REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33- 33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” Tema: Derecho al trabajo, al mínimo vital, a una vida digna, a la seguridad social y a la estabilidad reforzada Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, señora Luz Mila Stella Munive Peláez, en contra de la Sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo solicitado. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La accionante, señora Luz Mila Stella Munive Peláez, actuando por medio de apoderado judicial Grupo Manotas & Asociados Abogados Consultores SAS, representado legalmente por el Doctor Luis Alberto Manotas Arciniegas, presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, para que se le protejan los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENESE al ICBF a que dentro las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, se ordene al REINTEGRO DEL CARGO que venía desempeñando, o uno a iguales condiciones: por tener condición de madre cabeza hogar sin alternativa económica.
TERCERO: ORDENESE al ICBF reconocer y pagar costas- agencias en derecho.” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 2 Como fundamentos fácticos de las pretensiones, narró los siguientes, 2.2. Hechos: - La señora Luz Mila Stella Munive Peláez fue vinculada a un cargo en provisionalidad en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. - Dicha entidad le informó a la accionante que cumplía con los requisitos para que adelantara los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez. - La accionante respondió que todavía no estaba en edad de retiro forzoso y aprovechó para informar que en la actualidad adelantaba un proceso en el que solicitaba el traslado del régimen pensional de un fondo privado a un fondo público; el cual se encontraba para fallo de segunda instancia. - El “ICBF” expidió la Resolución No. 1115 del 27 de marzo de 2023, por medio de la cual le retiró del servicio. - La señora Munive Peláez es sujeto de especial protección constitucional, pues, es madre cabeza de familia; tiene a su cargo a su hijo y esposo, es la única persona que trabaja en su hogar, no cuenta con otra fuente económica diferente al salario.
Como fundamentos de derecho trajo a colación sentencias relativas a la condición de prepensionado y su estabilidad reforzada. 2.2. Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 11 de mayo de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, donde en Auto del 12 de mayo de la misma anualidad, fue admitida.
En dicha providencia también se decidió: “4. Notifíquesele la admisión de la demanda de tutela a María Carmen Narváez Alquerque, quien se identifica con la CC 1.103.218.721, para que enterada del presente trámite y con base en el artículo 13 inciso final del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, decida si interviene como coadyuvante de la demandante o de la entidad demandada”. 2.3.
Contestación de la Demanda. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 3 - El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” en su informe señaló que, en conjunto con la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y en virtud del el Acuerdo No CNSC-20212020020816 de fecha 21 de septiembre de 2021, se llevó a cabo el proceso de selección en las modalidades de ascenso y abierto en dicha entidad para proveer 3.792 empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa, denominada Convocatoria No. 2149 de 2021, el cual se encuentra en la etapa de nombramiento de los aspirantes que ganaron el concurso.
Que, “… el empleo de Profesional Universitario, Grado 8, que ocupa en provisionalidad la accionante fue ofertado en la Convocatoria No. 2149 de 2021 y cuya la lista de elegibles ya fue publicada y una vez en firme, se procederá con los respectivos nombramientos en periodo de prueba”. Ahora bien, frente a la alegada calidad de sujeto de especial protección, la entidad enfatizó: - El Instituto bajo Memorando No. 202312100000014713 de fecha febrero 10 de 2023, envío a todos los Directores Regionales del ICBF comunicación en la cual se generaba la estrategia operativa para la Convocatoria 2149 de 2021. - En el citado memorando, se indicó que cada una de las Regionales debía informar a la Dirección de Gestión Humana, si se conocían casos de servidores públicos en provisionalidad que requirieran la adopción de medidas tendientes a garantizarles una estabilidad laboral reforzada, indicando además los requisitos que se debían cumplir para cada uno de los casos. - En el citado memorando se indicó claramente los requisitos que debía tenerse en cada uno de los casos en los que se pretendía la protección de una estabilidad laboral reforzada, en específico para las madres cabeza de hogar se indicó: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 4 De acuerdo con lo descrito es carga probatoria del servidor probar que cumple con los requisitos determinados de manera previa”.
Dijo que al expediente solo se aportó: (i) Certificado expedido el 11 de enero de 2008 por la Notaría Única de Sucre que da cuenta de la existencia de un Registro Civil de Nacimiento de ESTEBAN DE JESÚS SÁNCHEZ MUNIVE en el cual figuran como padres MANUEL ESTEBAN SANCHEZ GARCÍA y LUZ MILA STELLA MUNIVE PELAEZ; (ii) Copia de cédula de ciudadanía de ESTEBAN DE JESÚS SÁNCHEZ MUNIVE según la cual cuenta con 24 años de edad;
(iii) Copia de cédula de ciudadanía de MANUEL ESTEBAN SÁNCHEZ GARCÍA según la cual cuenta con 61 años de edad. De acuerdo con lo anterior, ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 5 “… no obstante manifestar que se encuentra a cargo de ESTEBAN DE JESÚS SÁNCHEZ MUNIVE éste cuenta con 24 años de edad y no se encuentra acreditado que se encuentre en incapacidad para trabajar o se encuentre adelantando estudios de educación, no probó que el padre del mismo se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones o que ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental y que no cuente con apoyo o haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
En lo que se refiere al señor MANUEL ESTEBAN SÁNCHEZ GARCÍA no aportó documentación que permita acreditar que se encuentra a cargo de este y que éste a su vez se encuentre en incapacidad de trabajar, tampoco acreditó que la responsabilidad solitaria del hogar recaiga de manera exclusiva y permanente sobre la accionante, es decir que exista deficiencia sustancial de apoyo de los demás miembros de su familia.
La condición de mujer cabeza de familia no solo se predica de tener las personas a cargo, sino que también se requiere probar las circunstancias descritas, las cuales deben ser manifestadas expresamente por quien alega tal condición. Por las razones indicadas la accionante no acreditó la condición de madre cabeza de familia deprecada”.
Además de lo anterior, expresó que “… la legalidad de un acto administrativo obliga a quien pretende controvertirlo a demostrar que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento que regula su expedición; debate que corresponde a la órbita de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al momento de estudiar la posible anulación del acto, de conformidad con las competencias dispuestas para tal efecto.
Ahora bien, estos actos podrán ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, específicamente la acción de nulidad simple, para los actos generales y la de nulidad y restablecimiento del derecho para actos administrativos de contenido particular. Estas acciones, cuentan con medidas cautelares como la suspensión provisional del acto derechos presuntamente vulnerados”.
En consecuencia, “… la acción de tutela presentada por la señora LUZMILA MUNIVE STELLA PELÁEZ FONTALVO es improcedente, teniendo en cuenta que la inconformidad alegada se generó por inconformismo de la decisión de la Resolución No. 1145 del 27 de marzo de 2023, por tanto, se reitera podría ser controvertido a través de los medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 ante un juez contencioso administrativo”.
Igualmente manifestó que en el asunto no se configura el Fuero Sindical en la forma establecida en los Arts. 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que “…no se evidencia en las constancias de registro sindicales en la Regional Sucre que la accionante se encuentre amparada por fuero sindical”. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 6 En cuanto a la calidad de prepensionable alegada dijo: “Verificada la historia laboral expedida por el Fondo de Pensiones Porvenir, se logra constatar que, con corte a junio de 2022, tiene cotizadas 1404 semanas y conforme la copia de la cédula de ciudadanía aportada, actualmente tiene 61 años.
En atención a lo expuesto, en su caso se excede el número de semanas de que trata el artículo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por medio de la cual se modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez, por lo que no acredita la condición de prepensionada sino de pensionable, motivo por el cual no resulta procedente acceder a su solicitud de protección por estabilidad laboral reforzada”.
Por todo lo anterior pidió “DECLARAR IMPROCEDENTE FRENTE AL ICBF, la acción de tutela interpuesta LUZMILA MUNIVE STELLA PELÁEZ ante la INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN”. - Ministerio Público: El Agente del Ministerio público no emitió concepto de fondo.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 26 de mayo de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “3.1. Declara improcedente la acción de tutela. 3.2. Notifíquese la presente providencia a las partes por el medio más expedito y eficaz. 3.3. Si no es impugnada, remítase el expediente al H. Corte Constitucional, dentro de los 10 días siguientes, para su eventual revisión”.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “2.4.3. Respuesta del problema jurídico que se planteó para decidir la demanda de tutela. No es procedente la acción de tutela para ordenar al ICBF que reintegre a la accionante al cargo que desempeñó en provisionalidad o a otro, dado que fue desvinculada por una de las causas legales objetiva que permiten el retiro del servicio de quienes se vinculan en provisionalidad a cargos de carrera administrativa, que fue la provisión del cargo por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos.
El acto administrativo que la desvinculó se presume legal, y para controvertir su legalidad la demandante puede presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11), que se considera idóneo porque la demandante no demostró que antes de su desvinculación y en este momento tiene alguna situación de especial protección que le dé una estabilidad laboral reforzada, o que es inminente que le ocurra un perjuicio irremediable sobre su mínimo vital u otro derechos fundamental.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 7 En efecto, no es madre cabeza de familia, dado que no demostró cuál es su situación económica y la de las personas que según la demanda están a su cargo. Tampoco se demostró que tiene personas a cargo.
Si bien demostró que Esteban de Jesús Sánchez Munive es su hijo, él tiene 24 años de edad, es decir, que está en edad productiva y puede valerse por sí mismo, y no se demostró que está estudiando o padece alguna discapacidad que le impide valerse por sí mismo. Tampoco se demostró que la demandante es cónyuge o compañera permanente del Manuel Esteban Sánchez García, ni que éste depende económicamente de ella.
Solo se demostró que Manuel Esteban Sánchez García y ella son papá y mamá de Esteban de Jesús Sánchez Munive, pero no la dependencia económica, ni la convivencia de todos bajo el mismo techo. No se demostró, que la accionante tiene fuero sindical, o que tiene algún quebranto de salud que la ponga en una situación de vulnerabilidad. Tampoco se demostró que tiene la condición de pre pensionada.
Al respecto, se manifiesta que, en los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda no se realizó un análisis de su condición de pre pensionada, como el número de semanas que tiene cotizadas, el fondo de pensiones al que está afiliada y demás requisitos para establecer con certeza si tiene la calidad de pre pensionada. Tampoco se puede asegurar que la demandante tiene los requisitos para que se le reconozca la pensión, pues sobre ello solamente existe en el expediente la afirmación que el ICBF hizo en el informe de la tutela, y esto no es suficiente”. 4.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal, la accionante Luz Mila Stella Munive Peláez, por medio de su representante judicial, impugnó la sentencia, trayendo a colación, en primer lugar, las Sentencias T 685 de 2016 y T 802 de 2012 proferidas por la H. Corte Constitucional al igual que la SU 897 de 2012, en las que se hace referencia al concepto de pre pensionado y su protección reforzada y al grupo de personas pertenecientes al denominado “retén social”, para luego señalar: “DE LAS CONDICIONES ACREDITADAS POR LUZMILA STELLA MUNIVE PELAEZ COMO MADRE CABEZA DE HOGAR SIN ALTERNATIVA ECONOMICA MAS AUN CUANDO FUE APROBADA POR LA INSTITUCION QUE LA DECLARA INSUBSISTENTE La Legislación Nacional y la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, con el fin de proteger la estabilidad laboral, a efectos de proteger aquellos trabajadores que en el caso concreto, consiste en que si trabajador se le da por terminado el vínculo laboral con el Estado, debe garantizarle su derecho de igualdad, estabilidad reforzada, seguridad social y mínimo vital a la personas MADRE CABEZA DE HOGAR SIN ALTERNATIVA ECONOMICA: a) Mi poderdante nació 26 de diciembre de 1961, tal como consta en la cedula ciudadanía, anexa a esta tutela. b) Mi poderdante fue nombrada en cargo de provisionalidad por el ICBF, documentos anexos a esta tutela.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 8 c) Mi poderdante fue declara insubsistente el día 27 de marzo de 2023, mediante resolución No 70-00033 de 2.019 y comunicada mediante resolución No 70-2-2019- 000668 de 01 de abril de 2.019, documento anexo a esta tutela.
PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD Esta acción de Tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2,5, y 9 del Decreto 2591/91, ya que lo que se pretende es que se garantice los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, y el de igualdad, al mínimo vital y estabilidad reforzada, ya que, la petición consiste en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo según el inciso segundo del artículo 86 de la C. P. Siendo únicamente aceptables como otros medios de defensa judicial, para los fines de exclusión de la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía de los derechos.
La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado que la acción de tutela, dado su carácter excepcional, solo se estima procedente siempre que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que ésta no puede desplazar, ni sustituir las herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, este Tribunal también ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones, esto es, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales.
Lo anterior no es óbice, para que cuando el amparo verse sobre los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y de la especial protección que el texto superior les brinda, se pueda hacer un examen menos estricto de las reglas de procedencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha indicado de manera recurrente que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para dirimir conflictos de carácter laboral, como quiera que la competencia de dichos asuntos está asignada a la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso.
Empero, esta Corporación ha manifestado que aún ante la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela procede para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones: i. Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)”. ii.
Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, debido a que se hace predecible que para cuando se produzca el fallo correspondiente la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.
En efecto, ello se fundamenta en la idea del estado social de derecho, el cual busca hacer efectiva tanto la igualdad material, como la formal, haciendo indispensable formular acciones afirmativas conminadas a salvaguardar los intereses de los grupos discriminados o quienes se encuadren en circunstancias ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 9 de debilidad manifiesta.
Así las cosas, para amparar los derechos fundamentales del grupo de personas que por las circunstancias especiales que les rodean se pueden incluir en el denominado “retén social”, se requiere que las entidades en proceso de reestructuración o liquidación, adelanten estudios técnicos a partir de los cuales se adopten las medidas necesarias e incluso se analicen las cargas de trabajo de cada servidor sin distingo de la labor que desempeña. En tal contexto, fueron proferidas la Ley 790 de 2002 y demás normas reglamentarias, en las cuales se prescribe el procedimiento que se debe realizar en los programas de renovación de la administración pública respecto de los servidores cubiertos con la protección especial referida y la estabilidad laboral que garantice que no se les retire del servicio”.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 7 de junio de 2023. Mediante Auto del 8 de junio de 20231, se admitió la impugnación interpuesta por la accionante, en contra la Sentencia proferida el 26 de mayo de la misma anualidad. Finalmente, el 13 de junio de 2023, el proceso fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: a) Legitimación Por Activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. 1 Notificado el 13 de junio de 2023.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 10 En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta que la persona respecto de quien se alega la afectación de sus derechos fundamentales es la misma que presentó la acción constitucional, a través de apoderado judicial. b) Legitimación Por Pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional2 ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. En el asunto se advierte el cumplimiento de este requisito como quiera la acción se dirige contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, entidad que retiró del servicio a la señora Luz Mila Stella Munive Peláez, en desmedro de sus derechos fundamentales. c) Inmediatez: No obstante que la Acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”3.
Se encuentra cumplido este requisito, debido a que, el lapso que ha transcurrido entre los hechos que generan la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados -27 de marzo de 2023 cuando se expidió la Resolución 1115 por medio de la cual le retiró del servicio- y la interposición de la presente acción constitucional -11 de mayo de 2023- se aprecia razonable. d) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Sentencia T-668 de 2017. 3 Sentencias T-828 de 2011, T-219 de 2012, T-326 de 2012, T-137 de 2017 y T-683 de 2017.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 11 El análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional4.
En el sub lite, la pretensión de la señora Luz Mila Stella Munive Peláez, va encaminada a que se ordene al “… ICBF a que dentro las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, se ordene al REINTEGRO DEL CARGO que venía desempeñando, o uno a iguales condiciones: por tener condición de madre cabeza hogar sin alternativa económica…”.
Como argumentos para sustentar su solicitud, se esgrimió que la señora Munive Peláez es sujeto de especial protección constitucional, pues, es madre cabeza de familia; tiene a su cargo a su hijo y esposo, es la única persona que trabaja en su hogar y no cuenta con otra fuente económica diferente al salario. Pues bien, la Corte Constitucional en Sentencia T 260 del 6 de julio de 20185 señaló que, “… por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas” y que, “… excepcionalmente, será posible reclamar mediante la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la expedición de un acto administrativo, no sólo cuando se acude a la tutela como medio transitorio de amparo, evento en el cual será necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados”6.
Los hechos narrados en el escrito de tutela permiten afirmar que la vulneración alegada por la accionante proviene del acto administrativo por medio del cual el “ICBF” dispuso su retiro del servicio; evento para el cual el ordenamiento jurídico ha previsto un mecanismo tendiente a controvertirlo y es el medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho. 4 T-227 de 2010. 5 M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 6 Sentencia T 260 del 6 de julio de 2018.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 12 En efecto, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho está contemplado en el Art. 138 del C.P.A.C.A. con el fin de que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…)”. Sin embargo, la Corte Constitucional7 también ha señalado cuando se trata de litigios relacionados con desvinculaciones de trabajadores, que a pesar de existir las acciones ordinarias y contencioso administrativas, la acción de tutela resulta procedente para resolverlos, siempre que el empleado se encuentre en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable8, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, lo que le otorga una estabilidad laboral reforzada.
Esa misma Corporación9 ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo; (ii) los padres o madres cabezas de familia; (iii) quienes padecen graves afecciones de salud; (iv) aforados sindicales; y (v) los próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados. En el presente caso, la situación que alega la accionante es la de ser MADRE CABEZA DE FAMILIA.
Para la Corte Constitucional, la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, 7 Sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente;
(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética». 9 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 13 sensorial, síquica o mental10. Esta Sala estima, tal como lo señaló el A quo, que en el asunto no está probado si quiera sumariamente que la señora Munive Peláez tenga la responsabilidad exclusiva y permanente de hijos menores o que su hijo Esteban de Jesús Sánchez Munive, mayor de edad, esté incapacitado para trabajar; que su cónyuge esté ausente de manera permanente o que abandonó el hogar y se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones; tampoco que no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental, por lo que, no se supera la condición excepcional de procedencia del amparo constitucional relativa a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente debe señalarse que si bien la Corte Constitucional, por vía de jurisprudencia, ha garantizado la estabilidad laboral de madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse y aquellas que trabajen en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa, a través de la figura denominada “retén social”; también ha dicho que “… el mérito prima como criterio objetivo para determinar el acceso al servicio público y que los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos prevalecen sobre los de las personas que se encuentran en provisionalidad, sin olvidar que quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta merecen un trato especial”11 y en el presente caso esa fue la razón que se adujo como fundamento de su retiro del servicio: 10 Sentencia T-003 del 25 de enero de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 11 Ob.
Cita
10. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 14 … … En este punto se precisa que, si bien en el escrito de tutela y en la impugnación se hizo referencia a sentencias relacionadas con la calidad de prepensionable y su estabilidad reforzada, condición que le otorgaría la calidad de sujeto de especial protección constitucional a la accionante, lo cierto es que ello no se encuentra demostrado; pues, en el asunto sólo se sabe que la señora Munive Peláez nació el 26 de diciembre de 1961, es decir, en la actualidad cuenta con 61 años, pero se desconoce cuántas semanas ha cotizado al sistema, de manera tal que pueda la Sala hacer el análisis de la presunta afectación de su derecho a la seguridad social que se produce con ocasión de su retiro del servicio, por el contario en los hechos la accionante manifiesta que la entidad le había informado que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo cual desvirtúa la calidad de prepensionable.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001- 33-33-006-2023-00083-01 Accionante: Luz Mila Stella Munive Peláez Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” 15 Finalmente, tampoco demostró la accionante que tuviera fuero sindical, lo que aunado a todo lo anterior torna en improcedente la acción interpuesta. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY