70001333300220220012701 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, siete (7) de junio dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2022-00127-01 Demandante: Abigail Antonio Sierra Santos Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / ausencia de sustentación del recurso de apelación. Apelación exige que se expongan por parte del recurrente de manera clara y concreta los reparos en contra de la providencia objeto de impugnación. Revisión en sede de apelación no es oficiosa. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fomag) contra la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. ABIGAIL ANTONIO SIERRA SANTOS, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el día 30 de octubre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, y los 45 días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 18 de octubre de 2019, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1495 de 29 de octubre de 2019 y canceladas el día 19 de febrero de 2020.

Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 18 de octubre de 2019, el plazo conferido por la ley para expedir el acto administrativo se agotaba el 12 de noviembre siguiente y se notificó la decisión el 7 de noviembre. Por su parte, el plazo para el pago vencía el 29 de enero de 2020, pero se hizo efectivo solo hasta el 19 de febrero de 2020; de modo que se incurrió en mora de 21 días.

El 30 de julio de 2021, el demandante reclamó al FOMAG y al departamento de Sucre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo el 30 de octubre de 2021. La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se incluyó la responsabilidad de los entes territoriales en los casos en que la mora se produjera en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

En la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se plantearon varios escenarios para el conteo de los días, que debían analizarse en cada caso concreto. 1.2. Contestación de la demanda1 El Departamento de Sucre se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento factico y jurídico.

Indicó que mediante Resolución 1495 de 29 de octubre de 2019, se reconoció el derecho y se ordenó el pago de las cesantías parciales al docente, como única función a su cargo, pues el pago correspondía a FOMAG. Propuso la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva y cobro de lo no debido. La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio explicó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes y agregó que se presentaban problemas de tipo operativo que hacían imposible el pago oportuno, sumado a la disponibilidad presupuestal: Sumado a las anteriores dificultades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Formuló como mecanismos de defensa las excepciones que denominó: no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesarios, cobro de lo no debido, culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante – aplicación Ley 1955 de 2019, el pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022, resolvió: 1 Mediante auto de 7 de abril de 2022 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las accionadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 30 de octubre de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales al señor ABIGAIL ANTONIO SIERRA SANTOS, CC 4024230, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 30 de enero de 2020 hasta el 18 de febrero de la misma anualidad, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2020, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condese en costas en 3% al demandado según lo expuesto. (…)” Consideró que estaba probado que la solicitud de cesantías por parte del demandante se presentó el 18 de octubre de 2019 y el acto administrativo se produjo en tiempo. En ese sentido, el término de 55 días (45 días para el pago + 10 días siguientes a la notificación del acto) para el pago vencía el 29 de enero de 2020, no obstante, el pago se reportó el 19 de febrero de 2020, con lo cual se ocasionó una mora de 20 días. 1.4.

El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: 1. Indebida interpretación del marco legal aplicable al litigio En el análisis jurídico realizado en la sentencia (numeral 8.3, páginas 29 a 28 de la providencia), se citan una serie de normas relacionadas con la evolución legal que ha tenido la institución de las cesantías; concretamente, se referencian la Ley 6 de 1945, Decreto 1160 de 1947, la Ley 50 de 1990, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003.

No obstante, la conclusión del despacho frente al compendio normativo es errada, si se tiene en cuenta que éste señala que “es viable aplicar, a los docentes oficiales, las previsiones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.” (negrillas por fuera del texto original).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 Al respecto, por medio del presente recurso se advierte la necesidad de hacer énfasis en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) no se encuentra enmarcado dentro de la figura jurídica de los Fondos Administradores de Cesantías, por tanto, en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de “cuentas individuales”.

Es por esta razón, que no puede concluirse, como lo hace el despacho, que se produzca para el caso de las cesantías de los docentes oficiales una sanción moratoria que está atada a una acción, esto es, la consignación de las cesantías y las cuentas individuales, que en el sistema de cesantías del FOMAG es inexistente. En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG Tal como se señaló en los alegatos de conclusión, lo cual no fue analizado en la sentencia de primera instancia que por medio de este escrito se recurre, el FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados.

Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así: • Al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales.

Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías. • La totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.  La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, …”.

El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. De lo anterior se concluye que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Ahora bien, para mayor claridad del tema, el esquema descrito lo soporta un conjunto de normas que indican cómo se apropian los recursos que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 conforman el patrimonio autónomo del FOMAG, incluidas las cesantías y sus intereses (Ley 91 de 1989, artículo 8;

Ley 715 de 2001, artículo 8 y 36; Decreto 196, artículos 12 y 13), normas que soportan el régimen especial del Magisterio, que finalmente deben interpretarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003. Es así como este procedimiento surte las siguientes fases: • Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG.

Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. • Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. •Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. • En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual el demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

En dicha comunicación se especificó lo siguiente: “2. La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2020. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes” Con lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos a las siguientes conclusiones: 1.

El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. 2.

El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. 2. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”.

En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. 3. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Con base en lo expuesto, rogamos al superior analizar lo anteriormente anotado, ya que dicho análisis, que se presentó en los alegatos de conclusión, fue obviado en la sentencia de primera instancia. 2.

Indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al litigio El pronunciamiento de fondo del despacho está sustentado en los postulados desarrollados en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 (expresamente citada en las páginas 27 y 28 de la sentencia impugnada), mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A (radicación número 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-17), con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez), declaró de oficio la prescripción de las pretensiones de la demanda que pretendían el pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, art. 99.

Se citan unos apartes de este fallo que, a su vez, trae a colación un fragmento de la sentencia SU-098 de 2018 y un aparte de la sentencia SU-332 de 2019, expresamente trascritos por el a-quo. En lo referente, tenemos que, en primer lugar, la sentencia SU-098 de 2018 corresponde a una providencia de unificación que tuvo su origen en la revisión que hizo la Corte Constitucional de una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que revocó la decisión que, en primera instancia, había proferido la Sección Cuarta de la misma corporación. Es importante anotar, que el Ministerio de Educación Nacional no hizo parte, en ninguna de las instancias, de la parte pasiva de las acciones constitucionales revisadas por la Corte Constitucional, como tampoco fue integrada al trámite de la sentencia de unificación que se está referenciando.

La parte accionada estuvo conformada por el municipio de Santiago de Cali, quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo. La Corte Constitucional ordenó a la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, esto es, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de la anterior decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia del 24 de enero de 2019, en la cual dio cumplimiento a la Sentencia SU-098 de 2018 y en su lugar condenó, a título de restablecimiento del derecho, a que el municipio de Santiago de Cali realizara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año”.

Valga aclarar, que el origen de la sanción moratoria devenía para este caso concreto del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 realizó el traslado de las cesantías que éste tenía acumuladas en el fondo anterior.

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.

Ahora bien, en una sentencia de unificación posterior, esto es, la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declara que, en el debate que se pueda suscitar en punto de la consignación extemporánea de cesantías y sus intereses para el caso de los docentes del FOMAG, se configura la denominada “Ausencia de relevancia constitucional”.

Advierte el alto tribunal que esta tipología de controversias no trasciende del ámbito meramente legal, precisando lo siguiente: (…). Por lo anterior, se echa de menos la incorporación de esta importante sentencia de unificación en el análisis jurisprudencial realizado en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento que, a nuestro juicio, es definitivo para definir la situación litigiosa planteada por el demandante.

Es clara la improcedencia de la indemnización que reclama el demandante, insistiendo en que es imposible su configuración en razón a que esta deviene o es consecuencia de un hecho que normativamente no está previsto en la legislación que rige el régimen especial de los docentes como lo es la consignación y cuentas individuales de cesantías. 3.

Valoración probatoria defectuosa Desde la valoración de los fundamentos del litigio, la decisión de primera instancia incurre en un yerro fundamental, toda vez que, según se señala en el numeral 8.4 de las consideraciones de la sentencia, titulado como “Caso Concreto” (página 28 de la sentencia), se hace referencia a que la parte demandante “solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales y sus intereses correspondiente al año 2020” (negrillas fuera del texto original).

De la lectura de las pretensiones planteadas en el líbelo de la demanda, existe plena claridad de que lo que persigue la parte actora con la interposición del medio de control no es el pago de la indemnización moratoria por alguna tardanza en el pago de las cesantías, sino que claramente enuncia que el objeto de la acción judicial es la nulidad del oficio de fecha 17 de agosto de 2021, “donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida la Ley 50 de 1990, artículo 99”.

