TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 700013333002-2019-00248-01 Demandante: Surtigas S.A. ESP Demandado: Municipio de Colosó – Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Impuesto de alumbrado público.
Sujeto pasivo. Se confirma. Aplicación de sentencia de unificación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022 por el juzgado segundo administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES. 1. 1. La demanda. Surtigas S.A. ESP, por conducto de su representante legal y actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del municipio de Colosó – Sucre, con las siguientes, pretensiones: “PRIMERO. - Que son nulos los siguientes Actos Administrativos: La Liquidación Oficial que se relaciona a continuación, expedida por la tesorería Municipal de Colosó, por medio de la cual se determinó el impuesto alumbrado público por los periodos correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2018, a cargo de SURTIGAS SA ESP.
LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN No. FECHA PERIODOS GRAVABLES 2017 y 2018 1070 02- noviembre - 2017 octubre de 2017 1071 02 de diciembre de 2017 noviembre de 2017 1072 02 de diciembre de 2017 diciembre de 2017 1073 02 de febrero de 2018 enero de 2018 1074 02 de marzo de 2018 febrero de 2018 1075 02 de abril de 2018 marzo de 2018 1076 02 de mayo de 2018 abril de 2018 Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 2 1077 02 de junio de 2018 mayo de 2018 1078 02 de julio de 2018 junio de 2018 La Resolución AP COL 001 expedida por el Municipio de Colosó, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las Liquidaciones Oficiales de que trata el literal anterior.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho solicito se declare que SURTIGAS no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Colosó, y que en consecuencia no le adeuda al citado Municipio de Colosó, suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2018”
TERCERO: Que se condene en costas al municipio de Colosó. Como supuestos fácticos relevantes, se exponen en la demanda los siguientes: El concejo municipal de Colosó, expidió el Acuerdo No. 008 de 2007, por medio del cual reguló el impuesto de alumbrado público, entre otras cosas, en sus artículos 315 y 318, el hecho generador y los sujetos pasivos.
SURTIGAS SA ESP., tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, es una empresa de servicios públicos domiciliarios, que tiene como objeto social la prestación y comercialización de servicios de gas natural. La Tesorería Municipal de Colosó (Sucre), sin tener en cuenta que SURTIGAS SA ESP., no tiene establecimientos de comercio dentro de esa jurisdicción y sin mediar actos previos, le notificó de la Resolución No AP COL 001 de 11 de octubre de 2018, la cual fue notificada por edicto desfijado el día 13 de marzo de 2019, en la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra las Liquidaciones Oficiales de impuesto por alumbrado público 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1076, 1077 y 1078, por los periodos gravables de octubre a diciembre de 2017 y de enero a junio d 2018.
Mediante las Resoluciones No. 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1076, 1077 y 1078, se determinó el impuesto alumbrado público a cargo de SURTIGAS SA ESP. correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2017 y de enero a junio de 2018, por la suma total de ($69,006,030), como contribuyente de sujeto pasivo de este impuesto debe pagar el importe que le corresponde mensualmente.
Contra las anteriores Resoluciones en término, SURTIGAS, formuló recurso de reconsideración, argumentando centralmente que la empresa no es contribuyente ni sujeto pasivo del impuesto, puesto que no realiza el hecho generador del tributo; no es propietario, poseedor, ni arrendatario o usufructuario de inmueble ubicado en la jurisdicción del ente territorial demandado, como tampoco goza directa o indirectamente Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 3 del servicio de alumbrado público; ii) el demandado no expidió́ acto previo a la expedición de la liquidación oficial del impuesto; iii) excepción de inconstitucionalidad de las normas de los acuerdos que establecen un tratamiento discriminatorio no justificado constitucionalmente, aplicable únicamente a las empresas que hayan sido calificadas como grandes contribuyentes.
La Tesorería Municipal de Colosó (Sucre), mediante un solo acto administrativo, la Resolución No AP COL 001 de 11 de octubre de 2018, la cual fue notificada por edicto desfijado el día 13 de marzo de 2019, resolvió el Recurso de Reconsideración, de manera negativa, confirmando las Liquidaciones Oficiales de impuesto por alumbrado público 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1076, 1077 y 1078, por los periodos gravables de octubre a diciembre de 2017 y de enero a junio de 2018.
En la demanda se invocan como normas violadas, las siguientes: aartículos 13, 29, 338 y 363 de la Constitución Política; 715, 717 y 730 del Estatuto Tributario Nacional; 351 de la Ley 1819 de 2016. En el concepto de la violación, la parte actora expresó que los actos administrativos demandados están incursos en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debieron fundarse, sintetizados, así: SURTIGAS S.A. ESP, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, porque no tiene domicilio ni establecimiento de comercio u oficina en el municipio de Colosó, no es suscriptor del servicio de energía en dicho municipio y no se beneficia de la prestación del servicio de alumbrado; que solo tiene una tubería enterrada necesaria para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural en la jurisdicción del ente territorial.
El municipio de Colosó, no expidió acto previo a la liquidación del impuesto de alumbrado público contenidos en los actos administrativos demandados, siendo ello requisito indispensable, conforme a las normas citadas, lo que vulnera el derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 de la C. P. SURTIGAS no tiene en el Municipio de Colosó sede social, oficina o Inmueble.
De hecho, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, SURTIGAS tiene su domicilio social en la referida ciudad de Cartagena. Agregó que, tampoco es usuario del servicio de energía eléctrica en el referido Municipio, tal como consta en la certificación expedida por el contador de Surtigas S.A. E.S.P. en el que debe tenerse en cuenta que tal como consta en el Acuerdo 008 de 2017, las empresas de servicios públicos son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Colosó siempre y cuando sean propietarias, tenedoras, o usufructuarlas a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones eléctricas, plantas, subestaciones y/o Líneas de transmisión Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 4 de energía eléctrica, subestaciones de energía o sean generadores o auto generadores. 1.2.
Contestación de la demanda. El municipio de Colosó no contestó la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia. Cumplidas las etapas procesales, el Juzgado Segundo Administrativo, dicta sentencia el 3 de noviembre de 2022, declarando la nulidad de los actos demandados y ordenando en restablecimiento del derecho, que la sociedad demandante no tiene obligación alguna por concepto del impuesto de alumbrado público con el municipio de Colosó. En sustento de su decisión el a quo, luego de citar el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en el caso concreto indicó: “Probado está que el Municipio de Colosó, a través de las liquidaciones Oficiales No 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1076, 1077 y 1078, de los periodos de octubre a diciembre de 2017 y de enero a junio de 2018, liquidó oficialmente a nombre de SURTIGAS S.A E.S.P. la suma de $69.006.300 por concepto de impuesto al alumbrado público, frente a cuyas liquidaciones, la accionada interpuso en término recurso de reconsideración. Se corrobora en el plenario que, en fecha 11 de octubre de 2018, el Municipio de Colosó, expidió la Resolución No. AP COL 001, la cual fue notificada por edicto desfijado el día 13 de marzo de 2019 en donde resolvió, el recurso de reconsideración presentado por SURTIGAS contra la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público contenidas en las liquidaciones N°1071,1072,1073,1074,1075,1076, 1077 y 1078, de los periodos De octubre a diciembre de 2017 y De enero a junio de 2018, resolviendo negar el recurso de reconsideración interpuesto y se confirmó en todas sus partes la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público.
Ahora, lo que no está demostrado en el expediente es que SURTIGAS SA ESP tenga un establecimiento físico en la jurisdicción del Municipio de Colosó, dado que esta entidad no contestó la demanda y tampoco lo menciona en sus alegatos, no obstante, para demostrar tal circunstancia la parte demandante aportó certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena de fecha 21 de junio de 2019 que da cuenta de los establecimientos de comercio de la accionada en el Departamento de Bolívar y allegó asimismo, certificación expedida por el contador de Surtigas S.A. E.S.P. en fecha 19 de junio de 2019 que da cuenta de no es suscriptor del servicio de energía eléctrica en el referido Municipio.
De modo que, en el expediente no existe prueba de que la parte accionante tenga por lo menos un establecimiento físico en ese municipio, lo que sí está corroborado en la existencia de unas redes o tuberías necesarias para la prestación del servicio público domiciliario, argumento que no es razón suficiente para que el Municipio de Colosó disponga liquidaciones oficiales por alumbrado público, así lo ha señalado en Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 5 Consejo de Estado en la sentencia calendada 10 de septiembre de 2020, que dice: En igual sentido, está acreditado que la Secretaría de Hacienda del Municipio de Colosó profirió varias liquidaciones oficiales a través de Resoluciones citadas en precedencia, contra las cuales, respectivamente, la sociedad SURTIGAS SA ESP interpuso oportunamente recurso de reconsideración siendo resuelta por la Resolución AP COL 001 de 11 de octubre de 2018.
En efecto, si bien el Municipio de Colosó es quien líquida el impuesto de alumbrado público, lo cierto es que debió darle a la sociedad SURTIGAS SA ESP la oportunidad de controvertir las razones en que se fundamentó su condición de sujeto pasivo o el monto, por medio de un acto previo, garantizándole a los contribuyentes de impuestos territoriales un debido proceso, por tanto, antes de liquidar el impuesto de alumbrado público a cargo de la sociedad SURTIGAS S.A E.S.P, el Municipio de Colosó debió atender el trámite previsto en el procedimiento tributario nacional, que impone el deber de agotar previamente el procedimiento de determinación, es decir, establecer previamente que ciertamente tiene la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto, dándole la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, pero no lo hizo.
En dichos términos, como quiera que el Municipio de Colosó no le otorgó a la sociedad SURTIGAS SA ESP una oportunidad, antes de expedir las Resoluciones 1070, 1071, 1072, 1073, 1074, 1075. 1076, 1077 y 1078, para discutir aspectos tales como las normas en que se fundamentaron las mismas, su calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, la base de determinación y la tarifa aplicable respecto de los periodos objeto de cuestionamiento y dado que en el expediente no obra prueba en la que conste lo contrario, es forzoso concluir que vulneró los derechos al debido proceso, defensa y contradicción del presunto contribuyente, por tanto, segunda razón para declarar la nulidad de la actuación administrativa demandada, toda vez que, para garantizar los citados derechos no es suficiente la procedencia del recurso de reconsideración. …..(…) En el presente caso, es evidente que el Municipio de Colosó violó el debido proceso de la sociedad SURTIGAS SA ESP al liquidarle el impuesto de alumbrado público, toda vez, que en el expediente no está demostrado: (i) que le haya comunicado o informado la existencia de una actuación administrativa que lo clasificaba como sujeto pasivo del mismo y (ii) que le haya dado la oportunidad a esa empresa de ejercer los derechos de defensa y de contradicción que le asistían con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados.
Lo anterior confirma la ilegalidad de los actos administrativos demandados, cuya anulación pasará a decretarse en la parte resolutiva de esta providencia, relevándose el Juzgado del estudio de los demás cargos de ilegalidad propuestos en la demanda” Adicionalmente y frente a la solicitud de vinculación de la empresa SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, como litis consorcio necesario en virtud de la celebración de la CONCESIÓN No. L.P-MC-007-2014, entre el municipio de Colosó y dicha sociedad, la juez de primera instancia, expresó: Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 6 “En otra arista, se tiene la solicitud de Litis consorcio formulado por la entidad demandada en el escrito de alegatos, no es procedente por cuanto la invocada CONCESIÓN No. L.P-MC-007-2014, celebrado entre el MUNICIPIO de COLOSÓ - SUCRE Y SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, sólo incumbe a las partes conforme el objeto del contrato, ya que lo que nos ocupa en la presente demanda son las nulidades de las liquidaciones oficiales que realiza el Municipio de Colosó con infracción de las normas en que debería fundarse, máxime cuando se demostró que SURTIGAS solo tiene en dicha jurisdicción redes o tuberías necesarias para la prestación del servicio público domiciliario y que en virtud de lo reiterado por jurisprudencia, ello no lo hace sujeto pasivo del tributo. 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia y en término, la parte demandada formuló recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones. Para el efecto, como argumento de su recurso, indicó expresamente que “La entidad que represento dentro de los alegatos de conclusión solicito al H. despacho de instancia, que se vinculara en calidad de litisconsorcio necesario a la empresa SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, identificada con el NIT: 802.008.190-7, está representada legalmente por FAUDY DE JESUS RUIZ MIRANDA, toda vez que el impuesto este cedido con un 100% su favor, siendo esta la empresa que tiene a su cargo el recaudo del Alumbrado Público en el municipio de Colosó - Sucre, con sede principal en la ciudad de Barranquilla y vía electrónica al Email: notificaciones@sentelltda.com”
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Admitido el recurso de apelación se ordenó correr se ordenó correr a las partes traslado para alegar y concepto del ministerio público. En esta etapa procesal las partes se pronunció, pero de manera extemporánea la sociedad SURTIGAS.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa. 3.2. Acto administrativo demandado. Se solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el municipio de Colosó, por medio de la cual se determinó el impuesto alumbrado público por los periodos correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2018, a cargo de SURTIGAS SA ESP.
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 7 LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN No. FECHA PERIODOS GRAVABLES 2017 y 2018 1070 02- noviembre -2017 octubre de 2017 1071 02 de diciembre de 2017 noviembre de 2017 1072 02 de diciembre de 2017 diciembre de 2017 1073 02 de febrero de 2018 enero de 2018 1074 02 de marzo de 2018 febrero de 2018 1075 02 de abril de 2018 marzo de 2018 1076 02 de mayo de 2018 abril de 2018 1077 02 de junio de 2018 mayo de 2018 1078 02 de julio de 2018 junio de 2018 La Resolución AP COL 001 del 11 de octubre de 2018 expedida por el Municipio de Colosó, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones oficiales, confirmándola en todas sus partes y agotando la vía administrativa. 3.3.
Problema jurídico. Tal como fue delimitado en la primera instancia, el problema jurídico estriba en determinar si SURTIGAS ESP, es, en el municipio de Colosó y para los periodos señalados en los actos administrativos demandados, sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, y si además, en el proceso de determinación del tributo se le vulneró el derecho al debido proceso por no expedir un acto previo.
Asimismo, se deberá determinar si había lugar a la vinculación de la empresa SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, como litis consorcio necesario en virtud de la celebración de la CONCESIÓN No. L.P-MC-007-2014, entre el MUNICIPIO de COLOSÓ y dicha sociedad 3.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.
El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia en tanto, i) no se probó que la sociedad SURTIGAS sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ii) se violó el debido proceso a la sociedad demandante en la determinación del tributo al no expedir acto previo a la liquidación oficial que permitiera en sede administrativa la discusión del mismo; iii) no existe litisconsorcio necesario entre al municipio de Colosó y la empresa SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5.
Generalidades del impuesto de alumbrado público. El artículo 338 de la Constitución Política1, determinó que los órganos de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los niveles 1 Artículo 338.- “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 8 departamental y municipal, pueden establecer contribuciones fiscales y parafiscales, para lo cual, la ley, las ordenanzas y los acuerdos, son el medio previsto para determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria.
En ese sentido, los artículos 287 y 313 ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando el establecimiento de los mismos esté conforme con el marco constitucional y legal previamente determinado. Para el caso del impuesto de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del mismo, calificándolo como “impuesto”, al señalar: "Artículo 1.
El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.
(…)”. La Corte Constitucional en sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 con fundamento en que, precisamente, el artículo 338 de la Carta Política faculta a los concejos municipales para fijar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley. Así lo indicó: “(…) tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.
Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.
En Consecuencia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. (…)” Siguiendo con la línea argumentativa, el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, la facultad para crear, cobrar y destinar el “impuesto” de alumbrado público, al establecer: “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 9 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.
De la anterior regulación cobra especial relevancia la calificación de “impuesto” que la ley hace del tributo de alumbrado público, pues es a partir de la misma que las entidades territoriales, encargadas de su aplicación, entran a fijar los elementos estructurales del mismo, en razón de la facultad impositiva derivada de que gozan para hacerlo, como lo sustentó el Consejo de Estado al precisar que “…creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”2.
Teniendo en cuenta que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público”, y que la prestación de tal servicio constituye el hecho generador del impuesto, por lo que es pertinente señalar el desarrollo que de dicho concepto hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en la Resolución N.º 043 de 1995, así: “Artículo 1º Definiciones Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Servicio de alumbrado público.
Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.
También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. SUMINISTRO: Es la cantidad de energía eléctrica que el municipio o distrito contrata con una empresa de servicios públicos para dotar a sus habitantes del servicio de alumbrado público.
MANTENIMIENTO: Es la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes involucrados en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad del municipio un servicio eficiente y eficaz. EXPANSION: Es la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado público por el desarrollo vial o urbanístico del municipio o por el redimensionamiento del sistema existente. 2 Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 15 de octubre de 1999 expediente 9456 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 10 SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.” En el mismo sentido, el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición: “Artículo 2°.Definición Servicio de Alumbrado Público.
Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.
Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”.
En sentencia proferida el 26 de febrero de 20153, se dijo que el servicio de alumbrado público, es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. Según las normas señaladas, la prestación del servicio de alumbrado público está dirigida a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos y, por ende, no se puede predicar la existencia de un usuario específico, sino de un usuario potencial del mismo.
Así es entonces que en relación con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, los concejos municipales están facultados para definir los elementos del tributo con fundamento en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1º de la Ley 84 de 19154. A partir de lo anterior, se reitera además que el artículo 338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen los sujetos 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de febrero de 2015. C. P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00006- 02(19173) Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL Demandado: MUNICIPIO ZONA BANANERA – MAGDALENA. 4 Entre otras sentencias: 1) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.
C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 6 de agosto 2009. Radicación: 080012331000200100569 01. (16315). Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 2) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 11 de marzo de 2010. Radicación: 540012331000200401079 02.
(16667). DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA. 3) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: WILLIAM GIRALDO. 19 de mayo de 2011. Radicación: 230012331000200700474 01. (17764). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN PELAYO. 4) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.
C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 7 de junio de 2011. Radicación: 23001233100020070047301. (17623). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 11 activo y pasivo, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos cuando la ley que autorizó la creación del tributo no lo hizo5. 3.6.
De la sentencia de unificación jurisprudencial sobre el impuesto de alumbrado público. Subreglas creadas por el consejo de estado sobre el impuesto de alumbrado público. Carácter vinculante y criterio de corrección y aplicación a los casos con similar contenido fáctico. El Consejo de Estado, sentando y unificando postura acerca del impuesto de alumbrado público, a través de la Sección Cuarta en sentencia del 19 de fecha 6 de noviembre de 20196, demarcó las siguientes reglas jurisprudenciales: “1.
UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas: 1. Sujeto activo: Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2. Hecho generador: Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 3.
Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas: Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. 5Ver sentencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN CUARTA. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 21 de noviembre de 2012. Radicación: 130012331000200501286- 01. (18691). Demandante: Alcides Arrieta Meza. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 25 de julio de 2013.
Radicación: 7600123310002009651 01. (18570). Demandantes: Fernando Yepes Gómez y Diego Fernando Medina Capote. Demandado: Municipio de Jamundí. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. MILTON CHAVEZ GARCÍA. Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019. Rad No. 05001-23-33-000-2014- 00826-01 (23103).
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 4. Base gravable: Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.
Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 5.
Tarifa: Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.” 3.7. Del caso concreto. Vistos los antecedentes de caso y las premisas jurisprudenciales demarcadas previamente, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar y al cómo se advirtió en acápites previo, los municipios están habilitados o cuentan con competencia residual para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público.
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Ahora bien, a partir de las sub reglas sentadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre el tema de alumbrado público, como criterio vinculante y de corrección para situaciones de similar contenido fáctico, es necesario que las decisiones posteriores deben atemperarse a las sub reglas de dicha sentencia de unificación. La Sala para fundamentar el estudio del caso concreto, debe indicar que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con miras entre otras razones a dar coherencia al ordenamiento jurídico, como garantía de que los asuntos que se sometan a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad han sido solucionados casos análogos.
En sentencia C 179 de 2016, la Corte Constitucional, destacando la actividad de los jueces, expresó: “Si bien se ha dicho que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, es claro que en su labor no se limitan a una mera aplicación mecánica de esta última, sino que realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencial-mente la determinación de cuál es la regla de derecho aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan.
Incluso se ha entendido que los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos. Precisamente, la actividad judicial supone la realización de un determinado grado de abstracción o de concreción de las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico, para darle integridad al conjunto del sistema normativo y atribuirle, a manera de subregla, a los textos previstos en la Constitución o en la ley un significado coherente, concreto y útil” El profesor Tarrufo, al respecto ha indicado que, “se considera que el precedente es el instrumento fundamental para asegurar la realización de ciertos valores o principios considerados esenciales para el sistema jurídico y su aplicación coherente mediante la jurisprudencia, también en los sistemas de civil law, y no solo en los del common law”; indicando asimismo, que, por un lado, el precedente “verdadero” está constituido o puede conformarse por una decisión que, posteriormente, se establece como una norma que también se aplica en casos subsiguientes7.
Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico, entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional, porque el elemento 7 ASPECTOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL.
Michele Tarruffo. Coordinación Editorial. México 2018. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 14 vinculante del precedente debe buscarse es en los hechos materiales del caso. En tal sentido, encuentra este Sala, dos situaciones que no ponen de presente que la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda está llamada a ser confirmada Uno de ellos, es la condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público de la sociedad SURTIGAS S.A. ESP, argumento planteado en la demanda, punto regulado por las sub reglas de la sentencia de unificación citada en líneas anteriores y por otra parte, la vulneración al debido proceso por ausencia de requerimiento previo a la expedición de la liquidación oficial del impuesto.
En torno a la discusión de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Colosó, debe indicarse que SURTIGAS acepta que tiene tuberías en la jurisdicción territorial del municipio de Colosó, pero aclara que no tiene establecimiento físico o comercial en el mismo. Retomando la sentencia de unificación citada ut supra, el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
En el presente caso, como se indicó SURTIGAS acepta la existencia de tuberías, situación que, prima facie, podría dar lugar a concluir que es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, no obstante, para el caso en estudio, la determinación del sujeto pasivo viene dada por la subregla d, de la sentencia de unificación jurisprudencial transcrita en el numeral 3.4.2., que indica: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.
Como se aprecia, la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la sub regla D, delimitó que las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 15 eléctrica de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público, lo que apunta a determinar desde un perspectiva material, si el sujeto pasivo cuenta con establecimientos físicos en una determinada jurisdicción municipal, en este caso, el municipio de Buenavista - Sucre.
A partir entonces de la misma sentencia de unificación, considera el TRIBUNAL que le correspondía al municipio demandado, comprobar la existencia de establecimiento físico en su respectiva jurisdicción como hecho generador y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto, porque no es suficiente conforme a la regla jurisprudencial citada, que SURTIGAS S.A. ESP., posea tuberías en la jurisdicción del municipio de Colosó para ser considerado sujeto pasivo del impuesto8.
Este último hecho, estima esta SALA DE DECISIÓN no fue acreditado por el municipio de Colosó, carga que le correspondía en tanto y en cuanto SURTIGAS ha negado ser sujeto del impuesto de alumbrado público, por no cumplirse para su caso el hecho que da lugar al mismo, el hecho imponible, y por tanto, le correspondía a la administración tributaria municipal confirmar procesalmente la realización del hecho generador del impuesto de alumbrado público para considerarla sujeto pasivo del mismo.
El criterio interpretativo expuesto, quedó plasmado en el literal E sub regla E de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, así: “E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas.
En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público 35.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público” 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00220-01(22883).
Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 16 En el expediente, no existe prueba que la sociedad se beneficia indirectamente de la prestación del servicio de alumbrado público9, ni mucho menos que posea un establecimiento físico en dicha territorialidad, carga que le incumbía a dicha entidad, no se cumple el presupuesto para considerar a la parte actora como un usuario potencial del servicio de alumbrado público y por ende ser sujeto pasivo y obligado a pagar el tributo en el municipio demandado10.
Por otra parte, debe advertirse, que tal como lo ha venido sosteniendo este Tribunal, existe en este tipo de actuaciones administrativas tributarias, la necesidad de requerimiento previo al contribuyente para liquidar el impuesto de alumbrado público, porque de lo contrario se incurre en violación al debido proceso del administrado contribuyente.
Si bien, el impuesto de alumbrado público es de aquellos que no son declarables, sino que la administración es quien líquida el impuesto y posteriormente exige su cobro, en cuyo caso no es viable el procedimiento de aforo, es necesario que medie entre la administración y el contribuyente un acto que cobre persuasivamente el tributo y en el cual se le brinde la oportunidad de participar en la creación del mismo de manera que pueda controvertir aspectos como la liquidación del impuesto, la calidad de sujeto pasivo, entre otros11.
“De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos). En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos.
En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal. Y el otro modelo es el coercitivo: el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, según el caso, la liquidación y el plazo para el pago. En el modelo de la declaración privada, primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales.
En el otro modelo, el contribuyente espera que la administración le exija el pago para, si es del caso, oponerse a la liquidación. (…) Respecto del modelo coercitivo, es criterio mayoritario de la Sala, que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, en aplicación del artículo 35 del Decreto-Ley 1 de 1984.
La omisión de este acto, ha dicho la Sala, viola el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contribuyente”12. 9 Ver: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00909- 01(23320).
Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE LA MESA. 10 Ver, sobre la aplicación de esta sub regla – “Necesidad de establecimiento físico”: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 05001-23-33-000-2014-02104-01 (24464)Demandante: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE CÁCERES (ANTIOQUIA). 11 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá D.C. (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 730012331000201200188 01 Número interno: 20712 Demandante: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE FALÁN TOLIMA Asunto Alumbrado Público 12 Consejo de Estado Sección cuarta.
CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 23 de febrero de 2017. Radicación No. 200012331000201200164-01 Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 17 En el presente caso, se advierte que la administración municipal de los Colosó, pretermitió la etapa de cobro persuasivo del impuesto a la sociedad demandante, restándole la oportunidad de discutir en sede administrativa previa, su condición de sujeto pasivo del tributo y la tasa a pagar, lo cual no se puede considerar garantizado con la oportunidad de presentar el recurso de reconsideración por lo que se vulneraron las garantías de contradicción, derecho de defensa y debido proceso administrativo de la parte actora.
En torno al concepto de debido proceso, Bernal Pulido, expone que, hoy en día este principio y derecho fundamental se encumbra como la pieza estructura de dos de las dimensiones más importantes del Estado, sus perfiles como Estado democrático y Estado de derecho, agregando, que el Estado de derecho es una organización política, en donde el poder se ejercer de acuerdo a los debidos procesos establecidos en le Ley13.
Como derecho fundamental, protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado y como garantía, es un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, por cuanto además, garantiza en la democracia el respeto a la libertad, a la igualdad los derechos políticos o de participación y los derechos sociales.
Sobre la necesidad de cobro persuasivo, el CONSEJO DE ESTADO ha delimitado lo siguiente: “Sobre este punto, la Sala ha señalado que el oficio de cobro persuasivo constituye un acto previo que garantiza el debido proceso de los contribuyentes, cuando en éste se informan los motivos “…por los cuales consideró que la sociedad actora era sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión y expuso los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo”, pues, en tal evento, se les da la oportunidad de manifestar sus opiniones con respecto al requerimiento de hecho, previo a proferir el acto administrativo de carácter definitivo”14.
El criterio es reiterado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de octubre de 2018, indicando: “El tributo se les liquida bajo unos presupuestos especiales, que no son aplicables a los demás sujetos pasivos [E]n cuanto al acto previo a la determinación del tributo, en casos similares esta Sala ha manifestado que en los impuestos en los cuales el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, no es aplicable el procedimiento de liquidación de aforo, pero la Autoridad Fiscal sí debe emitir un acto previo a la determinación del tributo, de tal forma que el administrado pueda discutir los elementos de la obligación tributaria previo a su cobro y, en este sentido, se le garantice el debido proceso.
(…) [C]omo lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, en casos como el presente, en los cuales el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto al servicio de alumbrado público, se genera la violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la 13 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos.
Capitulo undécimo, el derecho fundamental al debido proceso. PÁGINAS 331-376. Universidad Externado de Colombia. Quinta reimpresión 2008. Bogotá. 14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia del 10 de febrero de 2016. Radicación No. 730012331000201200188 01. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 18 determinación de la obligación fiscal.
Lo anterior, dado que los elementos de la obligación tributaria como lo son la sujeción pasiva, la base gravable, el hecho gravado y la tarifa a aplicar en el impuesto al servicio de alumbrado público tiene una connotación especial para algunos contribuyentes en particular, como lo son las empresas de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les liquida el tributo bajo unos presupuestos singulares que no son aplicables a los demás integrantes de la colectividad sujetos pasivos del tributo.
En efecto, tal como acontece en el caso bajo análisis, a Transelca S.A. E.S.P. no se le liquida el gravamen en el municipio de Dibulla como acontece con la generalidad de los sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público, esto es, conforme al consumo mensual de energía eléctrica, el cual es un criterio objetivo que no requiere de una mayor determinación; sino que el precitado tributo le es liquidado a la demandante acorde con la capacidad instalada en la subestación de energía eléctrica; de allí que como mínimo se requiera un acto previo a fin de determinar en cada periodo la base gravable y los demás elementos de la obligación tributaria, so pena de la violación al debido proceso del administrado.
Ahora, en el presente caso, el municipio de Dibulla emitió la Liquidación Oficial del Impuesto de Alumbrado Público nro. 2011-0005, correspondiente a los periodos de abril de 2010 a junio de 2011, sin que mediara un acto previo a la determinación del tributo, lo que conforme a lo expuesto hizo que se le vulnerara el debido proceso a la demandante, circunstancia que conlleva a esta Sala a acceder a la pretensiones de la demandante y declarar la nulidad de los actos administrativos demandados”15 Revisado el expediente, se advierte y se puede concluir que el municipio de Colosó – Sucre, emitió las resoluciones por medio de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a SURTIGAS S.A. E.S.P. y que dicho sea de paso, son objeto de pretensión de nulidad en el presente asunto, sin que mediara un acto previo a la determinación del tributo, que permitiera al supuesto contribuyente la discusión de la calidad de sujeto pasivo, sino que de manera inmediata realizó las liquidaciones oficinales para los meses cuya obligación de pago pretendía imponer a la sociedad accionante, lo que constituye vulneración al debido proceso de la sociedad demandante, configurándose con ello, causal de nulidad de dichos actos administrativos16.
