iv) ordenar a la parte demandada a pagar a los demandantes las diferencias resultantes entre las prestaciones sociales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada; v) Condenar a la Fiscalía General de la Nación a actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA; vi) negar las demás pretensiones de la demanda; vii) sin lugar a condenar en costas.

Luego de hacer un análisis normativo, concluye que cada uno de los demandantes ha recibido de la entidad accionada la bonificación judicial en el marco del acuerdo a que llegaron los representantes de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con el Gobierno Nacional, y que fue plasmado a través del Decreto No. 0382 de 2013, de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, además se efectúan cotizaciones mensuales al Sistema General de Seguridad Social, por lo que, en su criterio, no existe duda que la misma deba tomarse como factor salarial al momento de la liquidación pensional correspondiente.

Indica que lo anterior se desprende del marco normativo y jurisprudencial que se ha desarrollado dentro del ordenamiento jurídico colombiano al considerar que todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios constituye salario y en esa medida la limitación que trae el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, cuando indica “ (…) y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de 2 One Drive (025) 3 One Drive (028) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 6 Seguridad Social en Salud”, a su juicio, contraviene las disposiciones de orden laboral existentes.

Sostiene que la anterior interpretación guarda relación con lo señalado en el Convenio 095 de la OIT, ratificado por Colombia y que resulta vinculante. Así mismo, indica que el artículo 127 del CST establece que salario es todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, independiente de la forma o denominación que adopte.

Manifiesta que el gobierno Nacional en su actividad reglamentaria extralimitó sus facultades al establecer a través de los Decretos 0382 de 2013 y 022 de 2014, el carácter no salarial de la bonificación judicial, desconociendo con ello postulados de rango internacional, constitucional y legal que rige la materia. Afirma que la obediencia al ordenamiento jurídico también se exige de las autoridades públicas, de tal suerte que en el presente asunto se evidencia el desconocimiento de los postulados constitucionales e internacionales, respecto de la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, así como de los principios señalados en la Ley 4ª de 1992, al despojar de efectos salariales a la bonificación judicial creada, lo que, aduce, redunda en una merma sobre el monto de las prestaciones sociales de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, acogidos al Decreto 053 de 1993.

Dice que le asiste razón al apoderado judicial de la parte actora al solicitar la inaplicación de la frase “ (…) y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el Decreto 0382 de 2013 y 022 de 2014, pues, en su criterio, ello encierra una clara violación a los principios y normas constitucionales y legales.

Dice que la misma suerte corren los actos administrativos demandados puesto que la negativa a la reliquidación de las prestaciones sociales de los demandantes incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, desconoce normas constitucionales. El recurso de apelación Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación4 Manifiesta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica. 4 One Drive (030) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 7 Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, es decir que tiene la facultad de restringir el carácter salarial de algún emolumento que recibe el servidor.

Argumenta que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución. Manifiesta que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales.

Aduce que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto, aduce, las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales.

Finalmente, manifiesta que en el hipotético caso en que se considere que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, deberá analizarse el tema de la prescripción de los derechos laborales, que no fue analizada por la A quo. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 8 Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 17 de abril de 20235 se admitió el recurso de apelación incoado.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante.6 Reitera los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente hace referencia a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 06 de abril de 2022 en el proceso radicado No.7600123330002018 (41401). Dice que la Bonificación Judicial que han percibido los demandantes de forma mensual e ininterrumpida definitivamente es constitutiva de factor salarial para liquidar todas sus prestaciones sociales, pues cumplen con los requisitos de salario que exige el artículo 14º de la ley 50 de 1990, producto de sus servicios que presta a la Entidad.

Dice que el artículo 150 de la Constitución Política, señala al Congreso de la República como la única autoridad competente para hacer las leyes con contenido general y abstracto en las que señala los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para el ejercicio de la potestad reglamentaria. La misma es desarrollada por la ley 4 de 1992 y que en su artículo 2º, señaló que debía respetarse los derechos adquiridos de los regímenes especiales y generales.

Aduce que, por tal razón, el parágrafo del artículo 14º ibídem, dispuso que, dentro del mismo término, el Gobierno revisaría el sistema de remuneración de los servidores de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación en criterios de equidad para zanjar así, las diferencias inequitativas de los salarios existentes entre servidores públicos de la Rama Judicial.

Señala que a partir de allí es que se causa un derecho a la nivelación de los salarios de dichos servidores públicos, y que muchos años después conllevó al reconocimiento de la Bonificación Judicial por parte del Gobierno a través de los decretos 382, 383 y 384 de 2013, quién, no obstante, le restó la condición de salario para liquidar gran parte de sus prestaciones sociales, sin tener las competencias y facultades para ello.