Este asunto es importante, ya que la decisión judicial impugnada confunde la figura de “pago de cesantías” con la de “consignación de las cesantías”; la primera, corresponde a aquella suma de dinero que se paga al trabajador cuando las cesantías son solicitadas por alguna de las causales legalmente establecidas (compra de vivienda, remodelación, estudios, etc.), mientras que la segunda consiste en la consignación anual que realiza el empleador en la cuenta individual del trabajador con una rentabilidad determinada según el régimen legal que le sea imputable, las cuales no pueden ser pagadas a menos que a petición de parte cumplan con los requisitos (cesantías parciales) o, en su defecto, termine la relación laboral (cesantías definitivas).

Se reitera, que la figura de la consignación en cuentas individuales es una actividad proscrita en el régimen especial de los docentes del FOMAG, existiendo imposibilidad física y jurídica de que se creen cuentas individuales para la consignación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 Esta confusión o yerro, permea la totalidad de la sentencia de primera instancia que se impugna, extendiéndose a la valoración probatoria realizada por el a quo (…).

Debe tenerse en cuenta, que el documento allegado en los alegatos de conclusión no corresponde al extracto de una cuenta individual, ya que como bien se registra en la ante firma del certificado en mención, se trata de un “Documento válido como histórico de intereses”. Se resalta nuevamente, que en el régimen especial del FOMAG no se realizan consignaciones a cuentas individuales, ya que su actividad corresponde a la de un fondo común con unidad de caja, lo cual se erige como una herramienta financiera distinta a la de las cuentas individuales.

En ese sentido, el documento con el histórico de las cesantías registra las cifras correspondientes al acumulado de las cesantías, la cuantificación y pago de los intereses a las cesantías según la tasa establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la información de fecha y entidad bancaria de los pagos. Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que este histórico hace las veces de una cuenta individual, ya que su objetivo es informar al docente acerca de los montos acumulados y sus intereses.

Respecto de los intereses de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, encontramos que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente, así: (…) Adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado.

A su vez, el artículo 4 del acuerdo que se cita, indica: (…). Los plazos establecidos en el acuerdo transcrito fueron expedidos y publicados por el Consejo Directivo del FOMAG en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 91 de 1989, entre otras, la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos”.

Bajo esa línea, la liquidación de los intereses de las cesantías los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento. Ahora bien, la firma de abogados que representa al demandante en este asunto, presentó ante el Consejo de Estado el medio de control de “nulidad simple por inconstitucionalidad” del artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998, al cual le fue asignado el expediente No. 11001032500020210068600 (3740-2021) y su trámite se surte ante la Sección Segunda, Subsección A, de ese alto tribunal.

Se concluye entonces que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa derogue una fuente normativa del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla, a través de la autoridad judicial competente, en este caso, el Consejo de Estado.

Debe puntualizarse, además, que el régimen de cesantías de los docentes del FOMAG es mucho más beneficioso que el de los demás regímenes, lo cual es demostrable a partir del ejercicio aritmético que a continuación se presenta, en donde se evidencia la rentabilidad de las cesantías calculada por cada millón de pesos en los diferentes regímenes en un rango de cinco años (2015-2022).

(…).

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 19 de mayo de 2023, oportunidad en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Delimitación del problema jurídico El actor solicitó la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 1071 de 2006 generada por el pago por fuera de los términos establecidos en dicha norma para sus cesantías parciales que fueron reconocidas en mediante la Resolución No. 1495 de 29 de octubre de 2019 y canceladas el día 19 de febrero de 2020.

El juzgado de primera instancia en la sentencia del de 3 de noviembre de 2022, dispuso la nulidad del acto administrativo y ordeñó al ente demandado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por estar acreditado que las cesantías parciales que le fueron reconocidas al actor en la Resolución No. 1495 de octubre de 2019, fueron pagadas por fuera del plazo regulado para pago directo de cesantías parciales en la citada Ley.

La parte demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia, formuló recurso de apelación solicitando se revoque la decisión y se absuelva a la entidad demandada. En orden de lo anterior, el problema jurídico a resolver en esta instancia es determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que ordenó el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías parciales regulado en la Ley 1071 de 2006. 3.3.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, comoquiera que del análisis del memorial que contiene el recurso de apelación no se advierte un reparo concreto frente a los argumentos que sustentaron la sentencia de primera instancia. En tal sentido, el recurso formulado por la parte demandada es incongruente con lo decidido en primera instancia y no se aviene a confrontar los fundamentos facticos y normativos del a quo, razón por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 que se considera que dicha falencia constituye, ausencia de recurso de apelación por inexistencia de reproche concreto.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 3.4. Recurso de apelación. Congruencia en los reparos frente a lo decidido por el a quo. Ausencia de recurso por inexistencia de reproches El señor Abigail Antonio Sierra Santos, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas a la entidad territorial, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, y los 45 días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías.

Mediante sentencia de 3 de noviembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y reconoció, a favor del actor, la sanción moratoria por 20 días, por incumplimiento de los presupuestos normativos para pago de cesantías parciales de la Ley 1071 de 2006. La parte demandada –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, que se citó de manera integral, con la finalidad de desvirtuar la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Así las cosas, esta Sala deberá confirmar la sentencia de primer grado, toda vez que se configura la ausencia de sustentación del recurso de apelación para enervar los argumentos que tuvo el juez para acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto, la tesis expuesta en el escrito de alzada partió de un aspecto que no fue objeto de debate al interior del asunto y es inexistente algún argumento que pretenda desvirtuar o dejar sin fundamento la decisión del juez de primera instancia, con lo cual se concretó lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado ausencia de carga argumentativa de la impugnación. En la demanda se propuso estudiar el caso del señor Abigail Sierra, quien pretendía que se le reconociera el derecho a la sanción moratoria, por cuanto el FOMAG canceló las cesantías parciales por fuera del término establecido de 45 días para la consignación de los recursos a favor del docente.

Por su parte, el recurso de apelación, centró su disenso en la sanción moratoria fijada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, según la cual se configura mora cuando no se consignan las cesantías a favor del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente en que se causan, cuyos presupuestos fácticos y normativos difieren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 Como se observa, la causa fáctica y jurídica de ambas sanciones tienen origen diferente y en ese sentido, se advierte que el FOMAG erró al momento de presentar su escrito, pues basó su inconformidad bajo un tópico que no hace parte del litigio y no hizo un reparo concreto sobre las razones de orden fáctico y probatorio que conllevarían eventualmente a cambiar la decisión tomada en primera instancia, en beneficio de sus intereses.

Sobre ello, el artículo 320 del C.G.P. señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Por su parte, en los términos del artículo 3282 del C.G.P., la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los argumentos expuestos por el apelante, en virtud de los principios de coherencia y congruencia, como lo ha reiterado el Consejo de Estado3: En reiteradas oportunidades, esta Subsección ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tenga interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.

En el caso concreto, no solo no se aprecian argumentos para demostrar la legalidad del acto acusado o la ausencia de responsabilidad de la entidad en el pago de la sanción moratoria, debido a que el memorial de impugnación carece de argumentos cimentados en la situación ocurrida frente al pago de las cesantías en tiempo y en los elementos de pruebas allegados al plenario, si no que los motivos aducidos nada tienen que ver y no guardan relación con el derecho debatido.

En esta instancia, no basta la simple manifestación de inconformidad con la decisión de manera general, puesto que la parte interesada en modificar el sentido del fallo para favorecer sus intereses debe cumplir con una carga mínima de sustentación y fundamentación sobre las inexactitudes o falencias en que haya podido incurrirse, con el propósito de convencer al juez de una salida jurídica diferente, bien sea porque el fallador no tuvo en cuenta aspectos jurídicos o probatorios, o por la existencia de nuevos elementos a considerar u otros.

La apelación exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han 2 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2021, radicado interno: 46508.

C.P.: María Adriana Marín. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 sido correctamente valorados4, por cuanto “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia”5 A juicio de la Sala, las manifestaciones realizadas en el memorial de apelación no reprochan las afirmaciones y conclusiones de la sentencia de primera instancia, en tanto, los motivos de inconformidad distan de lo señalado en ella, es decir, no existe congruencia o consonancia entre los argumentos de la sentencia y las razones sobre las cuales pretende apoyar la parte demandada la petición de revocatoria de la providencia a través del recurso de alzada.

