TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiocho (28) de junio dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2021-00171-01 Demandante: Ingrit Johanna Hernández Peñate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías / Ley 1955 de 2019.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fomag y departamento de Sucre) contra la sentencia de 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. INGRIT JOHANNA HERNÁNDEZ PEÑATE, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el día 16 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, y los 45 días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 30 de septiembre de 2020, la demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1024 de 2 de octubre de 2020 y canceladas el día 24 de marzo de 2021.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 30 de septiembre de 2020, el plazo conferido por la ley para expedir el acto administrativo se agotaba el 22 de octubre siguiente y se notificó la decisión el 19 de octubre. Por su parte, el plazo para el pago vencía el 12 de enero de 2021, pero se hizo efectivo solo hasta el 24 de marzo; de modo que se incurrió en mora de 71 días.
La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y art. 57 de la Ley 1955 de 2019. El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se incluyó la responsabilidad de los entes territoriales en los casos en que la mora se produjera en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
En la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se plantearon varios escenarios para el conteo de los días, que debían analizarse en cada caso concreto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 1.2. Contestación de la demanda1 El Departamento de Sucre se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento factico y jurídico.
Indicó que la secretaría de educación solamente tenía la función de realizar el trámite administrativo de reconocimiento de cesantías, que estaba sujeto a verificación y aprobación por La Fiduprevisora. Propuso la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva y cobro de lo no debido. La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio explicó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes y agregó que se presentaban problemas de tipo operativo que hacían imposible el pago oportuno, sumado a la disponibilidad presupuestal.
De acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2017, las sanciones por mora originadas a partir del año 2020, eran responsabilidad del ente territorial. Por lo que, “En este sentido nos encontramos con que la totalidad de días de mora aducidos por parte accionante no resultan ser competencia de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, toda vez que se generaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, razón por la cual improcedente por expresa prohibición legal, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mismo que establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios”.
Formuló como mecanismos de defensa las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA, debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento ausencia actual de objeto litigioso, cobro de lo no debido, ausencia actual de presupuestos materiales, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas, entre otras. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a la inexistencia moratoria, con corte 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso del Fomag, ausencia actual de objeto litigioso, y cobro de lo no debido, ausencia actual de presupuestos materiales, y legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir 1 Mediante auto de 24 de noviembre de 2021 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las accionadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, propuestas por el FOMAG. Así mismo, la de prescripción estudiada de oficio.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de improcedencia de la indexación de la sanción por mora.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 16 de abril de 2021, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.1024 de 02 de octubre de 2020, aclarada mediante Resolución No.0020 de 12 de enero de 2021, según lo expuesto.
CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer y pagar a la señora INGRITH JOHANNA HERNÁNDEZ PEÑATE, SESENTA Y SIETE (67) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2021), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
QUINTO: Denegar las demás suplicas de la demanda.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. (…). Consideró que estaba probado que el 30 de septiembre de 2020, la demandante solicitó el pago de sus cesantías, que se reconocieron mediante Resolución 1024 de 2 de octubre de 2020, aclarada a través de Resolución 0020 de 12 de enero de 2021. El valor reconocido se consignó a BBVA el 24 de marzo de 2021.
La parte actora solicitó el pago de la sanción por mora el 16 de abril de 2021. A partir de esto, concluyó. “Pues bien, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia a las que se hizo mención en párrafos anteriores, como quiera que la actora solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 30 de septiembre de 2020, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 22 de octubre de 2020, habiéndolo hecho oportunamente, el 02 del mismo mes y año. No obstante, el pago fue extemporáneo, pues debió hacerse el 16 de enero de 2021”.
Así las cosas, se configuró una mora por 67 días en el pago, pues la expedición del acto administrativo fue oportuno, pero no era posible establecer a cuál de las entidades era atribuible la mora, por lo que se imponía la solidaridad. 1.4. El recurso de apelación El DEPARTAMENTO DE SUCRE presentó recurso de apelación, toda vez que estimó injusta su declaratoria de responsabilidad.
Agregó que en el trámite administrativo la secretaría de educación actuaba en nombre del Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien finalmente estaba encargada del reconocimiento -pues el fondo, a través de La Fiduprevisora, debía aprobar el acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 administrativo-, y del pago de las cesantías, lo que hacía innecesario la vinculación del departamento de Sucre.
El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación en el que adujo que la sanción por mora causada debía ser asumida por el ente territorial ya que fue causada en 2020, de conformidad con la Ley 1955 de 2019. El juzgado omitió el estudio del parágrafo del artículo 57 de la mencionada ley, según el cual el FOMAG respondía de las condenas causadas hasta el año 2019 y que en adelante serían obligación del respectivo ente territorial.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 29 de marzo de 2023, oportunidad en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.1. 3.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado y la competencia del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a la condena por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante.