Por último y respecto del argumento expuesto por el municipio recurrente, acerca de la vinculación de la sociedad SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, como litis consorcio necesario en virtud de la celebración de la CONCESIÓN No. L.P- 15 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00153- 01(22892) Actor: TRANSELCA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE DIBULLA – LA GUAJIRA. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.
SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL. Sincelejo, ocho (08) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. RADICACIÓN: 70- 001-33-33-009-2015-00133-01. DEMANDANTE: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DEMANDADO: MUNICIPIO DE LOS PALMITOS – SUCRE. MEDIO DE CONTROL:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Este criterio igualmente se puede verificar en las siguientes decisiones del mismo Tribunal: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL. Sincelejo, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY.RADICACIÓN:70-001-33-33- 005-2013-00189-01.DEMANDANTE: CEMENTOS ARGOS S.A. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ – SUCRE.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL. Sincelejo, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. RADICACIÓN:70-001-33-33- 004-2015-00281-01. DEMANDANTE:CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. DEMANDADO:MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ – SUCRE.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 19 MC-007-2014, debe indicarse que entre, el ente territorial y dicha sociedad, no se configura litisconsorcio necesario alguno, de tal suerte que su presencia en el proceso no es obligatoria o dicho de otra forma, su ausencia no impide que se resuelva de fondo del asunto o que se genere causa de nulidad de la sentencia, ello comoquiera que tal como se demarcó por esta Sala en el acápite 3.5 de esta sentencia, la administración, liquidación, discusión y cobro del impuesto de alumbrado público es una competencia propia y exclusiva de los municipios, que en estos casos actúan como administración tributaria17.
Como coparte, la figura del litisconsorcio necesario tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la resolución haya de afectar directamente al derecho de varios sujetos, de tal manera que todos ellos habrán de demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes. El artículo 61 del CGP, lo determina así: “Artículo 61.
Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio” En ese orden de ideas, esta SALA encuentra que los actos administrativos demandados fueron expedidos directamente por el competente, esto es, el municipio de Colosó como administrador tributario y sujeto activo del impuesto de alumbrado público en su jurisdicción territorial, sin que el la emisión de los mismos, haya tenido injerencia la voluntad del particular cuya vinculación como litisconsorcio necesario se reclama por la parte demandada y recurrente, de suerte entonces que al no intervenir en su formación, no hay configuración de acto complejo o que al menos indique alguna responsabilidad de la sociedad SERVICIOS DE ENERGÍA Y 17 Sobre este punto en especial, se puede consultar: CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 70001-23-31-000-2005-01422-01(18915) Actor: MUNICIPIO DE COVEÑAS Demandado: SOCIEDAD OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. – OCENSA. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 20 TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, como emisor, pues solo se refleja la voluntad administrativa unilateral del municipio, quien tiene la competencia para el efecto.
Ahora bien, si se mira su vinculación por los efectos que puede generar el restablecimiento del derecho, debe indicarse que en el presente asunto, no se probó que el demandante haya pagado al municipio o transferido a la sociedad SERVICIOS DE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA - SENTEL LTDA, suma de dinero alguno por dicho concepto, razón por la que igualmente su vinculación era innecesaria al proceso, no generando irregularidad con entidad de estructurar una nulidad por no vincular a un sujeto que era obligatorio y sin el que no se podía decidir el fondo del asunto.
En suma, no se le debe vincular al proceso porque no se le extiende los efectos de la sentencia ni por la naturaleza de la relación o disposición legal, como tampoco porque no intervino en los actos cuya nulidad se declaró por el a quo y en los que se determinó el impuesto de alumbrado público a SURTIGAS SA. ESP, así como el monto a pagar, por los periodos gravables de los meses de octubre a diciembre de 2017 y de enero a junio de 2018.
En consecuencia, y retomando lo dicho en el punto 3.4 de esta sentencia, la Sala confirmará la providencia del 22 de septiembre de 2022 que accedió a las pretensiones de la demanda. 4. COSTAS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba de su causación. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas conforme a lo expuesto. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Expediente 700013333002-2019-00248-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDEZ LÓPEZ RAMOS