Se reitera que, los reparos específicos, que de forma puntual se expresen en la sustentación del recurso de apelación, constituyen el marco del juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora de la providencia impugnada, puesto que, esa función de –revisar sentencia – que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem, para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

Ello justificaría la estructuración de la doble instancia6 como un mecanismo de control, a través del cual el superior puede revisar la decisión adoptada por el inferior, a fin de evitar errores judiciales, pero en el marco de la competencia delimitada por el recurso de apelación. En esa lógica, al no existir claras razones de disenso en relación con la sentencia “apelada”, la Sala queda impedida para realizar cualquier estudio de fondo, que no puede, de oficio, realizar observaciones a las decisiones que de manera autónoma e independiente asumió el juez del circuito, pues, la pretensión impugnaticia del recurrente delimita el radio de revisión funcional del Tribunal.

En punto a la sustentación del recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia, la jurisprudencia ha señalado7: “Al respecto conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial – en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente conformar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C.P.C., a cuyo tenor: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C. P. Dr. William Giraldo Giraldo, providencia de 13 de agosto de 2009.

Rad. 76001-23-31-000-2006-00004-01 (17136). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 12 de mayo de 2003, Exp.13444. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-718 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Consejo de Estado, providencia de 26 de enero de 2011, C. P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 que no fue objeto de recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. ( … …)”. “Según el artículo 350 del C.P.C., la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique8.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en lo aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial y sobre los cuales el A- Quo, se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. …Lo expuesto anteriormente es suficiente para considerar que no existen motivos de inconformidad frente al fallo de primera instancia en lo puntos que le fueron adversos al recurrente.

Razón por la cual, el recurso de apelación de la parte actora carece de objeto” En igual sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó que9: “Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20071 expresó: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia….”. ……;

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela.” Es claro entonces, la carga procesal de las partes frente a la necesidad de sustentar debidamente el recurso presentado, lo cual implica que los argumentos de la apelación, deben ser adecuados al caso, apropiados y orientados a controvertir y atacar las razones sobre las cuales el a quo 8 Sentencia de 18 de marzo de 2001, expediente 13683, Consejero Ponente.

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; y 25 de septiembre de 2006, exp. 14968, Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barboza. 9 Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en proveído del 20 de mayo de 2010, radicado No. 25000-23-25-000-2002-12297-01(3712-04). C. P. Víctor Alvarado Ardila. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 edificó la decisión judicial, cuya modificación o revocatoria se pretende con el medio de impugnación vertical.

De conformidad con el artículo 103 inciso final de la Ley 1437 de 2011, quien acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe cumplir con las cargas procesales y deberes probatorios previstas, siendo una de ellas, la debida sustentación del recurso de apelación, entendida esta como la necesaria congruencia que debe existir entre la decisión o providencia que se impugna y los argumentos o reparos que se formulen contra la misma, máxime cuando nuestros sistema procesal determina claramente que el recurso de apelación en su decisión responde al concepto de pretensión impugnatoria, en el sentido que solo en aquello en que se muestre inconforme la parte apelante, será que se revise la decisión judicial, contrario al sistema de impugnación panorámica que rige por ejemplo, para el caso de las acciones de tutela.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201610, refiriéndose a la congruencia de la apelación con la sentencia, como carga procesal del recurrente, expuso: “En ese sentido, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del C.C.A. (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Radicación número: 25000-23-25- 000-2011-00376-01(0529-159. Actor: Damián Arturo Medina Angulo.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. CP. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Esta Sala con ponencia de este Despacho sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.

En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

(…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.”5 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación” 6 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Corporación no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada, en la cual se señala que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a-quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, pues se limita a decir que se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y que la liquidación de la pensión ordinaria se hizo teniendo en cuenta la normatividad vigente para el reconocimiento de los factores salariales y no es Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 necesario efectuar una corrección del monto de la mesada pensional, sin mencionar siquiera alguno de los puntos de la sentencia de primera instancia referidos no a la reliquidación de la pensión como lo manifestó en el recurso de apelación sino a la indexación de la primera mesada pensional.

Concluye la Sala que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada. En efecto, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada” (Negrillas fuera del texto) Analizado lo anterior, al evidenciarse ausencia de reparos precisos y particulares sobre la providencia de 3 de noviembre de 2022 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, esta Sala queda desprovista de elementos de juicio para analizar y justificar una nueva providencia. En consecuencia, se confirmará la decisión de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.

Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo motivado.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00127-01 TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS