RESPONSABILIDAD DEL ESTADO- por falla del servicio / REPARACION DIRECTA / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONSCRIPTOS – Análisis jurisprudencial y normativo Síntesis del caso: Corresponde a la sala determinar, dentro del marco fijado en el recurso de apelación presentado por los demandantes, si la Nación- Ministerio de defensa- Ejercito Nacional es responsable por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el soldado regular B.H.O.G, durante la prestación del servicio militar obligatorio o si, por el contrario, se acredito a existencia de una causa extra que impida la estructuración de la responsabilidad Extracto: (…) De conformidad con lo anterior, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad psíquica o física del soldado, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de la libertad de locomoción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el daño es imputable al Estado, por regla general, a título de daño especial, pues el daño es consecuencia del rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, el cual se genera por el mero hecho de ser incorporados al Ejército en contra de su voluntad; sin embargo, nada obsta para que también pueda imputarse el daño a título de riesgo excepcional o con fundamento en la falla del servicio si la misma se encuentra demostrada.
Ahora bien, es pertinente advertir que el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados a soldados conscriptos es disímil al de los soldados voluntarios o profesionales, por cuanto estos últimos asumen de forma libre y voluntaria los riesgos ordinarios inherentes al oficio o la profesión, en la medida en que previamente conocen de ellos y, sin embargo, los aceptan al incorporarse a las filas (…) (…) Respecto al daño antijurídico se ha dicho que éste “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”23.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento. Para la Sala el daño está acreditado y consiste en la lesión sufrida por B.H.O.G, por “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua” la cual como bien lo refiere el recurrente, se encuentra acreditado en la historia clínica aportada y en las demás pruebas documentales que dan cuenta de las órdenes médicas autorizadas para consulta por especialista, la intervención médica realizada de reconstrucción de ligamento cruzado (anterior- posterior) de la rodilla derecha, las terapias autorizadas, atenciones estas que fueron brindadas por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a las cuales ya se aludió con detalle en el acápite 7, relativo a lo probado en el proceso.
(…) (…) Todo lo anterior permite afirmar que no existe prueba que dé cuenta de las circunstancias modales en las que se presentó la lesión, lo cual trae de suyo que no se haya acreditado, se reitera, la relación causal entre la lesión y la prestación del servicio militar, lo que impide que se estructure la totalidad de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.
(…) (…) No basta con acreditar que el soldado ingresó a prestar el servicio militar y que sufrió una lesión. Es necesario para que el daño pueda imputarse a la Nación, que se acredite efectivamente ocurrió el hecho mientras se hallaba prestando servicio militar, pues puede que haya sucedido mientras se hallaba en licencia, permiso u otra situación ajena al servicio y ello no tiene por qué comprometer la responsabilidad de la demandada.
(…) Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE: DANIEL MONTERO BETANCUR Medellín, D.E., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001 33 33 010 2016 00622 02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y otros.
Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Naturaleza: Reparación directa. Instancia: Segunda. Providencia: Sentencia (89)de 2023 Temas Y Subtemas: Régimen subjetivo de responsabilidad falla del servicio por omisión en el cumplimiento de obligaciones convencionales y constitucionales de seguridad y protección. Debe demostrarse no solo el daño sino la imputabilidad y el nexo causal/ Carga de la prueba.
Decisión: Confirma Sentencia. Acta: (59) de 2023 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente, (se transcribe textualmente, como aparece a folio 264 vuelto y 265): “PRIMERO. ABSOLVER a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, del pago de perjuicios materiales por lucro cesante, por el daño en vida de relación y los perjuicios morales, pretendidos en su contra por BRAYHAM HERNEY OSPINA GRAJALES, MIGUEL ÁNGEL OSPINA CEBALLOS (menor), BEATRIZ ELENA GRAJALES LOAIZA, CARLOS ARTURO OSPINA MUÑOZ, JUAN ESTEBAN OSPINA GRAJALES y JULIANA MARIA OSPINA GRAJALES, por las lesiones alegadas por BRAYHAM HERNEY OSPINA GRAJALES.
