TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) FALLO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Acción de Tutela Radicación: 23001333300220230019601 Accionante: Eva Victoria Mestra Álvarez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, Colpensiones, CNSC y Miryan del Carmen Sampayo Vergara.
I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionada ICBF, en contra de la Sentencia de Primera Instancia, proferida el día nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por la accionante.
II.
ANTECEDENTES a). Hechos1. En el libelo de tutela, se narran los siguientes hechos: La señora Eva Victoria Mestra Álvarez empezó a trabajar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, de manera ininterrumpida, desde el día 28 de enero de 2008 hasta la fecha de presentación de la tutela. Se desempeña actualmente en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 7 de la Planta Global del ICBF del Centro Zonal Tierralta, perteneciente al Grupo Administrativo de la Regional ICBF Córdoba.
El día 21 de abril del 2023, la Directora Técnica de la Dirección de Gestión Humana del ICBF le notificó a la accionante, por correo electrónico, la Resolución No. 1207 del 27 de marzo de 2023, por medio del cual se daba por terminado su nombramiento provisional, el cual se hacía efectivo a partir del 5 de junio de 2023. La accionante tiene 57 años, edad que se exige a las personas que se encuentran afiliadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida para acceder a la pensión de vejez.
Además, durante todo el tiempo laborado, cotizó un total de 1.303 semanas, es decir, más de las 1.300 requeridas por la norma para la contingencia pensional. Cabe resaltar que el cúmulo de las semanas cotizadas fue alcanzado en el mes de abril del presente año, tal como se desprende del reporte de semanas cotizadas obrante en el expediente.
Por tal motivo, desde esa fecha -abril del año 2023-, adquirió el estatus pensional. Con ocasión de lo anterior, en fecha del 24 de abril de 2023, la señora Mestra Álvarez presentó dos peticiones; la primera de ellas ante Colpensiones, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solicitud que fue radicada con el consecutivo 2023-5839389 y de la cual no ha obtenido respuesta, y la segunda, ante el ICBF – Gestión Humana, pidiendo que se revocara y/o suspendiera la Resolución No. 1207 del 27 de marzo de 2023, y se garantizara el derecho al trabajo, al menos hasta que la entidad Colpensiones emitiera resolución pensional y fuera incluida en la nómina de pensionados, ya que gozaba de la estabilidad laboral reforzada.
Sin embargo, esta última solicitud fue negada por el ICBF el día 19 de mayo de 2023, dejando así incólume la resolución acusada. 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 2 El ICBF cuenta con cargos disponibles para respetar la estabilidad laboral reforzada, tal como se colige de la convocatoria contenida en el Acuerdo No. 2081 de 2021, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, resaltándose la mezquindad administrativa y el desconocimiento al debido proceso.
Considera la actora que a pesar de que se encontraba tramitando su pensión por haber adquirido el estatus pensional, el ICBF sin consideración alguna y en contravía de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, expidió el acto administrativo que le dio por terminado su nombramiento provisional La señora Mestra Álvarez es una señora ya mayor, que su única fuente de ingreso es su trabajo.
Además, tiene bajo su cargo a su madre -señora de 90 años- que se encuentra afiliada en el sistema de salud como su beneficiaria; por lo que sus tratamientos médicos se verían interrumpidos a causa de la decisión del ICBF. Sumado a lo antedicho, pone de presente que también se afectaría su mínimo vital, ya que, por su edad, la posibilidad de emplear nuevamente en otro lado es bastante escasa; todo esto ocasionaría graves consecuencias económicas en su hogar.
Finalmente, la tutelante reiteró que al momento del despido -5 de junio de 2023-, ostentaba el estatus de pensionada y que fue retirada del cargo sin que el Estado garantizara el mínimo vital, ya que no cuenta con otra fuente de ingresos que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas. b). Petición. En el escrito de tutela, se hicieron las siguientes peticiones: • Que se tutelen los derechos fundamentales alegados como violados, especialmente la estabilidad laboral reforzada. • Que se ordene al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1207 del 27 de marzo de 2023 y las actuaciones que se desprendan del mismo, tales como la comunicación, aceptación, posesión, etc., toda vez que se hace indispensable y urgente proteger el derecho a gozar de la estabilidad laboral reforzada en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07. • Que se ordene al ICBF, esperar hasta tanto Colpensiones emita resolución de pensión de vejez a la señora Mestra Álvarez y la incluyan en la nómina de pensionados. c).
Informe de las entidades accionadas. • El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar2. La apoderada del ICBF resaltó que los nombramientos en cargos públicos se realizan por regla general en virtud del examen de las capacidades y aptitudes de una persona a través de un concurso público, como mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito, y en esa medida, no se ha incurrido en ninguna actuación que vulnere los derechos fundamentales de la accionante, por lo que se torna improcedente el amparo constitucional.
Expuso que los servidores nombrados en provisionalidad tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de 2 PDF No.07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 3 méritos, razones que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Destacó que la accionante se encontraba vinculada en provisionalidad, por lo que su permanencia en el empleo estaba sujeta a que se realizara la provisión del cargo con la persona que ocupó la respectiva posición de mérito en la lista de elegibles para esa OPEC.
Manifestó que mediante comunicación enviada por correo electrónico en fecha del 5 de mayo de 2023, se le informó a la actora las razones de la negativa de la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada hecha el 11 de abril de 2023. De la misma forma, la Dirección de Gestión Humana, en fecha del 19 de mayo de 2023, comunicó, los motivos que fundamentaron la negativa.
Indicó que en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional, no es factible el reconocimiento de estabilidad reforzada, dado que como lo acreditó la servidora pública, la misma ya cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por medio de la cual se modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez, por lo tanto, la misma tiene adquirida la condición de pensionable y no de prepensionada, por lo tanto no es factible el reconocimiento del retén social.
Sostuvo que no se encuentra ninguna conducta atribuible respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental y por tal motivo debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que: (i) la desvinculación de la accionante atendería a un proceso objetivo de concurso de méritos;
(ii) la actora no logró demostrar una condición que la hiciera acreedora a las garantías propias de la estabilidad laboral reforzada; y (iii) la solicitud de amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad. Finalmente, la Dirección de Gestión Humana del ICBF, el día 31 de mayo de 20233 remitió con destino al expediente la aceptación del cargo y solicitud de prórroga para la posesión de la señora Miryan del Carmen Sampayo, persona la cual pasaría a ocupar el cargo de la señora Eva Victoria.
Lo anterior, con el fin de que, en ese tiempo de prórroga, la Administradora de Pensiones pudiera expedir el acto de reconocimiento de pensión. • Comisión Nacional del Servicio Civil4. Después de haber sido vinculada al proceso, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC, presentó su escrito de contestación oponiéndose a las solicitudes presentadas en la acción de tutela en referencia. Expuso que la Comisión no es la autoridad competente para obligar al ICBF, a realizar un nombramiento o mantener a una persona en su cargo, ni mucho menos a señalarle como debe ser el manejo de su personal, por lo tanto, es el empleador el llamado a resolver las solitudes de la accionante.
Precisó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es un mecanismo jurídico para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales el ICBF realiza su nombramiento, razón por la cual, dicho cuestionamiento deberá dilucidarse a través de un juicio procesal administrativo cuyo juez natural es el Contencioso Administrativo, el cual podrá solicitar las medidas cautelares dispuestas en el CPACA.
Indicó que no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio irremediable. Pues, en el presente caso, la accionante no 3 PDF No. 16 Y 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF No. 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 4 demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que reclama.
Señaló en cuanto a la inscripción de la accionante en el Proceso de Selección No. 2149 de 2021 – ICBF, que la actora se inscribió para el empleo denominado Profesional Universitario Código 2044 Grado 7, pero que no alcanzó el puntaje mínimo aprobatorio. Por ello, una vez superada la etapa de reclamaciones, los resultados se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad.
Sostuvo que en consideración a la estructura del Proceso de Selección, una vez aplicadas las pruebas, agotadas las respectivas etapas de reclamaciones y en firme los resultados de cada una de ellas, la CNSC expidió las Listas de Elegibles de los empleos frente a las cuales los resultados definitivos se encuentran en firme y la señora Mestra Álvarez no hace parte de ninguna lista.
Destacó respecto a la provisionalidad, que la vinculación a un empleo de carrera bajo esta figura, como era el caso de la accionante, no le otorgaba el derecho a desempeñarlo indefinidamente, pues más allá de su supuesta condición de prepensionada, aquel nombramiento tiene carácter temporal y no definitivo. Alegó que la accionante, con la acción de tutela desconoce la Constitución Política y el pronunciamiento constitucional en estos casos, evidenciando así, su afán inconmensurable de mantenerse en el empleo que desempeña, lo cual no tiene ningún tipo de justificación, pues el fin de los procesos de selección es la expedición de las Listas de Elegibles, con la cual la persona que obtuvo el mayor puntaje en el concurso de méritos será nombrada en el cargo que este ocupa, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política.