Argumenta que la entidad demandada, violó normas de rango constitucional y legal cuando le negó a mis mandantes el reconocimiento y pago de la Bonificación Judicial que han percibido como factor salarial para liquidar todas sus prestaciones sociales desconociendo que dicho pago se percibe de manera habitual y periódica producto de una retribución directa del servicio. 5 SAMAI (Tribunal) Índice 24 6 SAMAI (Tribunal) índice 29 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 9 Parte demandada.

No hubo pronunciamiento. Ministerio Público. No hubo pronunciamiento. CONSIDERACIONES FINALES Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos se contraen a establecer si ¿en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente” del Decreto 382 de 2013? tal como lo hizo el A quo, y en consecuencia, si ¿los demandantes tienen derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

En caso de que la respuesta a los anteriores problemas jurídicos sea afirmativa, deberá establecerse si ¿en este caso opera el fenómeno jurídico de la prescripción frente a cada uno de los demandantes? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto.

Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 10 artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C- 521 de 19957: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, 7 Corte Constitucional. Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese 8 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 12 derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”9 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”10 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación11”12 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: 9 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 10 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001- 4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 11 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 12 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269-01(6190- 18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 13 “ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(..:)

ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013. (Se resalta en negrita) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 14 Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 903 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 15 salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”13 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”. 13 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 16 Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales14. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”15 (Se resalta en negrita) 14 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 15 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 17 En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”16 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. 16 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 18 Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente” contenida en el artículo 1º de los Decretos 382 de 2013, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 19 Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: Jairo Humberto Salinas Torres. - El señor Jairo Humberto Salinas Torres es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de junio de 1993 y ha devengado la bonificación Judicial17. - Por medio de petición radicada con el No. 0173150199822 el 19 de octubre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir18. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. DSRAEC-31100- 20430-0128 de 27 de octubre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.19 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Jairo Humberto Salinas Torres interpuso recurso de apelación20. 17 One Drive 003 Pág. 44 18 One Drive 003 Págs 8-9 19 One Drive 003 Págs 12-17 20 One Drive 003 Págs 20-24 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 20 - Por medio de la Resolución No. 2- 0338 de 7 de febrero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.21 Gloria Stella Loaiza Franco. - La señora Gloria Stella Loaiza Franco es servidora pública de la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de junio de 2008 y ha devengado la bonificación Judicial22. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150199802 el 19 de octubre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir23. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0128 de 27 de octubre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.24 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la señora Gloria Stella Loaiza Franco interpuso recurso de apelación25. - Por medio de la Resolución No. 2- 0339 de 7 de febrero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.26 César Augusto Grajales Sanabria - El señor César Augusto Grajales Sanabria es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 2012 y ha devengado la bonificación Judicial27. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150199782 el 19 de octubre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir28. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0128 de 27 de octubre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.29 21 One Drive 003 Págs 27-32 22 One Drive 003 Pág 84 23 One Drive 003 Págs 49-50 24 One Drive 003 Págs 53-56 25 One Drive 003 Págs 61-65 26 One Drive 003 Págs 68-73 27 One Drive 003 Pág 125 28 One Drive 003 Págs 89-90 29 One Drive 003 Págs 93-98 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 21 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Cesar Augusto Grajales Sanabria interpuso recurso de apelación30. - Por medio de la Resolución No. 2- 0341 de 7 de febrero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.31 Rubianith Sanabria Baracaldo. - La señora Rubianith Sanabria Baracaldo es servidora pública de la Fiscalía General de la Nación desde el 15 de julio de 2013 y ha devengado la bonificación Judicial32. - Por medio de petición radicada con el No. 0173150199682 el 19 de octubre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir33. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0127 de 27 de octubre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.34 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la señora Rubianith Sanabria Baracaldo interpuso recurso de apelación35. - Por medio de la Resolución No. 2- 0435 de 13 de febrero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.36 Brady Alejandra Arévalo Cardona. - La señora Brady Alejandra Arévalo Cardona es servidora pública de la Fiscalía General de la Nación desde el 04 de febrero de 2013 y ha devengado la bonificación Judicial37. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150199672 el 19 de octubre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir38. 30 One Drive 003 Págs 101-105 31 One Drive 003 Págs 108-113 32 One Drive 003 Pág 166 33 One Drive 003 Págs 130-131 34 One Drive 003 Págs 135-140 35 One Drive 003 Págs 143-147 36 One Drive 003 Págs 149-154 37 One Drive 003 Pág 205 38 One Drive 003 Págs 170-171 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 22 - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0127 de 27 de octubre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.39 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la señora Brady Alejandra Arévalo Cardona interpuso recurso de apelación40. - Por medio de la Resolución No. 2- 0375 de febrero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.41 Yeison David Quiceno Rodríguez - El señor Yeison David Quiceno Rodríguez Sanabria es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 2012 y ha devengado la bonificación Judicial42. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150213192 el 09 de noviembre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir43. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0156 de 23 de noviembre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.44 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Yeison David Quiceno Rodríguez Sanabria interpuso recurso de apelación45. - Por medio de la Resolución No. 2- 0077 de 12 de enero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.46 Jhon Jairo Morales Santa - El señor Jhon Jairo Morales Santa es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 2012 y ha devengado la bonificación Judicial47. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150213202 el 09 de noviembre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación 39 One Drive 003 Págs 174-179 40 One Drive 003 Págs 182-186 41 One Drive 003 Págs 188-193 42 One Drive 003 Pág 244 43 One Drive 003 Págs 210-211 44 One Drive 003 Págs 214-219 45 One Drive 003 Págs 222-225 46 One Drive 003 Págs 228-232 47 One Drive 003 Pág 285 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 23 de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir48. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0156 de 23 de noviembre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.49 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Jhon Jairo Morales Santa interpuso recurso de apelación50. - Por medio de la Resolución No. 2- 0077 de 12 de enero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.51 Uriel Marín Sánchez Peña - El señor Uriel Marín Sánchez Peña es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 2012 y ha devengado la bonificación Judicial52. - Por medio de petición radicada con el No. 20173150213212 el 09 de noviembre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir53. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0156 de 23 de noviembre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.54 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Uriel Marín Sánchez Peña interpuso recurso de apelación55. - Por medio de la Resolución No. 2- 0077 de 12 de enero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.56 Fabio Ayala Soto. - El señor Fabio Ayala Soto es servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de febrero de 2010 y ha devengado la bonificación Judicial57. 48 One Drive 003 Págs 248-249 49 One Drive 003 Págs 254-259 50 One Drive 003 Págs 262-267 51 One Drive 003 Págs 269-273 52 One Drive 003 Pág 327 53 One Drive 003 Págs 289-290 54 One Drive 003 Págs 294-299 55 One Drive 003 Págs 302-307 56 One Drive 003 Págs 310-314 57 One Drive 003 Pág 368 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 24 - Por medio de petición radicada con el No. 201731502-13212 el 09 de noviembre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir58. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0156 de 23 de noviembre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.59 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el señor Fabio Ayala Soto interpuso recurso de apelación60. - Por medio de la Resolución No. 2- 0077 de 12 de enero de 2018 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.61 Se concluye entonces que, los demandantes en calidad de servidores de la Fiscalía General de la Nación percibieron la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 " únicamente ", como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada.

Ahora bien, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, el Consejo de Estado ha señalado:62 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: 58 One Drive 003 Págs 330-331 59 One Drive 003 Págs 336-341 60 One Drive 003 Págs 345-349 61 One Drive 003 Págs 352-356 62 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367-20). Demandante: María Paulina Espinosa de López. Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 25 “Debe tenerse en consideración, además, que conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”63 En ese sentido, le asiste razón al recurrente en cuanto a que debía analizarse el fenómeno jurídico de prescripción frente a las diferencias en las prestaciones sociales de los demandantes así: Teniendo en cuenta que los demandantes Jairo Humberto Salinas Torres, Gloria Stella Loaiza Franco, César Augusto Grajales Sanabria, Rubianith Sanabria Baracaldo y Brady Alejandra Arévalo Cardona, presentaron el derecho de petición el 19 de octubre de 2017, operó la prescripción frente a las diferencias en las prestaciones sociales por la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2014.

Por su parte, en cuanto a los demandantes Yeison David Quiceno Rodríguez, Jhon Jairo Morales Santa, Uriel Marín Sánchez Peña y Fabio Ayala Soto como presentaron el derecho de petición el 09 de noviembre de 2017, operó la prescripción frente a las diferencias en las prestaciones sociales por la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial causadas con anterioridad al 09 de noviembre de 2014.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia en lo que a ello respecto. Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva64 a objetiva valorativa65, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado66 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.67 63 Ver nota al pie No. 19 64 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 65 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 66 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 67 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Adicionar la sentencia de primera instancia en cuanto a declarar probada la excepción de prescripción, frente a las diferencias en el monto de las prestaciones sociales por inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2014 respecto a los siguientes demandantes: Jairo Humberto Salinas Torres, Gloria Stella Loaiza Franco, César Augusto Grajales Sanabria, Rubianith Sanabria Baracaldo y Brady Alejandra Arévalo Cardona y; con anterioridad al 09 de noviembre de 2014 respecto a los siguientes demandantes: Yeison David Quiceno Rodríguez, Jhon Jairo Morales Santa, Uriel Marín Sánchez Peña y Fabio Ayala Soto.

Segundo: Modificar los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia los cuales quedarán así: “CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se ORDENA a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar cada una de las prestaciones sociales que devengue cada uno de los demandantes, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción establecido.

QUINTO: CONDENAR a La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes las diferencias resultantes entre las prestaciones sociales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción establecido.” Tercero: Confírmese en lo demás la sentencia apelada. Cuarto: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 10 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00245-02 Demandante: Fabio Ayala Soto y otros Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 27 (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado HUMBERTO OSPINA MARÍN Conjuez GUILLERMO IVÁN HENAO OSORIO Conjuez