“SEGUNDO. CONDENAR en costas a los demandantes y a favor de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO. I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda Mediante escrito radicado el 22 agosto de 2016 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), Brayham Herney Ospina Grajales, quien actúa en Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 3 nombre propio y en representación de su hijo Miguel Ángel Ospina Ceballos, Beatriz Elena Grajales Loaiza, Carlos Arturo Ospina Muñoz, Juan Esteban Ospina Grajales y Juliana María Ospina Grajales, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones: I.1.1.- Que se declare patrimonialmente responsable a la entidad demandada por las graves lesiones sufridas por el demandante.
I.1.2.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se le condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes así: i) perjuicios morales en la suma de 70 SMLMV para cada uno de los demandantes, ii) por concepto de daño a la salud, la suma de 70 smlmv para la víctima directa, iii) por concepto de lucro cesante, el valor que resulte de la pérdida de la capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida probable.
I.2. Hechos. - Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: I.2.1. Brayham Herney Ospina Grajales prestó servicio militar obligatorio y fue incorporado al Batallón Especial Energético y Vial 4, con sede en el Municipio de San Carlos-Antioquia. I.2.2. Afirman los demandantes que “el 28 de enero de 2015, en un plan de reacción y contra ataque en San Luis (Antioquia), cayó encima de una piedra, golpeándose la rodilla derecha”.
I.2.3. En septiembre de 2015 fue valorado por ortopedista, quien le diagnosticó lesión en ligamento cruzado y menisco de la rodilla derecha. I.2.4. La entidad demandada no elaboró el informativo administrativo por lesiones, “…aduciendo que el mismo no se solicitó dentro de un término”, pese a esto, mediante oficio 1599 certificó que el soldado presentó una “MENISCOPATIA Y OBSTRUCCIÓN LIGAMENTO RODILLA DERECHA”1. 1Ver folio 4.
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 4 I.2.5. El 18 de abril de 2015, el demandante fue sometido a cirugía reconstructiva, pese a esto, manifiestan que la grave lesión y a la discapacidad física que padece, le ha generado perjuicios que deben ser reparados.
I.3. Fundamentos de derecho. La parte actora invocó como fundamento jurídico de sus pretensiones, los artículos 2, 6, y 90 de la Constitución Política e indicó como título de imputación el daño especial. I. 4. La actuación de primera instancia. I. 4.1.- Del trámite. - La demanda de la referencia fue interpuesta en la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín el 22 de agosto de 2016 (fl.8) y repartida al Juzgado Décimo de dicha especialidad y circuito (fl. 1), cuyo titular, mediante auto de 9 de septiembre de 2016, admitió la demanda (fls. 26 a 27), decisión debidamente notificada a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
(flas. 40 y 41). La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó la demanda dentro del término oportuno, por lo que se corrió el traslado secretarial a las excepciones interpuestas por ésta. Mediante auto de 3 de marzo de 2017 (fls. 166) se rechazó la reforma a la demanda por extemporánea, decisión confirmada por esta Corporación, mediante auto de 17 de mayo de 2018 (fl. 55 cdno apelación auto).
Mediante auto de 7 de abril de 2017 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial (fl.168). El 10 de noviembre de 2017, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como se consignó en acta 184 (fls. 172 a 175) y, el 15 de junio de 2018, se corrió traslado de para alegar de conclusión (fl. 247).
I. 4.2.- La oposición: La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó la demanda en escrito visible de folios 42 a 52. Se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que existe una ausencia de Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 5 responsabilidad de la entidad en relación con las lesiones que se refieren en la demanda, pues no se allegó el informe administrativo que diera cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales Brayham Herney Ospina Grajales resultó lesionado, como tampoco que la misma tenga relación con la prestación del servicio militar obligatorio.
Indicó que, en el presente caso, no hubo interés del lesionado para solicitar la elaboración del informe administrativo por lesiones, para lo cual citó el artículo 24 del decreto 1796 de 2000 que en su parágrafo establece: “cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertido para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo por escrito dentro de los dos (2) meses siguientes a su ocurrencia”.
Se opuso a la pretensión orientada a que se indemnice los perjuicios irrogados a Brayham Herney Ospina Grajales, porque no ha sido sometido a Junta Médica Laboral para establecer la gravedad o levedad de la presunta lesión. Sostuvo que no está acreditado que la lesión padecida por Brayham Herney Ospina Grajales ocurrió con ocasión del servicio militar obligatorio, para lo cual señaló “… EL EJERCITO NACIONAL no puede ser garante de lesiones que sean adquiridas en el tiempo de franquicia y/o descansos fuera de las filas del Ejército Nacional, como en el caso que nos ocupa, lo que rompe o desvirtúa el elemento obligacional que tiene el Estado frente a los conscriptos2”.
Propuso las excepciones que denominó: i) carencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, ii) inexistencia de la obligación, iii) inexistencia de nexo causal y iv) descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar. Por lo anteriormente expuesto, solicitó negar las súplicas de la demanda y absolver de responsabilidad al Ejército Nacional.
I. 5. La sentencia impugnada. 2Ver folio 49. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 6 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 11 de julio de 2019 (fl. 260 a 265), negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Para lo anterior, el juez de primera instancia afirmó que: “… no existe prueba de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la lesión, no existe informe administrativo por lesiones expedido por el comandante o Jefe del soldado demandante, y por lo tanto no es posible certificar en este momento, que el daño que sufre el señor OSPINA GRAJALES, hubiese sido causado en el ejercicio de su actividad militar con causa o razón de la misma o sin ella, dejando en el campo de la especulación si fue adquirida mientras prestaba servicio militar, o mientras se encontraba en descaso”3.
Aclaró que la necesidad acerca del informe administrativo por lesiones no implica una tarifa legal, pero es necesario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 del Código General del Proceso, que la parte demandante acredite que el daño sufrido fue durante la prestación del servicio, “… sin embargo, ningún medio probatorio fue allegado al respecto…”4.
Manifestó que la posibilidad de analizar la responsabilidad bajo un régimen objetivo no exonera a la parte demandante de acreditar la ocurrencia del hecho del cual pretende derivar la responsabilidad del Estado. En consecuencia, aseguró el despacho que no existe prueba acerca de la ocurrencia de un daño al demandante y, muchos menos, que este pueda catalogarse como antijurídico, razón por la cual, no era posible imputar la obligación indemnizatoria a la parte de la demandada.
I. 6. Recurso de apelación. - Inconforme con la decisión, la parte demandante, dentro de la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación (fl. 271 a 273), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 3Ver folio 263 vlto. 4Ver folio 264. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 7 Para el efecto, sostuvo, de un lado, que no hay duda acerca del daño, pues el mismo se encuentra acreditado con la historia clínica y en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, los cuales permiten concluir que el “… conscripto sufrió una lesión y que ésta le genera una disminución de su capacidad laboral”5.
En relación con el hecho generador del daño, afirmó que de la historia clínica se extrae que el daño surgió durante el tiempo del servicio obligatorio. “Al respecto, basta con acudir a la historia clínica que indica el tiempo de la lesión y la atención al paciente por parte de sanidad militar, situaciones que sólo son posibles si el daño se dio dentro del momento del servicio militar obligatorio”6.
De otro lado, sostuvo que la jurisprudencia ha establecido que las lesiones que sufran los conscriptos durante el servicio militar obligatorio son atribuibles al Ejército Nacional, salvo que esta demuestre la ocurrencia de una causa extraña, la cual debe acreditarla la demandada. Pese a lo anterior, estimó que el a quo invirtió la carga de la prueba y negó las pretensiones “… por no haber un informativo administrativo por lesión, cuando en realidad debía haber prueba del demandado que indicara que el conscripto se causó imprudentemente su propio daño, o se lo causó por fuera del servicio miliar, de lo cual no hay prueba al respecto”7.
Aceptó que efectivamente, el informativo por lesiones no obra en el proceso, pese a lo cual estimó ilógico y desproporcionado negar las pretensiones de la demanda, máxime cuando el informativo es un documento que expide el mismo Ejército Nacional, lo cual implica imponerle una carga excesiva al demandante que vulnera su derecho al debido proceso “… y que la impone una tarifa legal probatoria que en nuestro sistema jurídico no existe para este tipo de procesos”.
Concluyó que el análisis del asunto fue sesgado y que se advierte de la decisión a la que llegó el a quo, pues negó las pretensiones a pesar de existir claridad acerca de que el soldado ingresó al servicio en perfecto estado de salud, tal como lo acreditan los exámenes de ingreso; así mismo, la historia clínica dejó en evidencia “cómo” sucedió la lesión; historia clínica que, afirmó, no fue tachada de falsa por la demandada. 5Ver folio 271. 6Ver folio 271. 7Ver folio 272.
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 8 Igualmente, el acta de desacuartelamiento evidenció que el soldado salió en malas condiciones y no dejó observación acerca de que el mismo se hubiera lesionado fuera del servicio y, finalmente, puso de presente que el soldado fue operado por la demandada “… con base en la historia clínica que indica que la lesión fue ocasionada durante un patrullaje”8.
I. 7. Alegatos de conclusión de segunda instancia. I. 7.1.- La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. I. 7.2.- La parte demandada, mediante escrito obrante en folios 283 a 289, solicitó que se confirmara en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia. Para lo anterior, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda.
Refirió que el demandante en el recurso de apelación afirmó que el presente asunto debía decidirse bajo el título de imputación de la falla en la prestación del servicio, ante lo cual sostuvo que, analizadas las pruebas no existe duda acerca de que la demandada no incurrió en la misma. Manifestó que, de los hechos narrados por la parte actora, se advierte que el soldado sufrió la lesión al golpearse la rodilla derecha con una piedra, situación ésta dio lugar a que se configurara la causa extraña conocida como la fuerza mayor, pues el hecho resultó imprevisible, irresistible y ajeno a la entidad.
Sostuvo que no se aportó al expediente prueba de la que se pueda concluir que la entidad demandada, para el momento de la ocurrencia de los hechos, conocía el terreno pedregoso y que en el lugar donde patrullaban existía riesgo de grandes rocas, por lo que no es posible atribuir una responsabilidad por un hecho en el que no intervino. I. 7.3.- El Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES ll. 1.- Competencia: 8Ver folio 273. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 9 Es competente el Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo consagrado en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. ll. 2.- Cuestión previa La Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, tal como ocurre en el asunto bajo estudio.
En consecuencia y al enmarcarse el asunto de la referencia en el supuesto de que trata la norma en cita, esta Sala variará el orden del turno a despacho y procederá a emitir sentencia. ll. 3. La oportunidad de la demanda en el tiempo. De conformidad con el inciso primero del literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, “cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
En este caso, el hecho generador del daño se produjo el 28 de enero de 2015, de modo que, a partir del día siguiente, es decir, del 29 de los mismos mes y año comenzó a correr el término de los 2 años de caducidad, los cuales, en principio, vencían el 29 de enero de 2017; no obstante, la solicitud de conciliación fue presentada el 13 de junio de 2016 y se celebró el 4 de agosto del mismo año, lapso durante el cual permaneció suspendido el término de caducidad de la acción. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la demanda fue radicada el 22 de agosto de 2016, se concluye que fue presentada oportunamente. ll. 4.
Problema jurídico. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 10 Corresponde a la Sala determinar, dentro del marco fijado en el recurso de apelación presentado por los demandantes, si la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional es responsable por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el soldado regular Brayham Herney Ospina Grajales, durante la prestación del servicio militar obligatorio o sí, por el contrario, se acreditó la existencia de una causa extraña que impida la estructuración de la responsabilidad. ll. 5.
La tesis de la Sala. La Sala confirmará el fallo de primera instancia, por cuanto no se logró acreditar que el daño reclamado por la parte actora fuera imputable a la entidad demandada, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. ll. 6.- Marco jurídico aplicable. – ll. 6.1. Régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos.
De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, lo cual justifica la obligación de prestar el servicio militar, para un determinado grupo de la población (hombres).
A su turno, el artículo 13 de la ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, contempla las distintas modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, así: a) Como Soldado Regular, de 18 a 24 meses. b) Como Soldado Bachiller, durante 12 meses. c) Como Auxiliar de Policía Bachiller durante 12 meses. d) Como Soldado Campesino, de 12 a 18 meses.
El soldado regular es quien ingresa al servicio militar obligatorio sin estudios de bachillerato y el conscripto, según lo establecido en el artículo 47 del decreto 2048 de 1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos y plazos establecidos en la citada ley 48. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 11 De manera correlativa al deber de prestar el servicio militar obligatorio, el Estado contrae la obligación positiva de brindar protección a los varones que son sujetos de dicha carga pública, por lo cual, la administración es responsable de los daños que sufran durante la prestación del servicio militar.
De conformidad con lo anterior, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad psíquica o física del soldado, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de la libertad de locomoción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el daño es imputable al Estado, por regla general, a título de daño especial, pues el daño es consecuencia del rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, el cual se genera por el mero hecho de ser incorporados al Ejército en contra de su voluntad; sin embargo, nada obsta para que también pueda imputarse el daño a título de riesgo excepcional o con fundamento en la falla del servicio si la misma se encuentra demostrada.
Ahora bien, es pertinente advertir que el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados a soldados conscriptos es disímil al de los soldados voluntarios o profesionales, por cuanto estos últimos asumen de forma libre y voluntaria los riesgos ordinarios inherentes al oficio o la profesión, en la medida en que previamente conocen de ellos y, sin embargo, los aceptan al incorporarse a las filas.
La Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció al respecto en sentencia del 11 de agosto de 20119: “En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: En primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico, psíquico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar.
“La anterior situación no se genera, en principio, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas y de los organismos de seguridad del Estado que se vincula de manera voluntaria, en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo; a su turno, la entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a forfait -, de manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal 9Radicado: 85001 23 31 000 2000 00270 01(22883).
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 12 generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico.
Es de anotar que la Sala ha precisado que la indemnización a forfait y la indemnización plena no son, en principio, excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado.
“No obstante, en el caso de los conscriptos, cuando el daño tiene origen en irregularidades en la actividad de la administración, el análisis debe efectuarse a la luz del régimen general de responsabilidad civil extracontractual del Estado -falla en la prestación del servicio- y, en caso de no hallarse estructurada ésta, deberá acudirse a los demás regímenes para efectuar el correspondiente análisis - riesgo excepcional o daño especial-, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél. “Lo anterior no implica que la obligación indemnizatoria surja de manera automática, siempre que un conscripto sufra daño. “La Sala ha precisado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña que impide la estructuración de la responsabilidad; dependiendo del régimen jurídico y siempre que el caso particular lo admita dentro de la lógica de lo razonable, puede enervarse la relación etiológica por fuerza mayor, por el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima, con la anotación, claro está que quien alegue la causa extraña está en la obligación de acreditar su existencia”.
A partir de la sentencia citada en precedencia, se obtienen las siguientes conclusiones: - La responsabilidad estatal por las lesiones o daños sufridos por los soldados o conscriptos surge de un trato diferenciado (artículo 13 superior), en el cual se tienen como consideración primordial que este grupo de población se ubica, por disposición constitucional, en una situación desventajosa frente al resto de varones, mayores de edad y del resto de la población que no son llamados a prestar el servicio militar obligatorio. - Bajo este panorama, se reconoce la posibilidad de imputación jurídica de responsabilidad en contra del Estado cuando de esa actividad dimanan consecuencias negativas para la salud o la integridad física o psíquica del conscripto, pues en estos casos se rompe el equilibrio frente a las cargas públicas que debe soportar frente al resto de ciudadanos que no tienen la obligación o simplemente no concurren a prestar el servicio militar obligatorio. - El Estado solo puede impedir que se estructure la responsabilidad extracontractual cuando logre acreditar que el hecho ocurrió por una causa extraña (culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo de un tercero o fuerza mayor), siempre que el fenómeno material admita la causal y no lo rechace.
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 13 Hechas las anteriores consideraciones, se advierte que, en el presente caso, la responsabilidad se analizará con fundamento en la teoría del “daño especial”, sin que interese el examen del elemento subjetivo (falla), ya que en estos supuestos basta con la acreditación del daño antijurídico y su imputación a la demandada para estructurar la responsabilidad, pues no existe ningún elemento de juicio que permita inferir que el asunto deba analizarse con fundamento en la falla del servicio. ll. 7.- Lo probado.- Con base en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso, valorada a la luz de los criterios que informan la sana crítica o persuasión racional de la prueba, la Sala encuentra acreditado lo siguiente (art. 165 C.G.P): 7.1 El grupo familiar de Brayham Herney Ospina Grajales se encuentra integrado por Miguel Ángel Ospina Ceballos (hijo)10, Beatriz Elena Grajales Loaiza y Carlos Arturo Ospina Muñoz (padres)11, Juan Esteban Ospina Grajales (hermano)12 y Juliana María Ospina Grajales (hermana)13. 7.2.
Brayham Herney Ospina Grajales prestó el servicio militar obligatorio en condición de soldado regular, razón por la cual fue incorporado al Batallón Especial Energético y Vial 4, adscrito al sexto contingente de 2014 con sede en el Municipio de San Carlos- Antioquia. Lo anterior, según consta en la certificación emitida por el jefe de personal BAEEVA del Ejército Nacional, de 6 de abril de 201614. 7.3.
El 18 de septiembre de 2015, Brayham Herney Ospina Grajales recibió atención por ortopedia “por examen clínico de lesión L.C.A y del menisco medial”15, en la rodilla derecha. 7.4. Según consta en la orden 298166 de 18 de septiembre de 201516, la Dirección General de Sanidad de la Cuarta Brigada – Hospital Militar Regional de Medellín, autorizó a Brayham Herney Ospina Grajales una consulta médica por especialista por 10 Visible folio 13 11 Visible folio 12 12Visible folio 14 13 Visible folio15 14Ver folios 20 y 67 15Visible folio 111 del expediente. 16Ver folio 113.
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 14 “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua” y en esta oportunidad, la enfermedad fue catalogada como de origen común. 7.5. El 18 de abril de 2016, el Hospital Militar de Medellín y practicó a Brayham Herney Ospina Grajales la cirugía de “…reconstrucción lca + meniscoplatía”17 y el 19 del mismo mes y año fue valorado por “POP DE CORRECCIÓN LCA Y MENISCO MEDIA RODILLA DERECHA”.
En la historia clínica se dejó consignado: “PACIENTE MASCULINO DE 23 AÑOS, SOLDADO REGULAR, CON TRAUMA HACE 9 MESES EN RODILLA DERECHA, VALORADO POR ORTOPEDIA QUIEN ORDENA CIRUGÍA CORRECTIVA, HOY 1 DÍA DE POP”18. 7.6. El 6 de mayo de 201619, se realizó el examen de evacuación al servicio a Brayham Herney Ospina Grajales entre otros uniformados.
Lo anterior, por el término de la prestación del servicio militar obligatorio. 7.7. El 17 de mayo de 201620, en valoración inicial del Hospital Militar se indicó “origen de la lesión: accidente de trabajo, diagnostico: POP reconstrucción LCA derecha y menisco medial, motivo de consulta: El paciente se encontraba en el área de trabajo se cayó sobre una piedra impactando la rodilla, sintió un dolor fuerte y le impedía mover la rodilla esto sucedió el 28-01-2015 y el día 18-sep-2015 le dieron orden de ortopedia”21. 7.8.
En respuesta a petición formulada por el demandante, el 11 de julio de 201622 el Ejecutivo y Segundo comandante BAEEV N° 4 del Comando General de las fuerzas militares del Ejército Nacional, informó lo siguiente: “Esta unidad táctica se permite informar que, una vez verificados los archivos físicos y base de datos, se pudo establecer en concordancia al acta de evaluación médica N° 0851 de fecha 06 de mayo de 2016, realizada al sexto contingente del año 2014 por término del servicio Militar, que la única novedad que el demandante presento (sic) fue “MENISCOPATIA Y OBSTRUCCIÓN LIGAMENTO RODILLA DERECHA”.
(sic) Situación que le fue notificada en su momento, como prueba de ello me permito anexar copia del acta de evaluación”. ll. 8.- Del análisis del recurso. 17 Ver folios 128 a 134. 18Ver folios 197 19 Visible folio 17 a 19 20Visible folio 149 y 206 del expediente. 21Visible folio 149 del expediente. 22 Visible a folio 16 del expediente.
Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 15 De conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, pues se requiere, además, que dicho daño sea imputable al Estado.
Bajo las premisas anteriores, tanto normativas como jurisprudenciales, se impone frente al caso concreto las siguientes anotaciones: ll. 8.1. El daño antijurídico Respecto al daño antijurídico se ha dicho que éste “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”23.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento. Para la Sala el daño está acreditado y consiste en la lesión sufrida por Brayham Herney Ospina Grajales, por “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua” la cual como bien lo refiere el recurrente, se encuentra acreditado en la historia clínica aportada y en las demás pruebas documentales que dan cuenta de las órdenes médicas autorizadas para consulta por especialista, la intervención médica realizada de reconstrucción de ligamento cruzado (anterior- posterior) de la rodilla derecha, las terapias autorizadas, atenciones estas que fueron brindadas por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a las cuales ya se aludió con detalle en el acápite 7, relativo a lo probado en el proceso.
No obstante, el mencionado daño solo resulta antijurídico, luego de superar el tamiz de la imputación fáctica y jurídica a cargo de la entidad demandada. ll. 8.2.- La imputación del daño. – Acreditado como está el daño sufrido por el soldado regular Brayham Herney Ospina Grajales, la Sala pasará a determinar el segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, su atribución a la entidad pública demandada. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera;
Sentencia del 13 de agosto de 2008; Ex. 17042. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 16 En el caso sub lite, conforme a lo que resultó probado en el proceso, advierte la Sala que la parte demandada no logró acreditar que la lesión fuera atribuible a la entidad demandada, pues no existe ningún elemento de juicio que permita deducir las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la caída en la cual Ospina Grajales atribuye el daño por cuya indemnización reclama, pues a pesar de que, según su relato, el hecho ocurrió en enero de 2015 mientras desarrollaba labores de patrullaje, no hay ninguna prueba que así lo constante.
En efecto, no hay un informe administrativo que dé cuenta de alguna novedad que haya ocurrido ese día, no se aportó siquiera la orden del día de la fecha en la cual, presuntamente, el soldado sufrió la caída, no existe un testimonio de alguno de los condiscípulos que constate que el hecho ocurrió en actividad, dentro de las instalaciones de la unidad militar o fuera de ella, pero acatando órdenes de sus superiores, y no fue aportado ningún otro elemento de juicio que permita tener por probado que el hecho ocurrió por causa de la prestación del servicio militar.
Lo único que existe, al respecto, es la historia clínica de las atenciones médicas brindadas por primera vez, 9 meses después de la supuesta ocurrencia de los hechos, por parte de los servicios de sanidad de la entidad demandada, pero tal situación no tiene la entidad de encontrar acreditado que las lesiones fueron originadas con ocasión de la prestación del servicio militar, como equivocadamente lo infiere el recurrente.
Es obvio que dentro de la historia clínica aportada se hallen consignados algunos relatos de la forma como ocurrió la lesión que padeció, pero esos relatos son propios de la anamnesis, es decir, del relato que hace el paciente al médico. Lo único que se acreditó por la parte actora fue la lesión padecida y la atención brindada por parte de Sanidad Militar del Ejército Nacional, esta última quien, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, calificó la enfermedad como, de origen común, y anotó que la lesión era antigua.
Así lo deja en evidencia la orden de consulta por especialista del 18 de septiembre de 2015, visible a folio 113, en la cual en la parte superior se anotó: “T. ENFERMEDAD: ENF. COMÚN” Y en la historia clínica visible de folios 197 a 198. En lo que alude a la lesión, el mencionado documento dejó consignado: Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 17 “Código: M232 TRASTORNO DEL MENISCO DEBIDO A DESGARRO O LESIÓN ANTIGUA”.
En lo que se refiere a la antigüedad del trauma, se dice que: “PACIENTE MASCULINO DE 23 AÑOS DE EDAD, SOLDADO REGULAR, CON TRAUMA HACE 9 MESES EN RODILLA DERECHA, VALORADO POR ORTOPEDIA QUIEN ORDENA CIRUGIA CORRECTIVA, HOY 1 DIA POP”. Es así como se considera que no existe coherencia en cuanto al día en que ocurrió la lesión, según los dichos de la parte demandante, en tanto como se mencionó, este adujo que la misma ocurrió el 28 de enero de 2015, pero en la historia clínica de 19 de abril de 2016, se dijo que el trauma se dio 9 meses antes, lo cual equivaldría a decir que fue en julio de 2015.
Todo lo anterior permite afirmar que no existe prueba que dé cuenta de las circunstancias modales en las que se presentó la lesión, lo cual trae de suyo que no se haya acreditado, se reitera, la relación causal entre la lesión y la prestación del servicio militar, lo que impide que se estructure la totalidad de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Se dijo por el recurrente, que la negativa del a quo de negar las pretensiones se dio como consecuencia de que no obra en el proceso el informativo administrativo por lesiones, lo cual a todas luces le impone al demandante “una carga diabólica” que vulnera su debido proceso y le impone una tarifa legal; no obstante, a juicio de esta Sala, tal estimación no es de recibo, ya que el juez de instancia fue claro manifestar que: “No con esta afirmación acerca de la necesidad del informe administrativo por lesiones, pretende el Despacho el establecimiento de una tarifa legal probatoria; pues ante la libertad de medios probatorios dispuesta en el artículo 165 del Código General del Proceso, de no existir el mismo, debió la parte demandante acreditar que el daño sufrido fue durante la prestación del servicio militar”.
Por el contrario, lo que constituye una carga desproporcionada sería exigir a la parte demandada acreditar que el hecho o la lesión no ocurrió durante la prestación del servicio militar o por causa del mismo, como lo sugiere la recurrente, pues sería exigirle una prueba de imposible consecución. Tal como lo precisó el a quo, si bien no contaba el demandante con el informe administrativo por lesiones, bien pudo aportar al proceso cualquier otro medio Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 18 probatorio de los que dispone nuestro ordenamiento jurídico, a fin de acreditar los demás elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, esto es, a fin de acreditar que las lesiones se dieron, se repite, con ocasión de la prestación del servicio militar, lo cual no ocurrió. No basta con acreditar que el soldado ingresó a prestar el servicio militar y que sufrió una lesión. Es necesario para que el daño pueda imputarse a la Nación, que se acredite efectivamente ocurrió el hecho mientras se hallaba prestando servicio militar, pues puede que haya sucedido mientras se hallaba en licencia, permiso u otra situación ajena al servicio y ello no tiene por qué comprometer la responsabilidad de la demandada.
Así las cosas, los argumentos presentados por la parte demandante para sustentar los supuestos de hecho de la demanda resultan insuficientes, pues se hallan huérfanos de prueba, con lo cual incumplió la carga probatoria que le correspondía asumir, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, conclusión a la que también arribó el a quo.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. ll. 9.- Condena en costas: Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “ “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda” (subrayas fuera de texto). Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 19 En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso estipula (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: … “4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se confirmará en todas sus partes, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, debido a que las disposiciones en cita consagran un supuesto objetivo por imponer su condena, esto es, que están a cargo de la parte vencida. Las costas serán liquidadas de forma concentrada en el juzgado de primera instancia, el cual fijará, además, las agencias en derecho que correspondan.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida 11 de julio de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas en el juzgado de origen, incluyendo las agencias en derecho de esta instancia que serán fijadas por el A quo.
TERCERO. EJECUTORIADA la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02 Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 20 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