Finalmente, consideró que el actuar de la CNSC, en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues como se dijo antes, no es la entidad facultada para realizar los nombramientos en el ICBF, actividad que recae exclusivamente sobre el nominador de dicha entidad. Por ello, es el empleador quien debe tomar las medidas afirmativas respecto a la condición de estabilidad laboral reforzada que dice ostentar la accionante. • Colpensiones5.
La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, manifestó que la entidad no tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales alegados y considerando que lo pedido es una prestación que no es competencia de Colpensiones, solicitó la desvinculación del trámite tutelar y la denegación de la tutela, como quiera que las pretensiones son abiertamente improcedentes.
Informó que se procedió a verificar las bases de datos y aplicativos de la entidad, encontrándose que la accionante el día 24 de abril de 2023 presentó solicitud de pensión de vejez, a la cual se le asignó el consecutivo No. 2023_5839389. Sin embargo, la entidad se encuentra dentro del término de 4 meses para resolver la solicitud, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 979 de 2001.
Por tal motivo, a la fecha Colpensiones ha obrado conforme a derecho, dentro del marco de sus competencias legales y reglamentarias, sin que sea posible endilgar vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante. • Pronunciamientos de la parte accionante. Por su parte, el apoderado de la accionante en fecha de 2 de junio de presente año6, adjuntó memorial expresando que la señora Mestra Álvarez había recibido un correo electrónico 5 PDF No. 37 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 19 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 5 por parte del ICBF, en donde se le comunicaba un cambio en la fecha de terminación de su vínculo laboral, es decir, ya no finalizaba el día 5 de junio, sino el 1° de septiembre de 2023. De lo anterior, expuso que, si bien es cierto, que la nueva fecha es posterior a la inicialmente contenida en el acto acusado, no es menos cierto que lo que se busca con la acción de tutela es suspender todos los efectos de la Resolución No. 1206 (sic) del 27 de marzo de 2023, hasta tanto se obtenga su pensión de jubilación y sea incluida en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones.
De la misma manera, allegó al expediente un nuevo memorial, indicando que la señora Mestra Álvarez el día 5 de junio de 20237 había recibido un correo electrónico por parte de Colpensiones, en el que si bien es cierto que el ICBF está reconociendo que efectivamente no desvinculará a la tutelante hasta tanto no haya un acto administrativo de reconocimiento de pensión expedido por Colpensiones, lo cierto es que para darle validez formal, el ICBF debe dejar sin efectos la Resolución No, 1206 (sic) del 27 de marzo de 2023, hasta tanto se obtenga su pensión y sea efectivamente incluida en la nómina de pensionados. d).
Fallo impugnado8. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, mediante fallo de fecha nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023), decidió conceder el amparo solicitado. En ese sentido, resolvió lo siguiente: «PRIMERO: Conceder la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la accionante señora Eva Victoria Mestra Álvarez, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al representante legal del accionado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, que una vez termine la prórroga concedida a la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara para posesionarse como Profesional Universitario identificado con el Código 2044 Grado 07 de la planta de personal de esa institución, si aún no ha sido reconocido el derecho pensional de la actora Eva Victoria Mestra Álvarez e incluida en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, garantice su vinculación laboral con ese instituto, en un cargo de igual denominación al desempeñado por ella, pero nunca desmejorando su situación laboral.
TERCERO: Notifíquese a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 […].» El A quo fundamentó la anterior decisión, argumentando que la accionante se encuentra próxima a obtener su pensión de vejez, lo que la hace acreedora de cierta protección laboral por parte de su empleador, quien al emitir la Resolución No. 1207 del 2023 y dar por terminado vínculo laboral, desconoció las especiales circunstancias de adquisición del derecho pensional, familiares y económicas que enfrentaba su trabajadora.
Expuso que si bien el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF debía dar aplicabilidad a las normas rectoras del concurso de méritos, llevando a cabo los nombramientos de quienes hacen parte de la lista de elegibles, tenía la obligación de desplegar actuaciones que garantizaran la estabilidad laboral de la actora, teniendo en cuenta sus circunstancias particulares, antes de proceder con el nombramiento de la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara, de hecho, debía mantener el vínculo laboral con la accionante nombrándola en otro cargo de la misma denominación al desempeñado por ella, pero nunca desmejorar su situación laboral.
Manifestó que desde ese punto de vista, el proceder del ICBF atenta contra los derechos fundamentales de la tutelante especialmente contra su mínimo vital; pues a pesar de que la actora cumple con los requisitos para adquirir su pensión de vejez, se ve amenazada ante la posibilidad de ser desvinculada sin contar con el reconocimiento por parte del fondo de pensiones, lo cual podría traducirse en un periodo de tiempo sin percibir ingreso alguno, poniendo en peligro la subsistencia básica de su núcleo familiar. 7 PDF No. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 PDF No.42 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 6 Sostuvo que el argumento del accionado cuando informa sobre la prórroga concedida a la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara para posesionarse hasta el día 1° de septiembre del presente año, por lo que la actora se encuentra actualmente laborando, pierde peso ante la incertidumbre que tiene que enfrentar la accionante al no tener certeza de la fecha en que le será reconocida su pensión de vejez.
Sobre el tema, Colpensiones en su intervención manifestó que cuenta con 4 meses para pronunciarse sobre el derecho reclamado de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; sin embargo, se debe tener en cuenta que, una vez proferido el acto administrativo correspondiente, el mismo puede ser objeto de recursos, situación que dilataría mucho más tiempo su aplicación. e).
La impugnación9. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte accionada ICBF presentó escrito de impugnación, solicitando que se revoque la decisión adoptada, por cuanto no se configura vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante y tampoco se superan los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Señala que la sentencia impugnada no atiende las circunstancias fácticas del caso, dado que se ordena a la entidad mantener a la actora nombrada en provisionalidad, pese a que no es sujeto de especial protección, en el entendido que, según la jurisprudencia, el denominado reten social de estabilidad laboral reforzada, va encaminado a proteger los derechos de las personas a las que les hace falta algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no a quien cumple con las exigencias.
En esa medida, el juez de primera instancia dentro de su valoración normativa omitió verificar que en virtud de lo establecido en el Decreto 2245 de 2012, el reconocimiento pensional es una causal de retiro. Expone que no se valoró que no hay una vulneración actual a los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la actora aún sigue vinculada a la entidad y que una vez termine la prórroga solicitada por quien participó en el concurso de méritos, media una causal objetiva de desvinculación como lo es la provisión del empleo en carrera administrativa.
Resalta que la orden dada por el juez constitucional, va en contravía de la normatividad vigente, debido a que la obligación del ICBF de mantener el vínculo laboral, surge única y exclusivamente cuando ya existe un reconocimiento de pensión, y no solo con la constancia de radicación de solicitud de reconocimiento, ya que el juez con esta orden estaría dando por cierto que Colpensiones va a reconocer la pensión de vejez, desconociendo el sinnúmero de razones que pudiere tener el Fondo de Pensiones para negar su reconocimiento.
Precisa que si bien, con ocasión de los nombramientos en ascenso de los servidores públicos que ostentaban los empleos de PU, Código 2044, Grado 07 –perfil psicología-, se generaron 8 vacantes que se convirtieron en el único margen de maniobra para garantizar la estabilidad laboral de las personas a quienes se les ha reconocido una especial condición de protección constitucional, cierto es también que se identificó a 29 provisionales que ostentaban el mismo cargo y que padecen quebrantos de salud, los cuales ameritan una protección constitucional.
Así las cosas, de las 8 vacantes antes mencionadas, a la fecha todas fueron destinadas a garantizar la estabilidad laboral reforzada de los primeros 8 provisionales que fueron efectivamente desvinculados de la entidad y cuyas condiciones de salud (enfermedad catastrófica, calificación de pérdida de la capacidad laboral y discapacidad), habían sido previamente informadas a la entidad y reconocidas por esta. 9 PDF No.46 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 7 Por tal motivo, concluye que el ICBF se encuentra en una imposibilidad jurídica de garantizar el vínculo legal y reglamentario, ya que la entidad no cuenta con un margen de maniobra para garantizar la estabilidad a quienes se ubican en el primer orden de prelación contemplado en el parágrafo 2° del artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015. f).
Trámite de segunda instancia. Por auto de fecha treinta (30) de junio del año dos mil veintitrés (2023)10, se admitió impugnación presentada por la parte accionada ICBF, contra el fallo de fecha nueve (9) de junio del año dos mil veintitrés (2023), proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. a). De la competencia. Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería. b).
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si en el sub examine, las accionadas han vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, derecho al trabajo y seguridad social de la accionante, al haber proferido acto administrativo que finaliza su nombramiento, sin haberse definido su situación pensional. Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) Generalidades de la acción de tutela; ii) De los derechos fundamentales invocados como vulnerados y iii) Protección constitucional de las personas que cumplen con los requisitos para pensionarse o están próximas a ello. i).
Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política. La Corte Constitucional11 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. ii).
De los derechos fundamentales invocados como vulnerados. Respecto al derecho al mínimo vital ha sido definido por la Corte Constitucional como «la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya 10 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 11 Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 8 titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional». En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda las condiciones básicas de subsistencia del individuo.
El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es propia; es por eso que la salvaguarda del derecho al mínimo vital se materializa en la satisfacción de las necesidades básicas del individuo, configurando una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho12.
El derecho al trabajo es dable indicar que éste se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1991 y en los convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano. En ese orden, la Corte Constitucional ha destacado que el trabajo como valor, principio, derecho y obligación social fue catalogado por el Constituyente de 1991 como un principio informador, sobre el cual gira la configuración de Estado social de derecho.
Por consiguiente, no es solamente un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas, sino que también constituye una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de la comunidad13.
Respecto al derecho a la seguridad social, el cual se encuentra previsto en el artículo 489 de la Constitución Política, debe indicarse que la Corte ha determinado que el mismo es un derecho fundamental, lo cual expone que conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva «de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal, en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela». iii) Protección constitucional de las personas que cumplen con los requisitos para pensionarse o están próximas a ello. La Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 200314, al estudiar el cargo de inconstitucionalidad formulado contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, determinó que el solo cumplimiento de los requisitos para pensionarse no configura una justa causa de despido.
Al respecto, la Corte en dicha providencia sostuvo: «Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).
Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.
Por ello, la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-678 de 2017, M. P. Carlos Bernal Pulido, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 13 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 17 de mayo de 2017 14 Corte Constitucional. Sentencia C-1037 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 9 En síntesis, la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nómina de pensionados» En consecuencia, para el máximo órgano constitucional, no basta con que el trabajador que cumple con los requisitos para pensionarse le sea notificado la resolución que reconoce la pensión para que el empleador pueda desvincularlo, sino que como requisito sine qua non se debe notificar a la persona su inclusión en la nómina de pensionados, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. Ello en aras de garantizar la efectividad de sus derechos.
Por otro lado, en cuanto al reten social, la Corte Constitucional15 ha determinado que la figura en comento, es uno de los mecanismos para proteger la estabilidad laboral reforzada de los grupos de servidores públicos que, por sus condiciones de especial vulnerabilidad, son titulares de esta protección. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el llamado «retén social» es apenas una de las medidas que puede garantizar los derechos fundamentales involucrados en la permanencia en el empleo público de los trabajadores próximos a pensionarse, de las personas cabeza de familia y de las personas en situación de discapacidad.
No obstante, en la misma jurisprudencia, se indicó que tal garantía social, empleada para propender por la estabilidad laboral de madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse y aquellas que trabajen en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa, no es absoluta.
En este caso, se indicó el mérito prima como criterio objetivo para determinar el acceso al servicio público y que los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos prevalecen sobre los de las personas que se encuentran en provisionalidad, sin olvidar que quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta merecen un trato especial.
(Negrilla fuera de texto). Así mismo, el máximo órgano constitucional16 ha reconocido que «antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento».
En esa misma dirección, la Sentencia SU-917 de 201017, precisó que “«a vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.» (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En ese orden, la Corte en la Sentencia T-063 del 202218 determinó que en el caso de las personas que ostentan la calidad de sujeto de especial protección constitucional y el cargo que ocupan en provisionalidad, sea provisto en virtud del concurso de méritos, como sucede con los prepensionados, las entidades públicas están obligadas a tomar todas las medidas afirmativas relativas a la protección de estas personas.
A la letra, en dicha providencia se dispuso: «A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social 15 Sentencia T- 003 de 2019.
M.P Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá, D.C.,veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018). 16 Sentencia T- 373 de 2017. M.P Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá, D.C.,ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 17 Sentencia SU - 917 de 2010. M.P Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá, D.C.,dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010). 18 Sentencia T- 063 de 2022.
M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C,veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 10 -art. 95 ibídem-),relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento». c).
Consideraciones del caso. Visto lo precedente, para afrontar la solución del asunto, procede la Sala a verificar los prepuestos generales de procedencia de toda tutela, así: • Legitimación en la causa por activa y por pasiva. La acción de tutela fue presentada por la señora Eva Victoria Mestra Álvarez, alegando que existe violación de varios de sus derechos fundamentales, derivados de los efectos de la Resolución No. 1207 del 27 marzo de 202319, que dio por terminado su nombramiento del cargo que venía desempeñado, sin tener en cuenta que contaba con el estatus pensional a su favor; así entonces, le asiste legitimación en la causa por activa en la interposición de la tutela.
En cuanto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a Colpensiones, les asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que la primera entidad, es quien expidió el acto administrativo que finalizó el nombramiento de la accionante y además de la que se predica la omisión de adoptar medidas afirmativas; la CNSC es la comisión que tramitó la convocatoria para proveer vacantes en carrera administrativa de la planta de personal del ICBF y la tercera entidad, es la administradora en donde está afiliada en pensión, razón por la cual, no puede en principio descartarse su interés. • Inmediatez.
La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y razonable, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental. Ello, porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales20.
En el presente caso, considera la Sala que lo que se busca con la interposición de la acción de tutela, es la urgente e inminente necesidad de protección de un sujeto de especial protección constitucional -estabilidad laboral reforzada por estar ad-portas de recibir pensión-, que ante la desvinculación del cargo que venía desempeñando, sin que se procedieran a tomar medidas afirmativas en su favor que permitieran su vinculación a otros cargos vacantes, se vería afectada en sus derechos fundamentales.
Tales acciones y omisiones datan del 27 de marzo de 202321 -fecha en que se expidió la Resolución No. 1207 por medio del cual se dio terminó el nombramiento provisional de la actora-, y ante la falta de tales medidas, se ha presentado acción de tutela en fecha del 26 de mayo de 202322, es decir, dentro un plazo razonable para su protección, que satisface ampliamente el mentado requisito. • Subsidiariedad.
En lo que atañe al principio de subsidiariedad, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares. Su utilización es excepcional y su 19 PDF No.01 (págs. 57 a 63) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). 21 PDF No.01 (págs. 57 a 63) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 22 PDF No.02 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 11 interposición solo es jurídicamente viable, cuando una vez examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario idóneo y eficaz para la protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial más que la acción de tutela, para lograr una protección oportuna y para evitar una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus pronunciamientos23.
Bajo ese entendido, advierte la Sala, que si bien en el presente caso, el asunto guarda relación con el acto administrativo por medio del cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 07 Resolución No. 1207 del 27 de marzo de 2023, expedido por la Secretaria General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que en principio, podría mostrarse como pertinente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, donde puede reclamarse ante el juez de lo Contencioso Administrativo, la anulación total o parcial del acto administrativo que produce la presunta vulneración de derechos, así como, obtener el correspondiente restablecimiento del derecho alegado; en realidad más allá de ello, el asunto ius fundamental del caso, se concentra en la premura y grave afectación a la que se vería afectada la accionante y su grupo familiar, al terminarse su nombramiento provisional y no haberse definido su situación pensional, esto es, expedirse acto administrativo reconociendo pensión de vejez y su consecuencial inclusión en la nómina de pensionados. • Solución del asunto.
Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para la solución del asunto, la Sala tendrá en cuenta los siguientes elementos, valoraciones y premisas. Conforme lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-029 de 202124, el debido proceso administrativo es un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica; y que debe garantizarse también en las actuaciones administrativas.
Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 200325, al estudiar el cargo de inconstitucionalidad formulado contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, determinó que el solo cumplimiento de los requisitos para pensionarse no configura una justa causa de despido, pues es necesario esperar a que el pensionado empiece a recibir efectivamente la mesada pues, de lo contrario, corre el riesgo de quedarse sin ingresos.
La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo No. 2081 del 21 de septiembre de 202126, procedió a convocar y establecer las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de ascenso y abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El pasado 4 de noviembre de 202127, la señora Eva Victoria Mestra Álvarez presentó petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, solicitando se le 23 Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2021, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). 24 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2021, M. S. Gloria Stella Ortíz Delgado, Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 25 Corte Constitucional.
Sentencia C-1037 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003). 26 PDF No.01 (págs. 41 a 56) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 27 PDF No.01 (págs. 86 y 87) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 12 informara si se encontraba en la base de datos de la entidad como prepensionada, solicitud que fue atendida mediante correo electrónico del 25 de noviembre de ese mismo año. Posteriormente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, el día 11 de abril del 202328, a través de comunicación enviada vía correo electrónica, le informó a la accionante sobre el nombramiento en periodo de prueba de la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara.
Con ocasión de dicho comunicado, en la misma fecha29, la señora Mestra Álvarez presentó nueva petición ante el ICBF, solicitando se le garantizara el derecho a la estabilidad laboral reforzada. En igual sentido, el día 21 de abril de 202330, el ICBF le notificó a la actora la Resolución No. 1207 del 27 de marzo de 202331 mediante la cual realizó el nombramiento en periodo de prueba de la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara en el cargo de Profesional Universitario 2044, Grado 07 de la planta global de personal del ICBF y a su vez, dio por terminado su nombramiento.
Colpensiones, en fecha del 22 de abril de 202332, emitió el reporte de semanas cotizadas en pensión de su afiliada, la señora Eva Victoria Mestra Álvarez, exactamente del periodo comprendido entre enero de 1967 y abril de 2023, arrojando un total de 1303,14 semanas cotizadas. Entre los 21 y 24 abril de los corrientes33, la actora presentó dos peticiones ante el ICBF, poniendo de presente que su derecho a la estabilidad laboral por ostentar la calidad de prepensionada debe ser respetado por la empleadora; sin embargo, dichas peticiones fueron negadas por la Dirección de Gestión Humana del ICBF, argumentando que la condición de la señora Mestra Álvarez no es de prepensionada sino de pensionable 34.
La accionante, en fecha del 24 de abril del presente año, radicó solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones. Como respuesta a ello, la Administradora de Pensiones, mediante el Oficio No. 2023_5839389 del mismo día35, atendió la solicitud de reconocimiento pensional hecho por la actora. En tal respuesta, se comunicó el traslado al área correspondiente para el estudio de la solicitud.
Por su parte, la Coordinadora del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar – Regional Córdoba, certificó el día 16 de mayo de 202336 que la señora Eva Victoria Mestra Álvarez se desempeñó en diferentes cargos dentro de la entidad es cuestión, siendo el último empleo, el de Profesional Universitario 2044 Grado 07 de la planta de Personal Global de ICBF del Centro Zonal Tierralta al Grupo Administrativo Regional Córdoba 37.
Ahora, encontrándose la acción de tutela para dictar sentencia de primera instancia, el 31 de mayo de 202338, la parte accionada ICBF presentó memorial, informando que la señora Miryan Sampayo -persona que ocuparía el cargo que actualmente ostenta la accionante-, solicitó prórroga para posesionarse. A su vez, el Director Técnico de la Dirección de Gestión Humana del ICBF le comunicó a la actora que su nombramiento provisional iba hasta el 1° de septiembre de 202339.
Pues bien, teniendo en cuenta el material probatorio previamente relacionado y la jurisprudencia relacionada en el marco normativo de esta providencia, encuentra la Sala que 28 PDF No.01 (págs. 78 y 79) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 29 PDF No.01 (pág. 77) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 30 PDF No.01 (pág. 74) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 31 PDF No.01 (págs. 57 a 63) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 32 PDF No.01 (págs. 26 a 38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 33 PDF No.01 (págs. 64 a 68) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 34 PDF No.01 (pág. 71) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 35 PDF No.01 (págs. 39 y 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 36 PDF No.02 (pág. 3) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 37 PDF No.01 (págs. 23 a 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 38 PDF No.17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 39 PDF No.20 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 13 el acto administrativo del retiro del servicio de la accionante, no carece de asidero legal y jurídico, ya que ello, obedece a una causal objetiva, como lo es, el nombramiento en carrera administrativa de quien ocupó un puesto en la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 07, ofertado en el Proceso de Selección No. 2149 de 2021, vacantes en la planta de personal del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar – ICBF.
No obstante, advierte la Sala que la señora Eva Victoria Mestra Álvarez, no puede ser desvinculada de la entidad sin antes haberse aclarado y definido su situación pensional, esto es, incluirla en la nómina de pensionados de su respectivo fondo, tal como lo establece la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado40. Pues, es evidente que se vería afectado su derecho al mínimo vital si existe solución de continuidad entre la fecha de su retiro y su posterior inclusión en la nómina de pensionado de Colpensiones, máxime cuando la tutelante cuenta con los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y ya presentó la solicitud de reconocimiento pensional ante el fondo de pensiones.
Aunado a lo anterior, la actora manifestó que su afectación no solo sería para ella, sino para su madre que está bajo su cargo, situación que no fue controvertida por las accionadas. Bajo esas circunstancias y particularidades, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debió adoptar y realizar todas las acciones afirmativas a favor de la accionante, como quiera que está ad-portas de la contingencia pensional.
En ese contexto, considera la Sala que la persona que reúne los requisitos exigidos para acceder a una pensión debe garantizársele no sólo su reconocimiento, sino su pago, en razón de que de nada le sirve al pensionado ser beneficiario de dicha prestación si no puede recibir el pago de la misma. Así pues, el acceso y derecho al goce de una pensión de vejez, que procura garantizar el mínimo vital de la actora, depende de un paso a paso que deben seguir las entidades empleadoras para no perjudicar la calidad de vida del beneficiario.
En un primer momento, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión, en un segundo momento, la inclusión en la nómina de pensionados, y en un tercer momento la desvinculación de la trabajadora, situación que no se predica en el sub lite. Ahora, si bien es cierto que la entidad accionada ICBF manifiesta la imposibilidad jurídica de garantizar el vínculo legal y reglamentario de la actora, alegando que en el presente caso no se cuenta con un margen de maniobra para ubicar a quienes se encuentran en el primer orden de prelación; observa la Sala que sin perjuicio de las discusiones y del aporte de los elementos probatorios que cabalmente demuestren la situación, la actora no debe ser desprotegida, y menos cuando la señora que pasaría a ocupar su cargo solicitó una prórroga para posesionarse hasta el 30 de agosto de 202341.
Luego, en caso dado de que se termine la prórroga concedida a la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara para posesionarse como Profesional Universitario identificado con el Código 2044 Grado 07 de la planta de personal de esa institución, y si aún no ha reconocido el derecho pensional de la accionante y su inclusión en nómina de pensionados por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el ICBF en el evento en el que existan vacantes disponibles y/o temporales o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, vincule a la señora Mestra Alvarez a un cargo igual o equivalente al que actualmente ocupa En ese orden, señala la Sala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, acorde a la jurisprudencia constitucional42, debe adoptar medios y adelantar actuaciones que hagan realmente efectivas las garantías constitucionales con las que cuenta la actora, ello sin afectar a quienes por concurso de méritos ya son acreedores de derechos adquiridos. 40 Consejo de Estado, sentencias 25000-23-25-000-2005-02008-01 de 2006, 05001-23-33-000-2016-01231-01 (AC), entre otras. 41 PDF No.17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 42 Al respecto, ver las Sentencias SU-917 de 2010, T-373 de 2017, T-003 de 2019, T-063 de 2022, entre otras.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 14 Así las cosas, de conformidad con las premisas jurídicas que se extraen del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Sala procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado respecto de amparar los derechos al trabajo y al mínimo vital de la accionante; no obstante, se modificará y precisará la orden, en el sentido de ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que, una vez termine la prórroga concedida a la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara para posesionarse como Profesional Universitario identificado con el Código 2044 Grado 07 de la planta de personal de esa institución, si aún no ha sido reconocido el derecho pensional de la actora Eva Victoria Mestra Álvarez e incluida en nómina de pensionados por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en el evento en el que existan vacantes disponibles y/o temporales o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, vincule a la señora Mestra Alvarez a un cargo igual o equivalente al que actualmente ocupa.
Así mismo, se precisará que, de vincularse a la accionante en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad, estará supeditada a que al cargo que se llegase a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera. De igual forma, se indicará que, en todo caso, la entidad accionada, deberá garantizar, en lo posible, la vinculación en provisionalidad de la accionante mientras existan cargos vacantes definitivos y Colpensiones no la haya incluido en nómina de pensionados.
Finalmente, puesta sobre la mesa la premura y urgencia de los derechos fundamentales afectados, los cuales se encuentran íntimamente ligados a la prestación pensional de la actora, la Sala considera necesario advertir a Colpensiones que atienda la solicitud de reconocimiento pensional en los estrictos términos que establece el inciso final del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 2° del fallo de primera instancia proferido el 9 de junio del 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia; el cual quedará así: «SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al representante legal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que, una vez termine la prórroga concedida a la señora Miryan del Carmen Sampayo Vergara para posesionarse como Profesional Universitario identificado con el Código 2044 Grado 07 de la planta de personal de esa institución, si aún no ha sido reconocido el derecho pensional de la actora Eva Victoria Mestra Álvarez y su inclusión en la nómina de pensionados por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en el evento en el que existan vacantes disponibles y/o temporales o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, vincule a la señora Mestra Alvarez a un cargo igual o equivalente al que actualmente ocupa.
Así mismo, de vincularse a la accionante en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad, estará supeditada a que al cargo que se llegase a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera. En todo caso, la entidad accionada, deberá garantizar, en lo posible, la vinculación en provisionalidad de la accionante mientras existan cargos vacantes definitivos y Colpensiones no la haya incluido en nómina de pensionados.» SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes el fallo de primera instancia proferido el 9 de junio del 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, conforme lo indicado en las motivaciones de este fallo.
TERCERO: ADVERTIR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que atienda la solicitud de reconocimiento pensional de la actora en los estrictos términos del inciso final del parágrafo 1° del artículo 9° la Ley 797 de 2003. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23 001 33 33 002 2023 00196 01 15 CUARTO: COMUNICAR a las partes y al Juez de Primera Instancia lo aquí resuelto por este Tribunal.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los honorables magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Ausente con permiso