En caso afirmativo, identificar la entidad causante de la mora y responsable de la sanción moratoria. 3.2. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, estableció un término perentorio para las entidades encargadas de elaborar la resoluciones de reconocimiento de cesantías, den respuesta a las solicitudes de manera oportuna una vez le presenten la solicitud por parte del interesado, así: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías, los cuales empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del docente interesado.
Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su Artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo únicamente como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las secretarías de educación de los entes territoriales serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario sea producto del incumpliendo en los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, siguientes a la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: 2 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
En el sub examine, se tiene acreditado que la señora Ingrit Johanna Hernández Peñates solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales- FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 30 de septiembre de 2020, con radicado 2020- CES-048100, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa Indígena de La Lucha en el municipio de Sampués. Por medio de la Resolución No. 1024 de 2 de octubre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora por sus servicios prestados como docente, decisión notificada personalmente el 19 de octubre siguiente.
La suma reconocida sería cancelada a favor de Rosalba Peñates Contreras. Mediante Resolución N° 0020 de 12 de enero de 2021, la Secretaría de Educación Departamental aclaró la Resolución N° 1024 de 2 de octubre de 2020, en la cual se lee: De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo dentro del término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (que vencía el 22 de octubre de 2020) y se notificó en tiempo (el 19 de octubre de 2020), situación que encaja en el presupuesto 3 esbozado en el cuadro anterior.
En ese sentido, el FOMAG tenía 55 días posteriores a la notificación para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, es 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 decir, desde el 20 de octubre de 2020, los cuales fenecieron el 12 de enero de 2021.
Para el extremo activo del asunto, el FOMAG canceló por fuera del plazo previsto legalmente, lo que daría lugar a la aplicación de la sanción moratoria, motivo por el cual, a través de petición radicada el 16 de abril de 2021 en la página web de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Sucre, la actora, mediante apoderado, solicitó al FOMAG y a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, radicado SUC2021ER004947, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 26 de abril de 2021, que describe como beneficiario del pago total a la señora Peñates Contreras Rosalba, por valor de $7.063.747, por concepto de “cesantías nómina de cesantías parciales” (observación 2) de fecha 24 de marzo de 2021. Aclara la Sala que los días de mora no fueron objeto de reproche de manera concreta y expresa por parte de FOMAG en su recurso, pues el fundamento de su disenso lo constituyó esencialmente la titularidad de la condena3.
Al respecto, se observa que la Secretaría de Educación no desatendió sus obligaciones, dado que expidió el acto administrativo en tiempo, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la petición, por lo cual no le asistía responsabilidad alguna, en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Dentro del expediente no hay evidencia de los plazos dentro de los cuales se remitió el acto administrativo para pago a la Fiduprevisora, carga que le correspondía asumir a la recurrente FOMAG, con el fin de demostrar que la tardanza era imputable a la Secretaría de Educación Departamental, por lo que esta Sala, asume que la mora se engendró en el trámite que le corresponde al FOMAG en el pago, que es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dicha tesis encuentra sustento en las consideraciones del acto administrativo mediante el cual se aclaró la Resolución de 2 de octubre de 2020, ya que La Fiduprevisora devolvió el acto administrativo aprobado el 13 de enero de 2021, es decir por fuera del plazo fijado en la ley. Lo expuesto permite concluir que la totalidad de días de mora, serían atribuibles al FOMAG, como consecuencia del pago tardío de los saldos correspondiente al demandante por concepto de cesantías parciales, sin 3 Esta Corporación, mediante sentencia de 19 de mayo de 2023, en el proceso con radicado 700013333001202100077 02, admitió dicha tesis.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 que hubiera operado el fenómeno de prescripción4, debido a que la reclamación administrativa se presentó antes de los 3 años desde la fecha de exigibilidad de la obligación o de la causación del derecho. Consta que las cesantías debían cancelarse hasta el 12 de enero de 2021, con lo cual la sanción moratoria se causó desde el 13 de enero siguiente, momento a partir del cual empezaba a operar la prescripción trienal, por analogía del artículo 151 del C.S.T., que vencían el 13 de enero de 2024; por su parte, la reclamación se radicó el 16 de abril de 2021, es decir, de forma oportuna.
Por lo expuesto, se modificará la decisión de 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, con el fin de establecer que la condena será responsabilidad únicamente del FOMAG. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, la cual quedará así: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a la inexistencia moratoria, con corte 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso del Fomag, ausencia actual de objeto litigioso, y cobro de lo no debido, ausencia actual de presupuestos materiales, y legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de la sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, propuestas por el FOMAG.
Así mismo, la de prescripción estudiada de oficio.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de improcedencia de la indexación de la sanción por mora.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 16 de abril de 2021, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-000171-01 mediante Resolución No.1024 de 02 de octubre de 2020, aclarada mediante Resolución No.0020 de 12 de enero de 2021, según lo expuesto.
CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora INGRITH JOHANNA HERNÁNDEZ PEÑATE, SESENTA Y SIETE (67) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2021), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
QUINTO: Denegar las demás suplicas de la demanda.
SEXTO: Sin costas en esta instancia”.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS